Preisgleitklauseln – Zulässigkeit und Praktikabilität

Bereits in Zeiten vor der Corona-Pandemie und dem Angriffskrieg Russlands auf die Ukraine spielten Preissteigerungen im Bausektor eine wesentliche Rolle. Dies äußerte sich etwa in einem rasanten Anstieg von Preisen für Stahl, Holz oder Bitumen. Aufgrund der globalen Entwicklungen in den letzten drei Jahren wurden solche Preissteigerungseffekte nochmals gesteigert und weiteten sich auf zusätzliche Bereiche aus. Mittlerweile sorgen Lieferkettenengpässe und horrende Energiekosten für Schwierigkeiten. Auftraggebern und Auftragnehmern wird es so erschwert, solide Kalkulationen vorzunehmen und Projekte für beide Parteien finanziell lohnenswert umzusetzen. Eine Vorhersage der preislichen Entwicklung ist nahezu unmöglich und erschwert daher auch die Realisierung von Bauvorhaben.

In der Vergangenheit – als sich die Steigerungen lediglich auf einzelne Produkte oder Produktgruppen auswirkten – wurde diesem Problem mit einer Stoffpreisgleitklausel begegnet. Doch stellt sich die Frage: Ist eine solche Klausel überhaupt noch praktikabel, wenn nahezu jeglicher (Bau-)Stoff davon betroffen ist? Wäre eine allgemeinere Preisgleitung nicht einfacher zu handhaben oder besteht auch die Möglichkeit, eine gewerkeweise Preisgleitung zu vereinbaren? Auf der anderen Seite können Preisgleitklauseln auch inflationsbeschleunigend wirken und die aktuelle Entwicklung weiter verstärken. Ihre Zulässigkeit ist daher im Preisklauselgesetz (PreisklG) stark eingeschränkt.

Daher befasst sich dieser Beitrag einerseits mit den Grundlagen zu Preisgleitklauseln, andererseits mit der Zulässigkeit anderer denkbarer Preisgleitungen. Allgemein handelt es sich bei Preisgleitklauseln um Wertsicherungsklauseln, welche aus drei Elementen bestehen. Neben den Anpassungsvoraussetzungen, also den Voraussetzungen, die die Anpassung des Preises auslösen, müssen auch der Bewertungsmaßstab und der Anpassungszeitpunkt festgelegt werden. Neben Aspekten des AGB-Rechts sollen auch vergabe- und preisklauselrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden.

1.    Das Preisklauselgesetz (PreisklG)

Nach dem Grundsatz des § 1 Abs. 1 PreisklG darf der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Preisklauseln, die dagegen verstoßen, werden mit dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes unwirksam (§ 8 PreisklG). Das Verbot des § 1 Abs. 1 PreisklG gilt gemäß § 1 Abs. 2 PreisklG allerdings nicht für Leistungsverbotsklauseln, Spannungsklauseln, Kostenelementeklauseln und solche Klauseln, die lediglich zu einer Ermäßigung der Geldschuld führen. Außerdem bestehen nach den §§ 2 ff. PreisklG Ausnahmen vom generellen Verbot von Preisgleitklauseln insbesondere für langfristige Verträge.

a)    Stoffpreisgleitklauseln

Bei den üblichen Stoffpreisgleitklauseln handelt es sich regelmäßig um Kostenelementeklauseln im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. In Kostenelementeklauseln wird der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Dies trifft für Stoffpreisgleitklauseln zu, die aufgrund eines Kostenelements den Gesamtpreis proportional anpassen lassen und es sich nicht nur um Selbstkosten des Auftragnehmers handelt, die sich mittelbar aus dem Erwerb des geschuldeten Guts ergeben. Eine Stoffpreisgleitklausel, wie sie etwa die Formblätter 225 und 225a des VHB Bund vorsehen, ist danach als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig.

b)    Gewerkepreisgleitklauseln

Denkbar ist es auch, eine Gewerkepreisgleitklausel zu vereinbaren, welche die Preisgleitung an ein bestimmtes Gewerk, etwa die Dachdeckerarbeiten knüpft. Eine solche Klausel könnte ebenfalls als Kostenelementeklausel zulässig sein.

Zu den berücksichtigungsfähigen Selbstkosten des Auftragnehmers im Rahmen einer zulässigen Kostenelementeklausel gehören dabei nur solche, die die Kosten seiner Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Mittelbare Selbstkosten dürfen nicht Bestandteil der Preisgleitklausel werden. Mittelbare Kosten sind solche, die transaktionsunabhängig sind, also etwa die Büromiete. Die unmittelbaren Kosten werden jedoch erst durch die vertragliche Leistung ausgelöst. Es ist insoweit fraglich, ob einzelne Gewerke ein solches unmittelbares Kostenelement darstellen. Bei einem Generalunternehmervertrag werden beispielsweise regelmäßig einzelne Gewerke insgesamt fremdvergeben und nicht von dem Generalunternehmer selbst ausgeführt. Diese Gewerke wären dann als unmittelbare Kosten zu qualifizieren, da sie durch den Auftrag selbst ausgelöst werden. In diesem Fall wäre nach unserer Auffassung davon auszugehen, dass eine Gewerkepreisgleitklausel als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig wäre.

Voraussetzung für eine Gewerkepreisklausel als zulässige Kostenelementeklausel ist außerdem, dass ein Index als Anpassungsmaßstab zur Verfügung steht und vereinbart wird, der die Preisentwicklung in genau dem jeweiligen Gewerk darstellt. Gewerkeweise Indizes finden werden durch das Statistische Bundesamt erhoben.

