Neues Hochschulgesetz NRW seit dem 1.10.2019 in Kraft

In Nordrhein-Westfalen gilt seit dem 1. Oktober 2019 ein neues Hochschulgesetz. Während aus Sicht der Studierendenschaft insbesondere die Abschaffung der sog. „Zivilklausel“ (§ 3 Abs. 6 HG NRW a.F.) für besonders viel Aufsehen und Kontroverse sorgte, bleiben aus hochschulrechtlicher Perspektive andere Änderungen von größerer Bedeutung, von denen wir zwei Beispiele etwas näher beleuchten wollen:

Anwesenheitspflichten

In der Öffentlichkeit ebenfalls viel Aufmerksamkeit erfahren hat die Abschaffung des § 64 Abs. 2a HG NRW a.F. Nach dieser Vorschrift war es den Hochschulen untersagt, eine verpflichtende Teilnahme an Lehrveranstaltungen zur Prüfungsvoraussetzung zu machen.

Diese Regelung wurde mit der Gesetzesnovelle gekippt. Inwieweit nun jedoch wirksam „Anwesenheitspflichten“ implementiert werden können, ist gleichwohl offen. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg aus dem November 2017 (Aktenzeichen: 9 S 1145/16). Im Rahmen dieser Entscheidung hatte sich der VGH ebenfalls mit einer Regelung zur Anwesenheitspflicht von Studierenden auseinanderzusetzen und hat diese im Ergebnis für unwirksam erklärt. Neben Bedenken an der konkreten Formulierung der in Streit stehenden Regelung in der Prüfungsordnung hatte der zur Entscheidung berufene Senat insbesondere gerügt, die Regelung sei nicht verhältnismäßig: Alleine die Anwesenheit in einer Lehrveranstaltung habe nicht zwangsläufig Aussagekraft für das Erreichen des Lernziels. Mit anderen Worten: Da bloße körperliche Anwesenheit nicht zwangsläufig auch geistige Anwesenheit nach sich zieht, ist es unverhältnismäßig, hieran Eingriffe in geschützte Grundrechte der Studierenden zu knüpfen.

Vor diesem Hintergrund bedarf es sicherlich gut ausdifferenzierter Regelungen in der Prüfungsordnung, um eine Anwesenheitspflicht rechtssicher einführen zu können.

Besetzung der Prüfungsausschüsse

Neu aufgenommen wurde in dem neu gefassten § 63 Abs. 8 HG NRW die Möglichkeit der Hochschule, im Rahmen ihrer Grundordnung zu regeln, dass – entgegen dem Regelungsgedanken der §§ 11 ff. HG NRW – Mitarbeiter aus Technik und Verwaltung nicht in den Prüfungsausschüssen vertreten sein müssen.

Diese Regelung dürfte in den meisten Fällen den Hochschulen entgegenkommen, da sich in der Vergangenheit in vielen Praxisbeispielen gezeigt hat, dass die Prüfungsausschüsse nur selten gesetzmäßig mit allen Mitgliedergruppen besetzt waren. Gleichwohl ist zu beachten, dass eine entsprechende Regelung dann auch ordnungsgemäß Eingang in die Grundordnung finden muss – andernfalls bleibt es dabei, dass zur rechtmäßigen Besetzung des Prüfungsausschusses grundsätzlich alle Mitgliedergruppen der Hochschule (Hochschullehrer, Wissenschaftliche Mitarbeiter, Mitarbeiter aus Technik und Verwaltung, Studierende) vertreten sein müssen.

 

Dr. Philipp Verenkotte
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
30. Oktober 2019

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BVERWG: ENTSCHEIDUNG DES OVG LÜNEBURG ZUR BERÜCKSICHTIGUNG DER ELTERNZEIT BEI BEWERBUNG UM SCHORNSTEINFEGER-KEHRBEZIRK BESTÄTIGT

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat mit einem Beschluss vom 21.12.2017 (Az. 8 B 71.16) ein Urteil des OVG Lüneburg zur Berücksichtigung der Elternzeit bei Bewerbungen um einen Schornsteinfeger-Kehrbezirk bestätigt. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionsnichtzulassungsbeschwerden wurden verworfen bzw. zurückgewiesen. Das OVG Lüneburg hatte in dem – nunmehr rechtskräftigen – Urteil vom 14.09.2016 entschieden, dass die Elternzeit bei der Bewerbung um einen Schornsteinfegerbezirk als Zeit der Berufserfahrung grundsätzlich zu berücksichtigen ist. In welchem Umfang dies geschieht, entscheidet jedoch die zuständige Behörde (Az. 8 LC 160/15).

