Verjährungsfrist 5 Jahre bei technischer Anlage, wenn sie ein Bauwerk ist

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 7. Dezember 2017, AZ. VII ZR 101/14 ausgeführt, dass technische Anlagen auch ein Bauwerk im Sinne des Verjährungsrechts sein können. Es ging im dortigen Fall um die industrielle Anlage zur Produktion von Kartoffelchips. Voraussetzung für die Annahme eines Bauwerks ist, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist. Es muss sich dabei nicht um einen wesentlichen Bestandteil (§§ 93, 94 BGB) handeln. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Ferner muss die dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Nach Ausführungen des Bundesgerichtshofes ist für die Beurteilung dieser Voraussetzungen entscheidend, ob der Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken beinhaltet, die der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
26. Januar 2018

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Transparenzregister – Mitteilungspflichten für Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) und die GmbH & Co. KG

I.

Durch das Geldwäschegesetz – GwG vom 23. Juni 2017 (BGBl. I, S. 1822), ergangen zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 20. Mai 2015, wurde die Errichtung eines elektronischen Transparenzregisters angeordnet. Die getroffene Regelung zielt auf die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und sieht umfangreiche neue Meldepflichten vor.
Im Rahmen dieses Beitrags werden ausschließlich die Meldepflichten dargestellt, die von Geschäftsführern einer GmbH oder GmbH & Co. KG und vom Vorstand einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft zu beachten sind.

II.

In dem Transparenzregister werden Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten bei juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften erfasst. Wirtschaftlich Berechtigte sind natürliche Personen, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Kapitalanteile halten, mehr als 25 % der Stimmrechte kontrollieren oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben (§ 3 Abs. 2 S. 1 GwG).
Eine Ausübung von Kontrolle in vergleichbarer Weise liegt insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss entsprechend § 290 Abs. 2 bis 4 HGB innehat, etwa aufgrund von Mehrstimmrechten, eines Stimmrechtspools oder eines Treuhandvertrages (§ 3 Abs. 2 S. 3 GwG).

Gehören entsprechende Anteile an einer GmbH, Kommanditgesellschaft oder Aktiengesellschaft einer anderen Kapitalgesellschaft, die von einer natürlichen Person kontrolliert wird, so liegt ein Fall der mittelbaren Kontrolle vor (§ 3 Abs. 2 S. 2 GWG).

Kann keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter zweifelsfrei ermittelt werden, gilt der gesetzliche Vertreter der Gesellschaft als wirtschaftlich Berechtigter (§ 3 Abs. 2 S. 5 GWG).

Anzugeben sind Vor- und Nachname, Geburtsdatum und Wohnort des wirtschaftlich Berechtigten sowie Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses (§ 19 Abs. 1 GwG), das sind bei einer GmbH die Höhe seiner Beteiligung am Stammkapital oder seiner Stimmrechte, bei einer GmbH & Co. KG seine eingetragene Hafteinlage, bei einer Aktiengesellschaft die Höhe seiner Kapitalbeteiligung oder seiner Stimmrechte (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 GwG) und bei Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise die zugrundeliegenden Absprachen (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 b GwG).

III.

Die Geschäftsführer der GmbH bzw. der Vorstand der Aktiengesellschaft sind verpflichtet, die Angaben über wirtschaftlich Berechtigte dem Transparenzregister mitzuteilen; die wirtschaftlich Berechtigten sind ihrerseits verpflichtet, der Gesellschaft die benötigten Angaben zur Verfügung zu stellen.

Nichts zu veranlassen ist, wenn die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt gilt; das ist der Fall, wenn die Angaben sich bereits aus elektronisch abrufbaren Dokumenten und Eintragungen ergeben, etwa aus dem Handelsregister. Das umfasst insbesondere die Liste der Gesellschafter einer GmbH (§ 40 GmbHG) und bei einer GmbH & Co. KG die Eintragung der Hafteinlagen der Kommanditisten.
Mitteilungspflichten gegenüber dem Transparenzregister bestehen bei der GmbH bzw. der GmbH & Co. KG somit nur dann, wenn die Gesellschafterliste oder eingetragenen Hafteinlagen alleine kein zutreffendes Bild vermitteln, etwa wenn ein zu lediglich 25 % am Stammkapital oder Kommanditkapital beteiligter Gesellschafter aufgrund von Mehrstimmrechten oder eines Stimmrechtspools oder ein Nichtgesellschafter aufgrund eines Treuhandvertrages beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat. 