Wenn allerdings die Vereinbarung einer Gewerkepreisgleitklausel in einem Vertrag in Betracht gezogen werden soll, ergäbe sich ein praktisches Problem. Der Auftragnehmer müsste in den Vertragsverhandlungen bereits wissen, welche Gewerke er untervergeben wird. Nur diese Gewerke können nämlich rechtssicher einer gewerkeweisen Preisgleitung unterliegen. Noch komplizierter wird es bei förmlichen Vergabeverfahren. Hier müsste der öffentliche Auftraggeber bereits bei Erstellung der Vergabeunterlagen Kenntnis von den untervergebenen Gewerken haben. Eine solche Kenntnis ist jedoch bei dem Auftraggeber nicht vorhanden. Eine solche Klausel kann daher lediglich in privaten Bauverträgen eine Rolle spielen.

c)    allgemeine Preisgleitklausel

Eine „allgemeine“ Preisgleitklausel, nach der der gesamte Pauschalpreis nach einem Index angepasst werden soll, wäre hingegen keine Kostenelementeklausel und daher jedenfalls nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG nicht zulässig.

Eine solche allgemeine Preisindexierung könnte auch nicht als Spannungsklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 PreisklG vereinbart werden. Unter diesen Tatbestand fallen Regelungen, bei denen die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind. Insoweit besteht ein Begründungserfordernis. Es müsste daher definiert werden können, weshalb sich die zu erbringende Leistung auf den Gesamtpreis auswirkt und inwiefern ein bestimmter Index, etwa ein allgemeiner Baupreisindex, vergleichbar oder gleichartig mit der vereinbarten Leistung ist. Dies wird im Regelfall nicht gelingen.

Des Weiteren ist die Frage zu betrachten, welche Art von Index als Anknüpfungspunkt für eine allgemeine Preisgleitklausel verwendet werden kann. Hier kommt neben dem Baupreisindex auch der Baukostenindex als Maßstab in Betracht. Bei dem Baupreisindex handelt es sich um den Index, der die Preise für die Besteller – also den öffentlichen Auftraggeber – anzeigt. Der Baukostenindex hingegen stellt die Einkaufspreise der Unternehmer für Lohn und Material dar. Die Verwendung des Baukostenindexes erscheint näherliegend und interessensgerechter, da allein dieser die Kalkulationsfaktoren des Auftragnehmers betrifft. All diese Indizes werden vom Statistischen Bundesamt erhoben und veröffentlicht.

Ein allgemeiner Baupreisindex oder Baukostenindex ist jedoch nicht mit konkret vereinbarten Bauleistungen vergleichbar. Die Indizes sind sehr allgemein gehalten und differenzieren lediglich hinsichtlich Wohn-, Büro- und Gewerbegebäuden. Eine tiefergehende Differenzierung der Indizes findet lediglich in Bezug auf einzelne Gewerke statt (s. o.), jedoch nicht hinsichtlich Nutzung oder gar der Lage. So werden bereits bei der Ermittlung der Indizes nicht miteinander vergleichbare Objekte mit einbezogen. Zudem werden gegebenenfalls zu erbringende Planungsleistungen nicht bewertet. Dadurch ist auch eine Vergleichbarkeit mit der konkreten Leistung nicht gegeben.

Schließlich dürfte eine allgemeine Preisindexierung auch als Leistungsvorbehaltsklausel im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PreisklG nicht in Frage kommen. Bei Leistungsvorbehaltsklauseln steht einer der beteiligten Parteien oder einem außenstehenden Dritter ein (möglicherweise begrenzter) Ermessensspielraum hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages zu. Das Interesse einer Partei, die Höhe der Vergütung in das einseitige Ermessen der anderen Partei zu legen, wird dabei naturgemäß sehr gering sein. Außer bei langfristig angelegten Geschäftsbeziehungen wird die eine Partei immer die eigenen Interessen im Blick behalten. Diese Lösung erscheint indes nicht praktikabel.

2.    Die AGB-Kontrolle

Preisgleitklauseln, die von Auftraggebern genutzt werden, sind im Regelfall Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), da sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und einseitig gestellt werden.

Sie unterliegen damit der vollen AGB-Prüfung nach den §§ 307 ff. BGB. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 8 PreisklG, welcher besagt, dass die Unwirksamkeit der Klauseln nur durch Gerichte festgestellt werden kann. Diese Norm stellt lediglich eine speziellere Regelung zu § 306 BGB dar und verschiebt den Zeitpunkt der Unwirksamkeit der Klausel auf den der gerichtlichen Feststellung. Aus der Verschiebung des Zeitpunktes der Unwirksamkeit folgt, dass die Nutzung unwirksamer Preisgleitklauseln regelmäßig zunächst faktisch ohne Folge bleibt, da sie für ihre rechtliche Unwirksamkeit zunächst einer gerichtlichen Entscheidung bedarf. Allerdings kann die Unwirksamkeit jederzeit in einem gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden.

Die AGB-Prüfung bei Preisgleitklauseln erfolgt somit umfassend. Insbesondere greift die Prüfungsbeschränkung aus § 307 Abs. 3 BGB für reine Preisvereinbarungen nicht, da es sich bei Preisgleitklauseln um kontrollfähige Preisnebenabreden handelt. In der Vergangenheit hat der BGH mehrfach Stoffpreisgleitklauseln als ungewöhnliche und überraschende Klauseln bewertet und deshalb als nach § 305c Abs. 1 BGB unwirksam beurteilt. So wurde 2014 die Stoffpreisgleitklausel „HVA B-StB-Stoffpreisgleitklausel 03/06“ für unwirksam erklärt (BGH, Urt. v. 01.10.2014 – VII ZR 344/13, NJW 2015, 49). Grund für die Bewertung der Klausel als überraschende Klausel war, dass sie den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhielt, bereits in seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Durch diese spezielle Klausel war es möglich, dass der Auftrag-nehmer im Ergebnis für das beschaffte Material überhaupt keine Vergütung erhielt. Eine solche Klausel ist nach der zitierten Entscheidung des BGH derart unüblich, dass der Auftrag-nehmer mit ihr nicht rechnen musste.