Nach § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz (SchfHwG) ist die Auswahl von Bewerbern als bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger für einen Bezirk nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Anders als in anderen Bundesländern gibt es in Niedersachsen jedoch keine Landesverordnung über das Ausschreibungsverfahren und die Auswahl der Bewerber. Die Bestellungsbehörden (Landkreise und kreisfreie Städte) müssen daher Bewerbungskriterien selbst entwickeln. Sie legen dabei regelmäßig ein Punktesystem und eine Bewertungsmatrix zu Grunde, die das niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr mit Erlass vom 23.08.2011 als nicht rechtsverbindliche Orientierungshilfe vorgeschlagen hat. In dieser Matrix werden u. a. Punkte für Berufserfahrung vergeben.

Nach dem Urteil des OVG Lüneburg müssen dabei auch Elternzeiten der Bewerber berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Bestellungsbehörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verstoßen, wenn sie zwar andere Ausfallzeiten wie Wehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten oder durch Arbeitsunfälle bedingte Ausfallzeiten berücksichtigt, nicht aber Elternzeiten.
Außerdem würde eine generelle Nichtberücksichtigung von Elternzeiten gemäß dem Urteil des OVG Lüneburg gegen die EU-Elternurlaubsrichtlinie (Richtlinie 2010/18/EU) verstoßen. Nach § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung zur Elternurlaubsrichtlinie sei – so das OVG Lüneburg – eine Diskriminierung wegen Inanspruchnahme von Elternzeiten verboten. Mit dem von dieser Regelung verfolgten Sinn und Zweck, Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs zu schützen, sei es jedoch nicht zu vereinbaren, in Anspruch genommen Elternzeiten generell bei der Bewertung des Kriteriums "Berufserfahrung" außer Betracht zu lassen. Aus der Vorschrift lasse sich indessen noch nicht herleiten, in welchem Umfang solche Zeiten als Beschäftigungszeiten anzurechnen sind. Die Behörde könne daher grundsätzlich auch eine Deckelung der einzubeziehenden Elternzeiten vornehmen, damit das Merkmal der Berufserfahrung nicht faktisch ins Leere laufe. Für die Frage, in welchem Umfang im Rahmen der Auswahlentscheidung Elternzeiten zu berücksichtigen seien, könnten u. a. die Länge sonstiger anrechenbarer Ausfallzeiten der Bewerber (Grundwehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten, Mutterschutzzeit usw.), die Länge der von der Mehrheit der Eltern in Anspruch genommenen Elternzeiten oder auch die Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, mit der gemäß
§ 24 Abs. 3 S. 1 Sozialgesetzbuch – VIII. Buch - ein Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder Kindertagespflege einhergehe, Bedeutung erlangen.

Diesen Vorgaben würde etwa eine Berücksichtigung von Elternzeiten mit einer Länge von höchstens sechs Jahren entsprechen. Dies würde es Schornsteinfegerrinnen und Schornsteinfegern ermöglichen, z. B. für zwei Kinder jeweils drei Jahre Elternzeit in Anspruch zu nehmen, ohne während ihrer gesamten weiteren beruflichen Laufbahn mit sehr gravierenden beruflichen Nachteilen rechnen zu müssen. Zugleich wäre gewährleistet, dass das Kriterium der Berufserfahrung, bei dem nach der niedersächsischen Bewertungsmatrix Berufstätigkeiten aus den letzten 15 Jahren berücksichtigt werden, nicht leerliefe.

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
17. Januar 2018

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Für Kommunen zwingend, aber haftungsträchtig: Schließung von Spielhallen als Folge der Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages

1.
Bereits im Jahr 2012 trat der Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag (1. GlüÄndStV)  als Staatsvertrag zwischen allen deutschen Bundesländerung in Kraft. In Nordrhein-Westfalen wurde der Staatsvertrag durch das Ausführungsgesetz vom 13.11.2012 (AG GlüSTV NRW) umgesetzt . Besondere Anforderungen an die Kommunen stellt der Glückspielstaatsvertrag,  weil er „zur Bekämpfung der Spielsucht“ bundesweit insbesondere Abstandsbeschränkungen für Spielhallen vorsieht. Die Durchsetzung dieser Beschränkungen ist nunmehr Aufgabe der Kommunen.

Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ist ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen). Ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Die Spielhalle soll nicht in räumlicher Nähe zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe betrieben werden; dabei soll regelmäßig der erwähnte Mindestabstand zu Grunde gelegt werden. Die für die Erlaubnis zuständige Behörde darf unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls jedoch von der Maßgabe zum Mindestabstand abweichen.