Bei der Aktiengesellschaft gilt die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt, sofern Bekanntmachungen von Beteiligungen gem. § 20 Abs. 6 AktG erfolgt sind. Keine Erfüllung tritt ein durch eine Mitteilung an das Handelsregister über eine Einpersonen-Gesellschaft (§ 42 AktG) und insbesondere nicht durch das Führen des bei Namensaktien vorgeschriebenen Aktienregisters (§ 67 AktG). Hat die Aktiengesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, kann die Beachtung der Mitteilungspflicht auf Schwierigkeiten stoßen, wenn die betroffenen Aktionäre ihrerseits der ihnen obliegenden Mitteilungspflicht gegenüber dem Vorstand nicht nachkommen.

Eine Verletzung der Meldepflichten durch wirtschaftlich Berechtigte oder durch das zuständige Vertretungsorgan zieht hohe Geldbußen nach sich.

IV.

Ein Recht zur Einsichtnahme in das Transparenzregister haben ohne weiteres bestimmte Behörden. Darüber hinaus ist die Einsicht jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme darlegt, und das soll nach der Gesetzesbegründung „insbesondere“ dann bestehen, wenn ein Bezug zur Verhinderung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nachvollziehbar vorgebracht wird; diese Formulierung lässt zu, dass auch andere, vom Zweck des Gesetzes nicht gedeckte Gründe für die Einsichtnahme angeführt werden können, ohne dass bislang geklärt ist, welche anderen Gründe in Betracht kommen könnten.
Wer aufgrund eines dargelegten berechtigten Interesses Einsicht in das Transparenzregister nimmt, ersieht Vor- und Nachnamen und die Kapitalbeteiligung sowie Monat und Jahr der Geburt und das Wohnsitzland des wirtschaftlich Berechtigten.

V.

Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist vieles noch unklar, und es ist zu hoffen, dass Gesetzgeber und Verordnungsgeber die Vorschriften zum Transparenzregister alsbald nachbessern, ergänzen und erläutern und der Gesetzesanwender nicht warten muss, bis die Rechtsprechung Gelegenheit bekommt, diesen Bestimmungen die in der Praxis dringend benötigten Konturen zu geben.

Köln, den 17. Januar 2018
Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

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BVERWG: ENTSCHEIDUNG DES OVG LÜNEBURG ZUR BERÜCKSICHTIGUNG DER ELTERNZEIT BEI BEWERBUNG UM SCHORNSTEINFEGER-KEHRBEZIRK BESTÄTIGT

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat mit einem Beschluss vom 21.12.2017 (Az. 8 B 71.16) ein Urteil des OVG Lüneburg zur Berücksichtigung der Elternzeit bei Bewerbungen um einen Schornsteinfeger-Kehrbezirk bestätigt. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionsnichtzulassungsbeschwerden wurden verworfen bzw. zurückgewiesen. Das OVG Lüneburg hatte in dem – nunmehr rechtskräftigen – Urteil vom 14.09.2016 entschieden, dass die Elternzeit bei der Bewerbung um einen Schornsteinfegerbezirk als Zeit der Berufserfahrung grundsätzlich zu berücksichtigen ist. In welchem Umfang dies geschieht, entscheidet jedoch die zuständige Behörde (Az. 8 LC 160/15).