Maßgeblicher Anpassungszeitpunkt für die Klausel war allein der Marktpreis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen. Dieser wurde dann mit dem Preis zum Zeitpunkt des Einbaus der Stoffe verglichen, um auf dieser Grundlage die Mehr- oder Minderaufwendungen zu ermitteln. Der BGH nannte ein Beispiel, in dem der Marktpreis zunächst auf EUR 1.000 festgesetzt wird. Bereits bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei dieser Preis auf EUR 500 gefallen, bliebe aber dann bis zum Einbauzeitpunkt stabil. Dies würde dazu führen, dass der Auftragnehmer keine Vergütung für den Stoff erhalte, da er selbst in seinem Angebot mit dem zu diesem Zeitpunkt aktuellen Preis von EUR 500 kalkuliert habe.

Der BGH hat diese Rechtsprechung einige Jahre später bestätigt (BGH, Urt. v. 25.01.2018 – VII ZR 2019/14). Auch dort wurde die Stoffpreisgleitklausel für unwirksam erklärt, da auch diesmal der Auftragnehmer bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abweichen musste. Insbesondere ändere auch eine Branchenüblichkeit nichts daran, dass die Klausel als überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB und damit als unwirksam zu beurteilen sei.

Als Reaktion auf die beiden Urteile des BGH wurde die Stoffpreisgleitklausel im Vergabe-handbuch des Bundes mehrfach angepasst. Nach der aktuellen Fassung des Formblattes 225 gibt der Auftraggeber zu den betreffenden Stoffen Basispreise zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen an, die sowohl auf die Zeitpunkte des Angebotes als auch der Abrechnung indexiert werden. In dem alternativen Formblatt 225a werden die vom Bieter selbst eingetragenen Stoffpreise zum Zeitpunkt der Stellung des Angebotes als Grundlage für die spätere Preisanpassung verwendet. Dies verhindert, dass eine vom BGH bemängelte kalkulatorische Intransparenz entsteht. Eine gerichtliche Überprüfung der „neuen“ Klausel hat jedoch bisher nicht stattgefunden.

AGB-rechtliche Rechtsprechung zu Gewerkepreisgleitklauseln oder allgemeinen Preisgleit-klauseln gibt es, soweit ersichtlich, bisher nicht. Allerdings lässt sich die Rechtsprechung bezüglich der Stoffpreisgleitklauseln auf andere Preisgleitklauseln übertragen. „Überraschende“ Klauseln, die zu Abweichungen von allgemeinen Kalkulationsgrundsätzen zwingen, sind zu vermeiden. Ermöglicht wird dies durch klare Ermittlung der für die Preisanpassung maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe sowie ggf. entsprechende Hinweise des Auftraggebers hinsichtlich der Risiken der Preisgleitklauseln, sofern sich diese nicht bereits aus der Klausel selbst ergeben.

Zivilrechtlich können allgemeine Preisgleitklauseln vereinbart werden. Deren Wirksamkeit bemisst sich umfassend nach den §§ 307 ff. BGB und sind einer allgemeinen AGB-Kontrolle zugänglich. Insbesondere Hinweise auf etwaige Risiken in der Vergütung durch den Auftragnehmer sind für die Transparenz erforderlich. Die Klauseln, die der BGH für unwirksam erklärt hat, sind in ihrem Aufbau und Inhalt der Klausel des Formblattes 225 sehr ähnlich. Jedoch handelt es sich bei dem aktuellen Formblatt um ein angepasstes Formular, das die Rechtsprechung des BGH berücksichtigt. So wurde das aktuelle Formblatt 225 bisher nicht als unwirksam und überraschend angesehen, jedoch auch nicht abschließend gerichtlich überprüft. Daher sollte bei der Ausgestaltung der Klausel und der Vergabeunterlagen ein besonderes Augenmerk darauf gelegt werden, die Transparenz zu wahren. Jegliche Unklarheiten bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders nach § 305c Abs. 2 BGB.

3.    Das Vergaberecht

Die Thematik von Preisgleitklauseln ist im Vergaberecht bei Bauleistungen insbesondere im § 9d EU VOB/A verankert. Diese Vorschrift regelt die Voraussetzungen für eine Änderung der Vergütung bei der Vergabe von Bauleistungen. Denn bei einer Preisgleitklausel handelt es sich um eine Abweichung von dem Grundsatz, dass der Preis als notwendiger Mindestinhalt in Verträgen fest vereinbart ist. Eine Änderung dieser Vergütung ist daher nur möglich, wenn es sich um zu erwartende, wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen handelt. Der Eintritt und/oder das Ausmaß dieser Änderungen muss zudem ungewiss sein und die Änderung der Vergütung angemessen. Nach § 9d EU S. 2 VOB/A sind schließlich die Einzelheiten der Preisänderung festzulegen.