Der Betrieb einer Spielhalle steht unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies bedeutet, dass der Betrieb einer Spielhalle grundsätzlich untersagt ist, wenn keine gesonderte Erlaubnis erteilt wurde. Rechtsgrundlage für die Erteilung der Erlaubnis ist § 24 Abs. 1 GlüStV und § 16 AG GlüStV NRW.
Für den Erlass einer entsprechenden Erlaubnis ist die örtliche Ordnungsbehörde – also die Kommune – verantwortlich. Diese hat zu prüfen, ob die Voraussetzung für die Erteilung vorliegen, mithin auch, ob der vorgenannte Mindestabstand eingehalten wird. Hierbei handelt es sich nicht um eine Ermessensvorschrift, so dass die Erteilung der Erlaubnis grundsätzlich zwingend abzulehnen ist, wenn der Mindestabstand nicht eingehalten wird. Die Behörde kann lediglich unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des Mindestabstands abweichen. Liegen also keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so ist die Erteilung der Erlaubnis bei Nichteinhaltung des Mindestabstandes zwingend abzulehnen.

Diese Vorgaben galten zunächst nur für die Neueröffnung von Spielhallen. Für bestehende Glücksspielbetriebe wurde ein fünfjähriger Bestandsschutz festgelegt, welcher allerdings im Juli 2017 ausgelaufen ist (sog. fünfjähriger Übergangszeitraum für Altspielhallen). Dies bedeutet, dass die bestehenden Konzessionen der sog. Altspielhallen erlöschen und neu beantragt werden müssen. Die Neuerteilung der Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle ist dann zu versagen, wenn ihr Weiterbetrieb den in § 1 GlüStV aufgeführten Zielen, wie z.B. der Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes zuwiderläuft. Dies ist wiederum der Fall, wenn die oben dargestellten Abstandsgebote nicht eingehalten werden.
Vor allem wegen der jetzt geltenden Abstandsbeschränkungen wird es zum einen zu diversen Schließungen von Spielhallen kommen müssen. Problematisch sind zum anderen die zahlreichen Fälle, in denen eine Auswahl zwischen mehreren Antragstellern getroffen werden muss, von denen wegen der Abstandsgebote nur einer eine Konzession erhalten kann.

2.
Bei der Verteilung knapper Ressourcen oder Berechtigungen stehen der Verwaltung unterschiedliche Auswahlmethoden zur Verfügung, wenn entschieden werden muss, wer von mehreren Bewerbern den Zuschlag erhält. Im Rahmen dieser Auswahlmethoden kommt auch das Losverfahren in Betracht. Es hat den Vorteil, dass es besonders einfach zu handhaben ist und nur wenig Zeit in Anspruch nimmt.
Eine Auswahl kann aber auch nach materiellen Kriterien getroffen werden. So kann berücksichtigt werden, inwieweit ein Betreiber bislang die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere zum Spieler- und Jugendschutz, beachtet hat. Dabei muss es nicht nur auf solche schweren Straftaten ankommen, die zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit im Sinne des § 33 c Abs. 2 Nr. 1 GewO führen. Zudem könnte das Vorliegen einer Zertifizierung für Spielhallen berücksichtigt werden. Weiterhin könnten die unterschiedlichen Auswirkungen auf das Wohnumfeld und das Stadtbild ein zielorientiertes Auswahlkriterium sein. Ferner könnte die Auswahl auf die unterschiedliche Belastung der verschiedenen Spielhallenbetreiber abheben. Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit fällt schließlich sehr unterschiedlich aus, je nachdem, wie viele Spielhallen ein Unternehmer betreibt. Betreibt er nur eine Halle, dann gefährdet deren Verlust möglicherwiese seine Lebensgrundlage.

Bei Anwendung dieser vorgenannten möglichen Auswahlkriterien ist schließlich auch die Angemessenheit im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit, welche stets bei einem Grundrechtseingriff und insbesondere bei einem Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist, gewahrt. Mithin entsprechen diese Auswahlkriterien mehr den Anforderungen des Grundrechts als das Losverfahren. Ein Losverfahren kann aber in der Regel dann herangezogen werden, wenn die erwähnten Auswahlkriterien zu einem Gleichstand der Bewertung führen, da dann der Einsatz des Losverfahrens grundrechtlich legitimiert werden kann .

Fazit:

Die Ablehnung einer Spielhallenkonzession durch die Kommune ist außerordentlich streitträchtig. Es muss somit dafür Sorge getragen werden, dass die Auswahlentscheidung, orientiert an den widerstreitenden Grundrechten, im zu erlassenden Bescheid nachvollziehbar begründet werden. Eine gute, sorgfältig erarbeitete und begründete Auswahlentscheidung schützt vor einer Anfechtbarkeit im Verwaltungsrechtsweg und vor einer etwaigen Haftung der Kommune.