Nach § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz (SchfHwG) ist die Auswahl von Bewerbern als bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger für einen Bezirk nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Anders als in anderen Bundesländern gibt es in Niedersachsen jedoch keine Landesverordnung über das Ausschreibungsverfahren und die Auswahl der Bewerber. Die Bestellungsbehörden (Landkreise und kreisfreie Städte) müssen daher Bewerbungskriterien selbst entwickeln. Sie legen dabei regelmäßig ein Punktesystem und eine Bewertungsmatrix zu Grunde, die das niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr mit Erlass vom 23.08.2011 als nicht rechtsverbindliche Orientierungshilfe vorgeschlagen hat. In dieser Matrix werden u. a. Punkte für Berufserfahrung vergeben.

Nach dem Urteil des OVG Lüneburg müssen dabei auch Elternzeiten der Bewerber berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Bestellungsbehörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verstoßen, wenn sie zwar andere Ausfallzeiten wie Wehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten oder durch Arbeitsunfälle bedingte Ausfallzeiten berücksichtigt, nicht aber Elternzeiten.
Außerdem würde eine generelle Nichtberücksichtigung von Elternzeiten gemäß dem Urteil des OVG Lüneburg gegen die EU-Elternurlaubsrichtlinie (Richtlinie 2010/18/EU) verstoßen. Nach § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung zur Elternurlaubsrichtlinie sei – so das OVG Lüneburg – eine Diskriminierung wegen Inanspruchnahme von Elternzeiten verboten. Mit dem von dieser Regelung verfolgten Sinn und Zweck, Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs zu schützen, sei es jedoch nicht zu vereinbaren, in Anspruch genommen Elternzeiten generell bei der Bewertung des Kriteriums "Berufserfahrung" außer Betracht zu lassen. Aus der Vorschrift lasse sich indessen noch nicht herleiten, in welchem Umfang solche Zeiten als Beschäftigungszeiten anzurechnen sind. Die Behörde könne daher grundsätzlich auch eine Deckelung der einzubeziehenden Elternzeiten vornehmen, damit das Merkmal der Berufserfahrung nicht faktisch ins Leere laufe. Für die Frage, in welchem Umfang im Rahmen der Auswahlentscheidung Elternzeiten zu berücksichtigen seien, könnten u. a. die Länge sonstiger anrechenbarer Ausfallzeiten der Bewerber (Grundwehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten, Mutterschutzzeit usw.), die Länge der von der Mehrheit der Eltern in Anspruch genommenen Elternzeiten oder auch die Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, mit der gemäß
§ 24 Abs. 3 S. 1 Sozialgesetzbuch – VIII. Buch - ein Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder Kindertagespflege einhergehe, Bedeutung erlangen.

Diesen Vorgaben würde etwa eine Berücksichtigung von Elternzeiten mit einer Länge von höchstens sechs Jahren entsprechen. Dies würde es Schornsteinfegerrinnen und Schornsteinfegern ermöglichen, z. B. für zwei Kinder jeweils drei Jahre Elternzeit in Anspruch zu nehmen, ohne während ihrer gesamten weiteren beruflichen Laufbahn mit sehr gravierenden beruflichen Nachteilen rechnen zu müssen. Zugleich wäre gewährleistet, dass das Kriterium der Berufserfahrung, bei dem nach der niedersächsischen Bewertungsmatrix Berufstätigkeiten aus den letzten 15 Jahren berücksichtigt werden, nicht leerliefe.

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
17. Januar 2018

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Gesamtschuldverhältnis zwischen Architekt und Sonderfachmann