Dies bedeutet, dass die Preisentwicklung der Baukosten vor ungewissen Änderungen stehen muss. Vor dem Hintergrund der allgemeinen Lieferkettenprobleme, der Baupreissteigerung der letzten Jahre, der aktuell sehr dynamischen Entwicklung der Energiekosten, der generellen Inflation und der Auswirkungen des Ukrainekrieges sowie weiterhin Folgen der Corona-Pandemie ist es derzeit nahezu unmöglich vorherzusagen, wie sich die Preise entwickeln werden und in welchem Umfang sie dies tun werden. Zudem sind die Umstände, die zu den Änderungen führen können, nicht von den Vertragsparteien beeinflussbar.

Weiter müssten wesentliche Änderungen zu erwarten sein. Wann eine Änderung wesentlich ist, ist anhand einer Einzelfallbetrachtung zu bewerten. Wie bereits zuvor ausgeführt, sind größere Preisschwankungen in nahezu allen Gewerken und Kostenelementen zu erwarten. Daher ist auch mit wesentlichen Änderungen dieser Kostenelemente zu rechnen. Möglich ist außerdem die Bestimmung einer Minimalschwelle, ab der Indexentwicklungen zu einer Preisanpassung führen, wie dies das Formblatt 225 des VHB Bund auch vorsieht.

Bei der Verwendung einer Preisklausel muss aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervorgehen, inwiefern diese für den Zuschlag relevant ist. Dabei kann der Auftraggeber entweder die Klausel für alle Bieter gleichermaßen vorgeben. Oder er unterzieht die angebotene Klausel ebenfalls der Wertung. Einfacher in der Anwendung ist sicherlich erstere Alternative, da so eine Vergleichbarkeit der Angebote besser möglich ist. Die wirtschaftliche Bedeutung unterschiedlicher Klauseln wäre hingegen im Rahmen der abschließenden Wertung nur schwer zu beurteilen. Ein Wertungsmaßstab bei den Zuschlagskriterien wäre daher nur schwer zu finden.

Über die Art der zu verwendenden Preisgleitklauseln trifft das Vergaberecht keine Regelungen. Als Anknüpfungsparameter kommen neben den Lohn- und Materialkosten auch Transportkosten oder Umsatzsteuerklauseln in Betracht. Auch eine bereits genannte Anknüpfung an die Gewerke ist aus vergaberechtlicher Sicht möglich. Preisänderungsklauseln, die etwa als Leistungsvorbehaltsklauseln ein Ermessen einer der Beteiligten oder eines Dritten vorsehen, wären hingegen unzulässig, weil sie entgegen § 9d EU S. 2 VOB/A die Einzelheiten der Preisänderung nicht festlegen.   

4.    Zusammenfassung

Abschließend ist festzuhalten, dass Preisgleitklauseln gem. § 1 Abs. 1 PreisklG grundsätzlich unzulässig sind. Allerdings fallen die üblichen Stoffpreisgleitklauseln unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. Auch eine Preisgleitklausel, die auf die Gewerke abstellt, wäre nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig, wenn einzelne Gewerke vollständig untervergeben werden und somit als Kostenelemente des Auftragnehmers einzustufen sind sowie ein das betreffende Gewerk abbildender Index als Anpassungsmaßstab vereinbart wird. Eine allgemeine Preisklausel, angebunden z. B. an den Baupreisindex oder den Baukostenindex, ist hingegen je nach Ausgestaltung entweder unzulässig oder unpraktikabel.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Klausel im Vertragswerk ist vor allem auf die Vermeidung einer überraschenden Regelung und auf Transparenz zu achten. Der BGH hat mehrfach Klauseln, die den Auftragnehmer benachteiligen können, als unwirksam erklärt, sofern dieser dadurch angehalten wird, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Außerdem müssen auch die maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe für die Preisanpassung, ähnlich wie bereits beim PreisklG, hinreichend bestimmt sein und dürfen den Auftragnehmer nicht einseitig benachteiligen.

Die vergaberechtlichen Voraussetzungen für die Verwendung einer Preisgleitklausel sind insoweit erfüllt, als eine wesentliche Änderung der Preise zu erwarten ist, deren Ausmaß jedoch ungewiss ist. Die Klausel selbst muss die Einzelheiten der Preisänderung festlegen.

Dies zeigt jedoch auch eindringlich, dass Klauseln, die auf den ersten Blick unkomplizierter und pragmatischer wirken als die sehr detailreiche Stoffpreisgleitklausel, ebenfalls mit eigenen Risiken und Fallstricken einhergehen, die schlimmstenfalls zu einer Unwirksamkeit der verwendeten Klausel und komplizierten Rückabwicklungen führen kann. Daher gilt es, eine solche Klausel sorgsam in das Vertragskonstrukt einzubinden. Die Relevanz von Preisgleitklauseln wird jedenfalls mittelfristig nicht abnehmen, sondern eher an Bedeutung gewinnen. Wie die Entwicklung der Ausgestaltung aussehen wird, gilt es hingegen zu beobachten und abzuwarten.
 

Alexander Thesling                      David Poschen                                       Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt                                Rechtsanwalt                                         Rechtsanwalt
                                                          Fachanwalt für Vergaberecht            Fachanwalt für Verwaltungsrecht


10. November 2022

 

 

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Die Europäische Kommission legt einen Vorschlag für ein EU-Lieferkettengesetz vor

Bereits im Jahr 2021 hat der deutsche Gesetzgeber das „Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz“ (LkSG) beschlossen. Dieses tritt zum 01.01.2023 in Kraft; Adressaten dieses Gesetzes sind dann Unternehmen mit Sitz in Deutschland und mindestens 3.000 Arbeitnehmern. Im Jahr darauf wird die Zahl der maßgeblichen Arbeitnehmer auf 1.000 herabgesenkt, wodurch immer mehr Unternehmen unmittelbar von diesem Gesetz betroffen sein werden. Das Gesetz soll – ganz allgemein gesprochen – die Durchsetzung von Menschen- und Umweltrechten in den globalen Lieferketten durchsetzen. Zu dem Gesetz gab es Kritik, dass hierdurch nationale Unternehmen einen Wettbewerbsnachteil gegenüber ihren internationalen Konkurrenten hätten. Ebenfalls wurde kritisiert, dass das Gesetz nicht weit genug gehe, da etwa keine eigene Haftung enthalten sei. Außerdem, so hieß es, könne die nationale Regelung zeitnah obsolet werden, da die EU ebenfalls eine Regelung zu Umwelt- und Menschenrechten in globalen Lieferketten plane.