Dr. Norbert Reuber                             Daniela Mechelhoff
Rechtsanwalt                                      Rechtsanwältin
Fachanwalt für Verwaltungsrecht










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Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) im Bundesanzeiger veröffentlicht

Am 07.02.2017 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) regelt die Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mit einem Auftragswert unterhalb des EU-Schwellenwertes nach § 106 GWB, der derzeit EUR 209.000 (netto) beträgt. Die UVgO ersetzt den bisherigen Abschnitt 1 der VOL/A und ist im Vergleich zu dieser mit 52 Paragrafen deutlich komplexer ausgestaltet als die bisherige VOL/A, Abschnitt 1, die lediglich 20 Paragrafen enthielt. Neu ist, dass die UVgO auch auf die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb des EU-Schwellenwertes anwendbar ist, für die bisher keine vergaberechtliches Regelwerk bestand. Das Vergabeverfahren für Bauaufträge mit einem Auftragswert unterhalb des insoweit maßgeblichen Schwellenwertes von EUR 5.225.000 (netto) ist in der VOB/A, Abschnitt 1, geregelt, die bereits im vergangenen Jahr neu gefasst wurde.

Inhaltlich schließen sich die Bestimmungen der UVgO weitgehend an das Kartellvergaberecht (§§ 97 ff. GWB, VgV) an. Dies geschieht entweder durch teilweise gleichlautende Parallelregelungen oder durch Verweise. Gleichwohl verbleiben Unterschiede zu EU-weiten Vergabeverfahren. Auftraggebern stehen die Vergabe der öffentlichen Ausschreibung, der beschränkten Ausschreibung mit und ohne Teilnahmewettbewerb und des Verhandlungsverfahrens mit und ohne Teilnahmewettbewerb (anstelle der bisherigen freihändigen Vergabe) zur Verfügung. Zwischen der öffentlichen Ausschreibung und der beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb hat der Auftraggeber nunmehr die freie Wahl. Neu ist, dass der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse angeben muss, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Daraus folgt, dass die Vergabeunterlagen bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung (grundsätzlich) vollständig vorliegen und den Interessenten zur Verfügung gestellt werden müssen. Einen großen Raum nimmt in den Neuregelungen die E-Vergabe ein, die allerdings noch der technischen Umsetzung bedarf.

Die Besonderheit im Falle der UVgO liegt darin, dass sie nicht bereits mit der Bekanntmachung im Bundesanzeiger in Kraft tritt. Es bedarf vielmehr einer Neufassung der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung bzw. in den Ländern einer entsprechenden Änderung der landesrechtlichen sowie kommunalrechtlichen (und sonstigen) Haushaltsregelungen, die dann ausdrücklich auf die UVgO verweisen müssen. In Nordrhein-Westfalen fehlt derzeit ein solcher Anwendungsbefehl.

Zur Bekanntmachung im Bundesanzeiger:

http://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/U/unterschwellenvergabeordnung-uvgo.pdf?__blob=publicationFile&v=4

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Jennifer Steinke
Rechtsreferendarin
8. Februar 2017

 

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Neues Tariftreue- und Vergabegesetz (TVgG) NRW am 26.01.2017 beschlossen

Am 26. Januar 2017 hat der nordrhein-westfälische Landtag das neue Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen – TVgG NRW) beschlossen. Regelungsgegenstände des Gesetzes sind wie bisher:

• Tariftreue und Mindestlohn
• Umweltstandards in Vergabeverfahren
• Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen
• Frauenförderung, Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie

Mit der Neufassung des TVgG NRW gehen weitreichende Änderungen einher, womit insbesondere eine Vereinfachung und Entbürokratisierung des Verfahrens erreicht werden soll. Mit dem Ziel, das Gesetz anwenderfreundlicher zu gestalten, wurde dieses insgesamt entschlackt.

Mit die weitreichendste Veränderung ist die Einführung des sogenannten Bestbieterprinzips. Dieses sieht vor, dass die nach dem Gesetz vorgeschriebenen Nachweise und Erklärungen nur noch von dem Bieter vorgelegt werden müssen, der nach der Angebotsprüfung das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat und somit den Zuschlag erhalten soll. Die anderen Bieter sind von dieser Verpflichtung befreit. Reicht der Bestbieter die geforderten Nachweise und Erklärungen nicht innerhalb einer Frist von drei bis fünf Werktagen ein, wird er ausgeschlossen und der nächstbeste Bieter zur Vorlage der Nachweise und Erklärungen aufgefordert.

Ferner gilt das Gesetz nunmehr nur noch für Aufträge ab einem Schwellenwert von EUR 20.000. Die Vorschriften zur Berücksichtigung von Aspekten des Umweltschutzes und der Energieeffizienz sowie zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen sind jedoch bereits ab einem Schwellenwert von EUR 5.000 anzuwenden.