In seiner Entscheidung vom 10. November 2015 – 15 U 82/15 (BGH, Beschl. v. 30. August 2017 – VII ZR 295/15) beschäftigt sich das Oberlandesgericht Frankfurt mit der Frage, inwieweit der mit Planung und Überwachung beauftragte Architekt neben einem Sonderfachmann gesamtschuldnerisch haftet. Dieses Thema ist immer wieder Gegenstand von streitigen Auseinandersetzungen. In dem Urteil wird nochmals deutlich gemacht, dass eine Haftung des Architekten grundsätzlich dann ausscheidet, wenn der Bauherr einen Sonderfachmann einschaltet um fachspezifische Fragen zu klären, es sei denn der Architekt wählt einen unzulässigen Sonderfachmann aus oder die Mängel sind für ihn nach dem von ihm zu erwartenden Fachwissen erkennbar gewesen. In dem vorliegenden Verfahren war ein Sonderfachmann eingeschaltet worden, der mit der Planung und Erstellung eines Sanierungskonzeptes, einschließlich der Entwicklung eines geeigneten Mörtels, beauftragt war. Neben dem Sonderfachmann haftete allerdings auch der Architekt, der umfassend nach § 15 HOAI beauftragt worden war und der im Zusammenhang mit der Ausführungsplanung auch die Auswahl der Baumaterialien vornehmen musste. Dem Architekten wurde vorgehalten, dass er seine eigene vertraglichen Verpflichtungen verletzt hatte, weil er bei der Überprüfung der Eignung des gelieferten Baumaterials anhand üblicherweise mitgelieferter Produktblätter hätte feststellen können, dass das Material für die durchzuführenden Arbeiten nicht geeignet war. Es bedurfte hier also keiner besonderen Spezialkenntnisse, die nur ein Bauchemiefachmann besessen hätte, um die Ungeeignetheit des Materials festzustellen. Das Oberlandesgericht ging davon aus, dass beide, Architekt und Sonderfachmann, in dem vorliegenden Fall in gleichem Umfange, also zu jeweils 50% den Schaden zu tragen hatten.

Fazit

Mit der Entscheidung wird bestätigt, was gängige Rechtsprechung ist. Auch bei Einschaltung eines Sonderfachmannes haftet der planende und überwachende Architekt häufig aufgrund eigenen Planungs- oder Überwachungsverschuldens neben dem Sonderfachmann gesamtschuldnerisch. So z.B., wenn er dem Statiker unzureichende Angaben zum höchsten bekannten Grundwasserstand macht und deshalb die Statik und die darauf fußende Planung fehlerhaft ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. Dezember 2014 – 5 U 84/10; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12. Mai 2000 – 22 U 191/99). Allerdings hat der Bundesgerichtshof gerade zu den letztbenannten Fällen mittlerweile seine Rechtsprechung geändert. Danach trifft den Auftraggeber grundsätzlich die Obliegenheit, dem Tragwerkplaner die für die mangelfreie Erstellung der Statik erforderlichen Angaben zu den Boden und Grundwasserverhältnissen zu machen. Hat er unzutreffende Angaben gemacht und ist deshalb die Statik mangelhaft, trifft den Auftraggeber für ein daraus entstehenden Schaden eine Mithaftung wegen Verschuldens gegen sich selbst. Der Auftraggeber muss sich die unzutreffenden Angaben seines Architekten gem. §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen (BGH, Urt. v. 15. Mai 2013, VII ZR 254/11). Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass der Besteller einen Architekten mit der Objektplanung für das Gebäude und einen weiteren Architekten mit der Planung der Außenanlage zu dem Objekt beauftragt hat. Es trifft den Auftraggeber dann grundsätzlich, die Obliegenheit, dem mit der Planung der Außenanlagen beauftragten Architekten, die für die mangelfreie Erstellung seiner Planung erforderlichen Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Hat der mit der Objektplanung beauftragte Architekt diese fehlerhaft erstellt, muss sich der Besteller dessen Verschulden gem. §§ 254, 278 BGB im Verhältnis zu dem Außenanlagenplaner zurechnen lassen. Festzustellen ist daher eine zunehmende Verschiebung des Gesamtschuldnerausgleiches zwischen Architekt und Sonderfachmann in das Außenverhältnis. Das bedeutet, dass beide nur in dem Umfange gesamtschuldnerisch haften, in dem der Sonderfachmann gegenüber dem Bauherrn haftet. Ein Gesamtschuldnerausgleich muss in den obigen Fällen im Innenverhältnis nicht mehr stattfinden, weil die Haftungsanteile von Architekt und Sonderfachmann schon Grundlage für die Beurteilung des Mitverschuldens waren. Der Sonderfachmann, der vom Bauherrn in Anspruch genommen wird, kann also vom Architekten keinen Ausgleich verlangen, weil dessen Anteil schon im Verhältnis zum Bauherrn abgezogen wurde. Wird dagegen der Architekt vom Bauherrn in Anspruch genommen so hat er gegenüber dem Sonderfachmann einen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich in Höhe dessen internen Haftungsanteils.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
1. Februar 2018

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Verpflichtung zum Antrag auf Veranlagung in den Steuerklassen III und V zugunsten der Insolvenzgläubiger des Ehegatten?