Und der Entwurf einer solchen Richtlinie wurde, mit einiger Verzögerung, nun von der Europäischen Kommission vorgelegt. Das Europäische Parlament hatte die Kommission bereits vor einiger Zeit aufgefordert, einen entsprechenden Entwurf zu erarbeiten. Dieser sollte eigentlich auch bereits im Jahre 2021 vorgelegt werden. Nun ist er „endlich“ da. Der offizielle Name lautet „Richtlinie über die Sorgfaltspflicht von Unternehmen im Bereich der Nachhaltigkeit.“ Und jetzt stellt sich die Frage: „Was lange währt, wird endlich gut?“

Dies ist sicher eine Frage, die zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht eindeutig zu beantworten ist. Denn es ist noch unklar, wie der genaue Text der Richtlinie am Ende lauten wird. Zunächst müssen das Europäische Parlament und der Europäische Rat die Richtlinie noch billigen, so dass es noch zu Änderungen des Regelungsrahmens kommen kann. Nach der Ratifizierung haben die Mitgliedstaaten dann zwei Jahre Zeit, die Regelungen in nationales Recht umzuwandeln. Dennoch lohnt sich bereits jetzt ein Blick in die europäische Regelung und die darin enthaltenen Abweichungen von dem deutschen LkSG. Wo genau liegen also die Unterschiede in den Regelungen?

Da wäre zum einen der unterschiedliche sachliche Anwendungsbereich. Von der europäischen Regelung sind (europäische) Unternehmen bereits ab einer Arbeitnehmeranzahl von 500 Beschäftigten betroffen. Andererseits muss ein Nettoumsatz von mindestens 150 Mio. EUR weltweit erzielt werden; im LkSG sind keine Umsatzschwellen geregelt. Für gewisse, besonders risikobehaftete Unternehmen gilt die Richtlinie bereits ab 250 Beschäftigten und einem Umsatz von netto 40 Mio. EUR weltweit. Gleiches gilt für in der EU tätige Unternehmen aus Drittstaaten, sofern die Umsatzzahlen innerhalb der EU erwirtschaftet werden. Zu den risikobehafteten Sektoren zählen dabei etwa die Textilindustrie und der Bergbau, nicht jedoch das Transportwesen oder die Bauindustrie.

Einschränkungen nimmt die europäische Regelung hingegen bei der Definition der Lieferkette vor, da diese nur erfasst ist, wenn es sich um etablierte Geschäftsbeziehungen („established business relationship“) handelt. Wer also bereits an der nationalen Regelung Kritik aufgrund mangelnder Bestimmtheit geäußert hat, wird sicherlich nicht durch die europäische Regelung überzeugt werden. Hier wird es einer weiteren Klärung durch die Gerichte und Leitlinien der Kommission bedürfen.

Weiter als das LkSG geht die Richtlinie jedoch in der Haftungsfrage. Fehlt dem LkSG noch eine eigene Haftungsregelung, ist eine solche in der Richtlinie enthalten. Dies ermöglicht es Betroffenen gegen Unternehmen zu klagen, die gegen die Sorgfaltspflichten verstoßen. Ebenfalls sind Bußgeldtatbestände und weitere Sanktionsmöglichkeiten vorgesehen. Im Übrigen finden sich bereits aus dem LkSG bekannte Pflichten wie das Monitoring, die Identifizierung von Risiken und die Entwicklung von Abhilfemaßnahmen auch in dem Richtlinienentwurf wieder. Neu hingegen ist, dass die Unternehmen ebenfalls einen Klimaschutzplan erstellen müssen, welcher die Übereinstimmung mit dem Pariser Klimaabkommen darlegt.

Wie beim LkSG, gilt es auch bei dem Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission abzuwarten, wie die Regelungen tatsächlich durch die Behörden überwacht und durchgesetzt werden. Jedoch sollte der Aufwand, der auf die betroffenen Unternehmen und auch mittelbar auf die Vertragspartner dieser Unternehmen zukommt, nicht unterschätzt werden. Bereits jetzt sollten Unternehmen Strategien entwickeln, wie sie die zahlreichen Pflichten der Regelungen erfüllen können, um so mitunter sehr drastische Strafen zu vermeiden.
 

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

15. März 2022

 

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Änderung der Kommunalen Vergabegrundsätze NRW

Durch einen Runderlass vom 13.12.2021 hat das Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen die Vergabegrundsätze für Gemeinden nach § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen (Kommunale Vergabegrundsätze) geändert. Eigentlich traten die Kommunalen Vergabegrundsätze am 31.12.2021 außer Kraft, wurden jedoch nunmehr um ein Jahr verlängert und teilweise abgeändert. So wurden die Auftragswerte teilweise angehoben, bis zu denen eine Direktvergabe, eine freihändige Vergabe oder eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb möglich ist.