Ziel der Gesetzesänderung ist des Weiteren, dass die Nachweiserbringung bezüglich der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen vereinfacht und verbessert werden soll. Hierfür schafft das Gesetz die Grundlage für die Etablierung eines Siegel-Systems für die Erbringung sämtlicher Nachweise nach dem TVgG. Die genaue Ausgestaltung wird erst noch durch die ebenfalls zur Novellierung anstehende Verordnung zur Durchführung des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen (RVO TVgG - NRW) konkretisiert. Ein Entwurf der RVO TVgG - NRW sieht vor, dass der Nachweis für die Beachtung der ILO- Kernarbeitsnormen wahl-weise durch Zertifikate, Mitgliedschaften in Initiativen oder Erklärungen Dritter er-bracht werden kann. Die schlichte Eigenerklärung des Bieters, dass er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns Maßnahmen ergriffen habe, um eine Verwendung von Waren zu vermeiden, die unter Verstoß gegen ILO-Kernarbeitsnormen hergestellt wurden, soll nicht mehr ausreichen.

Im Übrigen nimmt das Gesetz verstärkt Bezug auf das Mindestlohngesetz. So dürfen öffentliche Aufträge nur noch an Unternehmen vergeben werden, die eine Erklärung darüber abgeben, dass ihre Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung mindestens ein Entgelt gezahlt wird, das den Vorgaben des Mindestlohngesetzes entspricht, mithin mindestens EUR 8,84.


Weitgehend unverändert bleiben hingegen die Vorschriften zur Frauenförderung und zur Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie.


Insgesamt ist es das Bestreben des Landesgesetzgebers und der Landesregierung, die bisher sehr zurückhaltenden Kontrollen zur Einhaltung des TVgG NRW zu ver-stärken.


Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Jennifer Steinke
Rechtsreferendarin
6. Februar 2017

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OVG Lüneburg: Elternzeit bei Bewerbung um Schornsteinfeger-Kehrbezirk zu berücksichtigen

Das OVG Lüneburg hat in einem Urteil vom 14.09.2016 entschieden, dass die Elternzeit bei der Bewerbung um einen Schornsteinfegerbezirk als Zeit der Berufserfahrung grundsätzlich zu berücksichtigen ist. In welchem Umfang dies geschieht, entscheidet jedoch die zuständige Behörde (Az. 8 LC 160/15).

Nach § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz (SchfHwG) ist die Auswahl von Bewerbern als bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger für einen Bezirk nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Anders als in anderen Bundesländern gibt es in Niedersachsen jedoch keine Landesverordnung über das Ausschreibungsverfahren und die Auswahl der Bewerber. Die Bestellungsbehörden (Landkreise und kreisfreie Städte) müssen daher Bewerbungskriterien selbst entwickeln. Sie legen dabei regelmäßig ein Punktesystem und eine Bewertungsmatrix zu Grunde, die das niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr mit Erlass vom 23.08.2011 als nicht rechtsverbindliche Orientierungshilfe vorgeschlagen hat. In dieser Matrix werden u. a. Punkte für Berufserfahrung vergeben.

Nach dem Urteil des OVG Lüneburg müssen dabei auch Elternzeiten der Bewerber berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Bestellungsbehörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verstoßen, wenn sie zwar andere Ausfallzeiten wie Wehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten oder durch Arbeitsunfälle bedingte Ausfallzeiten berücksichtigt, nicht aber Elternzeiten.

Außerdem würde eine generelle Nichtberücksichtigung von Elternzeiten gemäß dem Urteil des OVG Lüneburg gegen die EU-Elternurlaubsrichtlinie (Richtlinie 2010/18/EU) verstoßen. Nach § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung zur Elternurlaubsrichtlinie sei – so das OVG Lüneburg – eine Diskriminierung wegen Inanspruchnahme von Elternzeiten verboten. Mit dem von dieser Regelung verfolgten Sinn und Zweck, Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs zu schützen, sei es jedoch nicht zu vereinbaren, in Anspruch genommen Elternzeiten generell bei der Bewertung des Kriteriums "Berufserfahrung" außer Betracht zu lassen. Aus der Vorschrift lasse sich indessen noch nicht herleiten, in welchem Umfang solche Zeiten als Beschäftigungszeiten anzurechnen sind. Die Behörde könne daher grundsätzlich auch eine Deckelung der einzubeziehenden Elternzeiten vornehmen, damit das Merkmal der Berufserfahrung nicht faktisch ins Leere laufe. Für die Frage, in welchem Umfang im Rahmen der Auswahlentscheidung Elternzeiten zu berücksichtigen seien, könnten u. a. die Länge sonstiger anrechenbarer Ausfallzeiten der Bewerber (Grundwehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten, Mutterschutzzeit usw.), die Länge der von der Mehrheit der Eltern in Anspruch genommenen Elternzeiten oder auch die Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, mit der gemäß § 24 Abs. 3 S. 1 Sozialgesetzbuch – achtes Buch - ein Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder Kindertagespflege einhergehe, Bedeutung erlangen.