Eheleute sind einander aus § 1353 BGB zur Solidarität verpflichtet. Dies bedeutet einfach gesagt, dass ein Ehegatte dem anderen verpflichtet ist, alle Handlungen vorzunehmen, die dem anderen nützen, wenn sie ihm selbst nicht schaden. In der Praxis spielt dieser Anspruch auf „eheliche Solidarität“ hauptsächlich in Steuerfragen eine Rolle, nämlich beispielsweise dann, wenn ein Ehegatte sich in der für ihn günstigeren Steuerklasse III veranlagen will, was nur möglich ist, wenn der andere Ehegatte zugleich die Veranlagung seines Einkommens in der für ihn ungünstigeren Steuerklasse V beantragt (§ 38b Abs. 1 Nr. 5 EStG). Eine Verpflichtung eines Ehegatten, diese Art der steuerlichen Veranlagung gemeinsam mit dem anderen zu beantragen, besteht nur, wenn sich hierdurch das Familieneinkommen insgesamt und damit auch der Unterhaltsanspruch des steuerlich benachteiligten Ehegatten erhöht, sein Nachteil also zumindest ausgeglichen wird. Dieses Prinzip ist einfach und unmittelbar einleuchtend. Für jeden, der auf dem Gebiet des Familienrechts tätig ist, handelt es sich daher auch um eine Selbstverständlichkeit.

http://blog.otto-schmidt.de/famrb/2017/12/18/verpflichtung-zum-antrag-auf-veranlagung-in-den-steuerklassen-iii-und-v-zugunsten-der-insolvenzglaeubiger-des-ehegatten/

 

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin
19. Dezember 2017

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Für Kommunen zwingend, aber haftungsträchtig: Schließung von Spielhallen als Folge der Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages

1.
Bereits im Jahr 2012 trat der Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag (1. GlüÄndStV)  als Staatsvertrag zwischen allen deutschen Bundesländerung in Kraft. In Nordrhein-Westfalen wurde der Staatsvertrag durch das Ausführungsgesetz vom 13.11.2012 (AG GlüSTV NRW) umgesetzt . Besondere Anforderungen an die Kommunen stellt der Glückspielstaatsvertrag,  weil er „zur Bekämpfung der Spielsucht“ bundesweit insbesondere Abstandsbeschränkungen für Spielhallen vorsieht. Die Durchsetzung dieser Beschränkungen ist nunmehr Aufgabe der Kommunen.

Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ist ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen). Ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Die Spielhalle soll nicht in räumlicher Nähe zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe betrieben werden; dabei soll regelmäßig der erwähnte Mindestabstand zu Grunde gelegt werden. Die für die Erlaubnis zuständige Behörde darf unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls jedoch von der Maßgabe zum Mindestabstand abweichen.

Der Betrieb einer Spielhalle steht unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies bedeutet, dass der Betrieb einer Spielhalle grundsätzlich untersagt ist, wenn keine gesonderte Erlaubnis erteilt wurde. Rechtsgrundlage für die Erteilung der Erlaubnis ist § 24 Abs. 1 GlüStV und § 16 AG GlüStV NRW.
Für den Erlass einer entsprechenden Erlaubnis ist die örtliche Ordnungsbehörde – also die Kommune – verantwortlich. Diese hat zu prüfen, ob die Voraussetzung für die Erteilung vorliegen, mithin auch, ob der vorgenannte Mindestabstand eingehalten wird. Hierbei handelt es sich nicht um eine Ermessensvorschrift, so dass die Erteilung der Erlaubnis grundsätzlich zwingend abzulehnen ist, wenn der Mindestabstand nicht eingehalten wird. Die Behörde kann lediglich unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des Mindestabstands abweichen. Liegen also keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so ist die Erteilung der Erlaubnis bei Nichteinhaltung des Mindestabstandes zwingend abzulehnen.