Seit dem 14.12.2021 können Bauleistungen sowie Liefer- und Dienstleistungen bis zu einem Auftragswert von EUR (netto) 25.000 ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens direkt vergeben werden. Bisher war dies nur bis zu einem Auftragswert von EUR (netto) 15.000 möglich. Eine freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 3 VOB/A kann bei Bauleistungen bis zu einem Gesamtauftragswert von EUR (netto) 200.000 oder für jedes Gewerk bis zu einem Einzelauftragswert von EUR (netto) 100.000 durchgeführt werden. Eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Nr. 2 VOB/A ist bei Bauleistungen sogar bis zu einem Gesamtauftragswert von EUR (netto) 2.000.000 möglich. Bei Einzelauftragswerten kann dieses Verfahren bis zu einem Wert von EUR (netto) 1.000.000 gewählt werden.

Diese angepassten und erhöhten Grenzwerte bieten den Gemeinden in NRW somit mehr Spielraum, insbesondere kleinere Bauleistungen ohne Durchführung eines komplexen und zeitaufwendigen Vergabeverfahrens zu vergeben. Die Auftragsgrenzwerte werden dabei teilweise fast verdoppelt. Dies sollte den öffentlichen Auftraggeber entgegenkommen und eine zügigere Abwicklung unterhalb der neuen Grenzwerte ermöglichen. Unter dem nachfolgenden Link finden Sie den genauen Wortlaut des Runderlasses:

MBl. NRW. Ausgabe 2021 Nr. 38 vom 30.12.2021 Seite 1095 bis 1120 | RECHT.NRW.DE

Sollten Sie Fragen zu den neuen Grenzwerten und der Anwendbarkeit der Kommunalen Vergabegrundsätze NRW haben, melden Sie sich gerne bei uns.

Alexander Thesling                                             
Rechtsanwalt

Dr. Norbert Reuber                                           
Rechtsanwalt                                                          
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

5. Januar 2022

 

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Falsche Eignungsprüfung: Vertrauensschutz des Bieters?

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.03.2021, Verg 9/21, welche Gegenstand dieser Besprechung ist, hat bereits zu einiger Irritation geführt (Vergabeblog.de vom 06/09/2021, Nr. 47800).  Denn es überrascht durchaus, dass das Gericht den Vertrauensschutz des vermeintlich ungeeigneten Bieters höher gewichtet als das Vertrauen der übrigen Bieter in die Grundsätze der Vergabe. Dabei lässt das Gericht nur einen kleinen Ausweg im Falle eines Missbrauchs offen, welcher in dieser Entscheidung vom 19.03.2021 keine Rolle spielte. Insbesondere die Konsequenz aus dieser Entscheidung, den Rechtsschutz der übrigen Bieter gänzlich auszuschließen, sorgt dabei für Verwunderung.

I.    Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb die Vergabe der Programmierung von Systemsoftware in einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nach Eingang der Teilnahmeanträge stellte der Auftraggeber die Eignung sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen in dem Nachprüfungsverfahren fest. Nach Unterrichtung der Antragstellerin durch ein Vorabinformationsschreiben des Auftraggebers, in dem der Auftraggeber mitteilte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Die Antragstellerin war der Ansicht, dass die Beigeladene die Eignungskriterien nicht erfüllen könne, da entsprechende Referenzen nicht vorliegen könnten. Nachdem der Auftraggeber der Rüge nicht abhalf, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Rheinland. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Daraufhin legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer beim OLG Düsseldorf ein.

II.    Entscheidung und rechtliche Erwägungen

Das OLG lehnte den Antrag der Antragstellerin ebenfalls ab. Die Gründe, welche das Gericht hierfür aufführte, überraschen dabei jedoch.

Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin sei nicht in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen einer ungenügenden Referenz käme nicht mehr in Betracht, da die Eignung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bereits festgestellt wurde. Durch die positive Feststellung der Eignung habe der Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand nach Treu und Glauben geschaffen, der einen nachträglichen Ausschluss des Angebots unmöglich mache. Die Mitbieter in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb haben danach einen Vergaberechtsverstoß ab Begründung des Vertrauenstatbestands zu dulden. Vorliegend prüfte das Gericht die Referenz nicht. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruhe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.

III.    Kritik

Die Begründung des OLG Düsseldorf in der vorliegenden Entscheidung überzeugt nicht. Insbesondere verkennt sie den Grundsatz der Gleichbehandlung im Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 2 GWB. Ebenso ist das Ergebnis nicht mit § 122 Abs. 1 GWB und dem darin enthaltenen Grundsatz der Eignung vereinbar. Auch der Verweis auf die vom Gericht zitierte vorausgehende Rechtsprechung ist für die getroffene Entscheidung nicht überzeugend.

Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung ergibt sich, dass alle Bewerber und Bieter gleichbehandelt werden müssen. Diejenigen Bieter, die die Eignungskriterien erfüllen, haben auch ein begründetes Vertrauen darin, dass ungeeignete Bieter nicht den Zuschlag erhalten. Damit einher geht die Regelung aus § 122 GWB, nach der Aufträge nur an geeignete Unternehmen vergeben werden. Diese Regelung lässt insofern eigentlich keinen Auslegungsspielraum zu, dass auch ein ungeeignetes Unternehmen einen öffentlichen Auftrag erhalten kann.