Diesen Vorgaben würde etwa eine Berücksichtigung von Elternzeiten mit einer Länge von höchstens sechs Jahren entsprechen. Dies würde es Schornsteinfegerrinnen und Schornsteinfegern ermöglichen, z. B. für zwei Kinder jeweils drei Jahre Elternzeit in Anspruch zu nehmen, ohne während ihrer gesamten weiteren beruflichen Laufbahn mit sehr gravierenden beruflichen Nachteilen rechnen zu müssen. Zugleich wäre gewährleistet, dass das Kriterium der Berufserfahrung, bei dem nach der niedersächsischen Bewertungsmatrix Berufstätigkeiten aus den letzten 15 Jahren berücksichtigt werden, nicht leerliefe.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
25. November 2016

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Vergabe von Standplätzen auf Weihnachtsmärkten

Standplätze auf den in der Vorweihnachtszeit stattfindenden Weihnachtsmärkten sind insbesondere in deutschen Großstädten wirtschaftliche sehr lukrativ und damit stark begehrt. Lehnen die Städte einen Antrag auf Vergabe eines Standplatzes ab, drohen oftmals erhebliche Gewinnverluste. Regelmäßig stellt sich daher die Frage, ob die Behörde den Antrag auf Zuteilung eines Standplatzes zu Recht abgelehnt hat.

In der Regel setzten die Städte Weihnachtsmärkte gem. § 69 GewO als Spezialmarkt im Sin-ne des § 68 GewO förmlich fest, mit der Folge, dass gem. § 70 Abs. 1 GewO jeder, der zu dem (potentiellen) Teilnehmerkreis des Marktes gehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Teilnahme an dem Markt hat. Gem. § 70 Abs. 3 GewO kann die Behörde den Antrag auf Zulassung zum Markt jedoch aus sachlichen Gründen ablehnen. So kann die Behörde insbesondere bei einer Erschöpfung der vorhandenen Kapazitäten einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Ein Anspruch auf Erweiterung der vorhandenen Kapazitäten steht Bewerbern nicht zu (vgl. VGH München, Beschluss vom 09.01.2003 - 22 ZB 02.2984; Köln, Urteil vom 30.10.2014 – 1 K 4123/14).

Sind die Kapazitäten erschöpft, besteht daher nur noch ein Anspruch auf eine ordnungsgemäße, d.h. sachgerechte Auswahlentscheidung der Behörde. Über die Vergabe der begrenzt vorhandenen Plätze muss die Behörde im Rahmen eines fairen Verfahrens und aufgrund sachgerechter Kriterien entscheiden. Als sachgerechte Kriterien sind in der Rechtsprechung die Attraktivität des Warenangebotes oder aber auch das positive Echo der Marktbesucher sowie der Grundsatz „bekannt und bewährt“ anerkannt, wobei auch Neubewerbern zwingend eine realistischen Chance zur Teilnahme einzuräumen ist (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 17.09.1996 – 4 A 5902/94; VGH München, Beschluss vom 09.01.2003 - 22 ZB 02.2984; Köln, Urteil vom 30.10.2014 – 1 K 4123/14). Soweit sich die Behörde bei der Vergabe der Plätze von nicht sachgerechten Kriterien leiten lässt, besteht die Möglichkeit gegen diese fehlerhafte Entscheidung im Wege einer sog. „Konkurrentenverdrängungsklage“ gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und die Zuteilung eines Standplatzes gerichtlich durchsetzen zu lassen. Ob die Behörde ihre Auswahlentscheidung in rechtmäßiger Weise anhand sachgerechter Kriterien getroffen hat, ist eine Frage des Einzelfalls und stets individuell zu prüfen.    
 
Dr. Tobias Junker
Rechtsanwalt
20. Oktober 2016

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Kein gebietsübergreifender Gebietserhaltungsanspruch ohne konkrete Beeinträchtigungen des Nachbarn

Mit Beschluss vom 08.06.2015 bestätigt der VGH Kassel (Az.: 3 A 938/14.Z) die ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, wonach ein Nachbar, dessen Grundstück außerhalb des Plangebietes liegt, regelmäßig keinen von konkreten Beeinträchtigungen unabhängigen Abwehranspruch gegen gebietsfremde Nutzungen im angrenzenden Plangebiet hat.
 
Die Frage nach dem gebietsübergreifenden Gebietserhaltungsanspruch stellt sich in der Regel immer dann, wenn zwei unterschiedliche Baugebietstypen, etwa ein reines Wohngebiet und ein Gewerbegebiet unmittelbar aneinandergrenzen.

Der durch § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO vermittelte Gebietserhaltungsanspruch besteht darin, dass sich jeder Grundstückseigentümer in einem festgesetzten Plangebiet gegen jede gebietsfremde Nutzungen in dem Gebiet wenden kann, ohne dass er durch diese Nutzung konkret beeinträchtigt wird. Dies gilt auch für denjenigen Grundstückseigentümer, dessen Grundstück nicht in unmittelbarer Nähe zum Baugrundstück liegt. So kann sich ein Eigentümer, dessen Grundstück in einem festgesetzten reinen Wohngebiet liegt, alleine unter Berufung auf den Gebietserhaltungsanspruch gegen einen geplanten, gebietsfremden Beherbergungsbetrieb im Plangebiet zur Wehr setzten. Auf die räumliche Entfernung zwischen den Grundstücke oder konkrete Beeinträchtigungen des Grundstückseigentümers kommt es nicht an.