Diese Vorgaben galten zunächst nur für die Neueröffnung von Spielhallen. Für bestehende Glücksspielbetriebe wurde ein fünfjähriger Bestandsschutz festgelegt, welcher allerdings im Juli 2017 ausgelaufen ist (sog. fünfjähriger Übergangszeitraum für Altspielhallen). Dies bedeutet, dass die bestehenden Konzessionen der sog. Altspielhallen erlöschen und neu beantragt werden müssen. Die Neuerteilung der Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle ist dann zu versagen, wenn ihr Weiterbetrieb den in § 1 GlüStV aufgeführten Zielen, wie z.B. der Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes zuwiderläuft. Dies ist wiederum der Fall, wenn die oben dargestellten Abstandsgebote nicht eingehalten werden.
Vor allem wegen der jetzt geltenden Abstandsbeschränkungen wird es zum einen zu diversen Schließungen von Spielhallen kommen müssen. Problematisch sind zum anderen die zahlreichen Fälle, in denen eine Auswahl zwischen mehreren Antragstellern getroffen werden muss, von denen wegen der Abstandsgebote nur einer eine Konzession erhalten kann.

2.
Bei der Verteilung knapper Ressourcen oder Berechtigungen stehen der Verwaltung unterschiedliche Auswahlmethoden zur Verfügung, wenn entschieden werden muss, wer von mehreren Bewerbern den Zuschlag erhält. Im Rahmen dieser Auswahlmethoden kommt auch das Losverfahren in Betracht. Es hat den Vorteil, dass es besonders einfach zu handhaben ist und nur wenig Zeit in Anspruch nimmt.
Eine Auswahl kann aber auch nach materiellen Kriterien getroffen werden. So kann berücksichtigt werden, inwieweit ein Betreiber bislang die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere zum Spieler- und Jugendschutz, beachtet hat. Dabei muss es nicht nur auf solche schweren Straftaten ankommen, die zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit im Sinne des § 33 c Abs. 2 Nr. 1 GewO führen. Zudem könnte das Vorliegen einer Zertifizierung für Spielhallen berücksichtigt werden. Weiterhin könnten die unterschiedlichen Auswirkungen auf das Wohnumfeld und das Stadtbild ein zielorientiertes Auswahlkriterium sein. Ferner könnte die Auswahl auf die unterschiedliche Belastung der verschiedenen Spielhallenbetreiber abheben. Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit fällt schließlich sehr unterschiedlich aus, je nachdem, wie viele Spielhallen ein Unternehmer betreibt. Betreibt er nur eine Halle, dann gefährdet deren Verlust möglicherwiese seine Lebensgrundlage.

Bei Anwendung dieser vorgenannten möglichen Auswahlkriterien ist schließlich auch die Angemessenheit im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit, welche stets bei einem Grundrechtseingriff und insbesondere bei einem Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist, gewahrt. Mithin entsprechen diese Auswahlkriterien mehr den Anforderungen des Grundrechts als das Losverfahren. Ein Losverfahren kann aber in der Regel dann herangezogen werden, wenn die erwähnten Auswahlkriterien zu einem Gleichstand der Bewertung führen, da dann der Einsatz des Losverfahrens grundrechtlich legitimiert werden kann .

Fazit:

Die Ablehnung einer Spielhallenkonzession durch die Kommune ist außerordentlich streitträchtig. Es muss somit dafür Sorge getragen werden, dass die Auswahlentscheidung, orientiert an den widerstreitenden Grundrechten, im zu erlassenden Bescheid nachvollziehbar begründet werden. Eine gute, sorgfältig erarbeitete und begründete Auswahlentscheidung schützt vor einer Anfechtbarkeit im Verwaltungsrechtsweg und vor einer etwaigen Haftung der Kommune.

Dr. Norbert Reuber                             Daniela Mechelhoff
Rechtsanwalt                                      Rechtsanwältin
Fachanwalt für Verwaltungsrecht










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