Zwar ist nachvollziehbar, dass das Gericht der Beigeladenen grundsätzlich zuspricht, Vertrauen in die ausgesprochene Eignungsentscheidung zu haben. Die Argumentation, weshalb das Angebot dann im Nachgang jedoch nicht ausgeschlossen werden darf, überzeugt hingegen nicht. Vielmehr schützt ein möglicher Vertrauenstatbestand lediglich das Vertrauen des Bieters in seine Eignung, nicht jedoch in die Auftragserteilung. Ein Vertrauensschaden kann sich dabei nur auf die Aufwendungen für die Angebotserstellung beziehen, aber der Vertrauenstatbestand darf nicht zu einer Zuschlagserteilung an einen ungeeigneten Bieter führen. Die Beigeladene durfte dementsprechend nicht darauf vertrauen, den Zuschlag zu erhalten. Ein solcher Vertrauenstatbestand würde zu weit gehen. Es muss dem Auftraggeber gestattet sein, einen zu Unrecht für geeignet erklärten Bieter auch noch zu einem späteren Zeitpunkt des Vergabeverfahrens aufgrund der mangelnden Eignung auszuschließen. Hinsichtlich der Duldung des Vergaberechtsverstoßes verweist das Gericht auf einen Senatsbeschluss vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18 (OLG Düsseldorf). Dieser Entscheidung lag jedoch eine andere Konstellation zu Grunde, da die fehlende Referenz dort nachgereicht wurde. Insofern überzeugt auch dieser Verweis nicht.

Sofern man der Argumentation des OLG Düsseldorf folgt, besteht für einen tatsächlich geeigneten Bieter keinerlei Möglichkeit, seine Rechte aus § 97 GWB gegenüber dem ungeeigneten – aber fälschlicherweise durch den Auftraggeber als geeignet bestätigten – Bieter zu verteidigen. Denn zum Zeitpunkt der Eignungsfeststellung hat ein Bieter keine Informationen über den restlichen Bieterkreis und deren Eignung. Daher kann er auch keine Einschätzung zur fehlerhaften Eignung eines Konkurrenten vornehmen. Die Feststellung der Eignung durch den Auftraggeber stellt jedoch - nach dem OLG Düsseldorf - einen Vertrauenstatbestand dar. Zu einem späteren Zeitpunkt würde dieser Vertrauenstatbestand den eigentlich ungeeigneten Bieter dann hingegen schützen. Ob dies mit dieser Konsequenz vom OLG Düsseldorf gewollt ist, darf bezweifelt werden.

IV.    Zusammenfassung

Es bleibt abzuwarten, ob es sich bei der Entscheidung des OLG um eine Einzelfallentscheidung handelt oder ob die Entscheidung auch für zukünftige Verfahren Gültigkeit hat. In Anbetracht der zuvor geäußerten und dargelegten Kritik, wäre es wünschenswert, wenn das OLG Düsseldorf zukünftig nicht an der Entscheidung festhalten würde. Denn die Rechte der übrigen Bieter müssen ebenfalls gewahrt werden. Sie genießen insofern auch einen Vertrauensschutz im Hinblick auf ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Daher bleibt zu hoffen, dass es sich lediglich um eine Einzelfallentscheidung handelt.

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht

6. Oktober 2021

 

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Hochwasser und Dringlichkeitsvergabe

Es waren schreckliche Bilder, die wir in den vergangenen Tagen an Bildschirmen und in Zeitungen verfolgen mussten. Die Flutkatastrophen in Rheinland-Pfalz und NRW oder zuletzt in Bayern und Sachsen ließen große Zerstörung zurück. Die Schäden, die durch die Wassermassen entstanden sind, werden noch lange aufgearbeitet und beseitigt werden müssen. Hier ist, neben Versicherern und der Gesellschaft, auch der Staat in besonderem Maße gefragt. Denn neben individuellen Schäden wurde auch die Infrastruktur erheblich geschädigt. So sind etwa Autobahnen, Straßen, Brücken und Leitungen sowie Netzinfrastrukturen nicht nur teilweise, sondern mancherorts auch vollständig zerstört. In den kommenden Wochen, Monaten und Jahren wird beim Wiederaufbau der Infrastruktur das Vergaberecht eine wichtige Rolle einnehmen. Um einen möglichst raschen Wiederaufbau zu gewährleisten, ist insbesondere auch die Wahl des Vergabeverfahrens entscheidend. Bisher sind noch keine Maßnahmen zur Vereinfachung der Vergaben durch den Gesetzgeber oder die zuständigen Ministerien bekannt. 


Im Folgenden geben wir Ihnen daher einen Überblick über die bestehenden Regelungen des Vergaberechts zur Dringlichkeitsvergabe. Auch die jüngste Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vom 20. Dezember 2019 wird berücksichtigt. Dabei werden die Regelungen unterteilt in den Oberschwellenbereich, den Unterschwellenbereich und in die Sektorenvergabe. Am Ende wird die Frage beantwortet, welche Fristen bei Vergaben im Zusammenhang mit dem Hochwasser zu beachten sind und ob eine Dringlichkeitsvergabe möglich ist.

 

1)    Öffentliche Aufträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte

Maßgeblich für die Zulässigkeit des Vergabeverfahrens im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist bei Bauaufträgen oberhalb des Schwellenwerts – EUR 5,35 Mio. – § 3a EU Abs. 3 VOB/A. Nach Abs. 3 Nr. 4 der Norm ist ein solches Verfahren zulässig, wenn „äußerste Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen“ infolge von Ereignissen besteht, die der Auftraggeber weder verursacht hat, noch hätte voraussehen können. Folgende Voraussetzungen müssen für die Zulässigkeit dieses Verfahrens erfüllt sein:

a)    Einhaltung der Fristen ist nachweislich nicht möglich.

b)    Dies ist aufgrund von Ereignissen der Fall, die der Auftraggeber nicht verursacht hat bzw. nicht vorhersehen konnte.

c)    Ein Kausalzusammenhang zwischen den Ereignissen und der Dringlichkeit.