Liegt das Grundstück des Nachbarn außerhalb des Plangebietes, steht dem Nachbar der sog. Gebietserhaltungsanspruch – eine der stärksten Waffen des öffentlich-rechtlichen Nachbarschutzes – hingegen nicht zur Verfügung. Der Nachbarn kann sich nur dann mit Erfolg gegen die Bebauung wenden, wenn das geplante Vorhaben ihm gegenüber rücksichtslos ist, weil von dem Vorhaben unzumutbare Beeinträchtigungen etwa in Form von Lärmimmissionen ausgehen. Hierfür muss der Nachbar darlegen, dass er in geschützten Belangen tatsächlich und erheblich beeinträchtigt wird. Damit sind die Hürden für ein erfolgreiches Vorgehen des Nachbarn gegen eine gebietsfremde Nutzung deutlich höher, wenn das geplante Vorhaben außerhalb des Baugebietes des Nachbarn liegt, als wenn sich das Vorhabengrundstück und das Grundstück des Nachbarn in ein und demselben Baugebiet befinden.

Dr. Tobias Junker
Rechtsanwalt
15. März 2016

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Verlust des durch eine Baugenehmigung vermittelten passiven Bestandschutzes

In der baurechtlichen Praxis ist bei baulichen Veränderungen sowie Umnutzungen von Be-standsgebäuden, die nicht mehr der aktuellen Rechtslage entsprechen, stets die die Frage nach dem Verlust des durch eine Baugenehmigung vermittelten passiven Bestandschutzes im Auge zu behalten.

Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass ein einmal durch eine Baugenehmigung legalisiertes, im Einklang mit dem geltenden Recht errichtetes Gebäude grundsätzlich gegenüber späteren, nachteiligen Rechtsänderungen geschützt ist. So kann die zuständige Baubehörde bei einer Verschärfung des Abstandsflächenrechts vom Eigentümer nicht nachträglich die Einhaltung der aktuellen Abstandsflächenvorschriften fordern. Der durch die Baugenehmigung vermittelte Bestandsschutz gewährt dem Eigentümer gegenüber späteren Rechtsänderungen einen Nutzungs- und Substanzschutz.

Zu beachten ist jedoch stets, dass der Bestandsschutz grundsätzlich keine Bestands- oder Funktionsänderungen erfasst. Der Bestandsschutz kann daher sowohl bei Eingriffen in die Bausubstanz als auch bei Aufgabe bzw. Änderung der genehmigten Nutzung erlöschen, mit der Folge, dass das gesamte Vorhaben und nicht lediglich die Änderung den aktuellen Rechtsvorschriften entsprechen muss. Wird etwa ein einmal rechtmäßig als Wohngebäude genutztes Bauobjekt zu einem Bürogebäude umgenutzt, führt dies regelmäßig zum Verlust des Bestandschutzes für das bestehende Gebäude, mit der Folge dass das gesamte Gebäude etwa den aktuell gültigen Abstandsflächenvorschriften genügen muss. Entspricht das Vorhaben nicht(mehr) den gültigen Abstandflächenvorschriften ist es insgesamt rechtswidrig. Auf den ursprünglich einmal bestehenden Bestandschutz kann sich der Eigentümer nicht mehr berufen.

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der einmal erloschene Bestandschutz nicht mehr durch Rückkehr zur ursprünglichen Nutzung bzw. bei wesentlichen baulichen Veränderungen durch Rückbau der Veränderungen wiederauflebt, sollte bei baulichen Veränderungen sowie Umnutzungen von Bestandsgebäuden, die nicht mehr der aktuellen Rechtslage entsprechen, stets geprüft werden, durch die Änderungen der Verlust des Bestandschutzes droht.

Dr. Tobias Junker
Rechtsanwalt
22. Februar 2016

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Flüchtlingsunterbringung in Einrichtungen

In Hamburg und Bremen gibt es zwischenzeitlich Sonderregelungen für die Unterbringung von Flüchtlingen in Einrichtungen, die sichergestellt werden auf privaten Grundstücken. Am 1. Oktober 2015 hat Hamburg ein „Gesetz zur Flüchtlingsunterbringung in Einrichtungen“ beschlossen, dass einen Tag später vom Senat verkündet worden ist und damit am 3. Oktober 2015 in Kraft trat. Aufgrund des § 1 des Gesetzes wurde ein § 14 a SOG in das Hamburger Polizeigesetz eingefügt. Eine ähnliche Regelung gibt ist auch bei der Freien Hansestadt Bremen. Dort ist am 22. Oktober 2015 § 23 a BremPolG in Kraft getreten.

Nach den Vorschriften können die zuständigen Behörden zum Zwecke der Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden zur Abwehr von bestehenden Gefahren für Leib und Leben Grundstücke und Gebäude sowie Teile davon sicherstellen. Die Sicherstellung ist allerdings an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Zum einen müssen Grundstücke und Gebäude ungenutzt sein oder eine Nutzung darin erfolgen, die ausschließlich zur Vereitelung der Sicherstellung dient. Außerdem müssen die in den vorhandenen Erstaufnahme- und Folgeeinrichtungen zur Verfügung stehenden Plätze zur angemessenen Unterbringung der Flüchtlinge oder Asylbegehrenden nicht ausreichen. Eine Sicherstellung darf allerdings keine unzumutbare Beeinträchtigung der Interessen der in Anspruch genommenen Personen mit sich bringen. Auf Antrag kann eine angemessene Entschädigung in Geld gezahlt werden. Die Regelung des § 14 a SOG bezweckt allerdings ausdrücklich nicht die Inanspruchnahme kleiner privater ungenutzter Wohnungen oder die Einquartierung von Flüchtlingen in ungenutzte Teile von Wohnungen. Dies ergibt sich aus der Gesetzesinitiative und Begründung. Ziel ist es, große ungenutzte private Flächen und Immobilien zeitnah und effektiv zur Abwehr der Gefahr der Obdachlosigkeit einer Vielzahl von Menschen sicherzustellen. Dementsprechend müssen die Immobilien hierfür geeignet sein, was Klein- und Kleinstunterkünften nicht gegeben ist.

 

Bisher gibt es in anderen Bundesländern keine vergleichbaren Regelungen. In Niedersachsen war aber zwischenzeitlich ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Lüneburg bzw. Oberverwaltungsgericht Niedersachsen anhängig, das sich mit der Beschlagnahme eines Grundstückes in Lüneburg zur Bereitstellung von Wohnraum für Flüchtlinge beschäftigt. Dort war unter Bezug auf die polizeiliche Generalklausel ein privates Grundstück, auf dem vormals ein Kinder- und Jugendheim betrieben wurde, zur Unterbringung von Flüchtlingen beschlagnahmt worden. Die Beschlagnahme war auf sechs Monate befristet worden und der Eigentümerin wurde aufgegeben, das Grundstück bis zum 12. Oktober 2015 zu räumen. Gleichzeitig wurde die Einweisung von 50 Flüchtlingen in das Gebäude verfügt. Eine Entschädigung wurde festgesetzt. Die Eigentümerin hat hiergegen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht Lüneburg eingereicht. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag stattgegeben und in seinem Beschluss festgehalten, dass die Beschlagnahme rechtswidrig sei. Die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach Polizeirecht seien nicht gegeben. Drohende Obdachlosigkeit stelle zwar eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Hierfür sei aber der Eigentümer als Dritter nicht verantwortlich. Deshalb könne nur unter engen Voraussetzungen des so genannten polizeilichen Notstandes ein Dritter als letztes Mittel in Anspruch genommen werden. Da es sich um einen erheblichen Eingriff in das Grundrecht auf Eigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) handelt, setzte die Beschlagnahme voraus, dass die Stadt die drohende Obdachlosigkeit von Flüchtlingen nicht rechtzeitig selbst oder durch Beauftragte abwehren könne. Dazu müsse sie zunächst einmal alle eigenen Unterbringungsmöglichkeiten ausschöpfen und ggf. Räumlichkeiten auch in Beherbergungsbetrieben anmieten, auch wenn dies sehr kostenintensiv sei. Dabei verkennt das Verwaltungsgericht nicht, dass die Stadt Lüneburg durch die hohe Zahl an Flüchtlingen vor großen Herausforderungen steht. Es sei aber primär Aufgabe der Allgemeinheit und nicht von Privatpersonen, für soziale Fürsorge Gewähr zu bieten. Deshalb dürften Privatpersonen nur als letztes Mittel in Anspruch genommen werden. Die Stadt Lüneburg habe nicht ausreichend dar-gelegt, dass alle anderen Möglichkeiten der Unterbringung ausgeschöpft seien.

Gegen den Beschluss hat die Stadt Rechtsmittel bei dem Oberverwaltungsgericht Lüneburg eingelegt. Auch das OVG Lüneburg vertritt jedoch die Auffassung, dass die Beschlagnahme des ehemaligen Kinderheims zur Flüchtlingsunterbringung unzulässig sei (Entscheidung des OVG Lüneburg vom 1. Dezember 2015; Az. 11 ME 230/15). Die Beschwerde wurde dementsprechend zurückgewiesen.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
14. Dezember 2015

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