Zwar haben die Auftraggeber das Ereignis, also das Hochwasser, nicht verursacht und konnten es auch nicht vorhersehen. Jedoch ist das Merkmal der Dringlichkeit sehr eng auszulegen, so dass die Vorschrift nur bei Gefahren für Leben und Gesundheit zum Tragen kommt. So entschied etwa das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 20.12.2019 (Az. Verg 18/19, Rn. 46)1. Äußerste Dringlichkeit kann nach dieser Rechtsprechung insbesondere nicht mit „bloßen wirtschaftlichen Erwägungen“ begründet werden. Akute Gefahren für Leib oder Leben bestehen infolge der durch die Flutkatastrophe zerstörten Infrastruktur in der Regel jedoch nicht. Eine Vergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist somit derzeit grundsätzlich unzulässig. 


Wir halten es jedoch für möglich, dass eine Katastrophe, wie wir sie in der vergangenen Woche erlebt haben, zu einer anderen Bewertung seitens der Rechtsprechung führen kann. Es gibt gute Argumente, die für die Annahme der äußersten Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A sprechen. So stellt die zerstörte Infrastruktur zwar keine unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben der betroffenen Bürger dar. Allerdings ist durch die Zerstörung teilweise die Versorgung etwa mit Frischwasser nicht gewährleistet. Ebenfalls sorgen die beschädigten Straßen für eine schlechte Anbindung an Einkaufsmöglichkeiten, Gesundheitsdienste oder den öffentlichen Nahverkehr. Dies hat auch mittelbare Auswirkungen auf die Gesundheit der Menschen vor Ort. Und dabei ist auch die Erreichbarkeit der besonders schwer getroffenen Regionen ein Faktor, der nicht nur wirtschaftliche Erwägungen beinhaltet. Vielmehr handelt es sich auch um Gefahren für Leib und Leben der Menschen vor Ort, wenn auch nicht akut. Die Annahme einer äußersten Dringlichkeit bei Vergaben im Zusammenhang mit dem Wiederaufbau der zerstörten Regionen und Ortschaften erscheint durchaus vertretbar. Zudem dürfte es den Bewohnern der schwer betroffenen Orte kaum vermittelbar sein, dass ihr Bedürfnis nach einer funktionierenden Infrastruktur gegenüber den Interessen möglicher Bieter an einer Beteiligung am Wettbewerb zurücktreten soll. Inzwischen vertritt auch des Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung (MHKBG) NRW die Auffassung, dass Dringlichkeitsvergaben zur Beseitigung der jetzt entstandenen Notstandsituation zulässig sei 2.


Jedenfalls sehen die §§ 10a EU und 10b EU VOB/A die Möglichkeit einer Verkürzung der Fristen bei Dringlichkeit in den übrigen Verfahren vor, selbst wenn man die Annahme der „äußersten Dringlichkeit“ verneint. Die Anforderungen an die Verkürzung der Fristen sind hier geringer, die Dringlichkeit darf jedoch ebenfalls nicht auf ein Verhalten des Auftraggebers zurückzuführen sein. Eine solche Dringlichkeit kann durchaus mit der Wichtigkeit einer funktionierenden Infrastruktur begründet werden.


Für Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen (z. B. Planungsleistungen) oberhalb des Schwellenwertes (EUR 214.000) gelten die Regelungen der VgV. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV bedarf es ebenfalls äußerst dringlicher Grunde. Somit gelten die gleichen Ausführungen wie zur Vergabe von Bauleistungen. 

       

2)   Öffentliche Aufträge unterhalb des EU-Schwellenwertes

Für eine Dringlichkeitsvergabe bei Bauaufträgen unterhalb des oben genannten Schwellenwertes gilt § 3a Abs. 3 Nr. 2 VOB/A. Danach wäre eine freihändige Vergabe der Bauleistungen möglich. Entscheidendes Merkmal ist in dieser Norm die besondere Dringlichkeit. Die Anforderungen sind nicht so streng wie in § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A. Die besondere Dringlichkeit liegt allerdings auch nur in solchen Fällen vor, in denen die verkürzte Frist bei einer beschränkten Ausschreibung nicht eingehalten werden kann. Ein solcher anerkannter Fall ist die Beseitigung von Katastrophenschäden (vgl. Stolz, in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, § 3a VOB/A, Rn. 27). Eine freihändige Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich ist demnach zulässig.   
Ebenfalls zulässig ist die Vergabe im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A. Die hier geforderte Dringlichkeit ist bei einer Schadensbeseitigung gegeben. 


Für die Vergabe von Dienstleistungen ist im Unterschwellenbereich die UVgO maßgeblich. Nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO besteht die Möglichkeit der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb, wenn Gründe für die besondere Dringlichkeit der Vergabe vorliegen. Wie zuvor dargestellt, ist die Beseitigung von Katastrophenschäden als Fall der besonderen Dringlichkeit anerkannt.

 

3)    Sektorenvergabe

Im Rahmen der Sektorenvergabe geht es insbesondere um den Wiederaufbau von Netzen, sowohl im Bereich der Trinkwasser- als auch der Energieversorgung. Nach § 1 SektVO müssen Sektorenauftraggeber gemäß § 100 GWB ebenfalls das Vergaberecht beachten, wenn die Vergabe im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit steht. Für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO maßgeblich. Hiernach bedarf es äußerst dringlichen, zwingenden Gründen. Hierfür müssen ebenfalls drei Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein:

a)    Ein unvorhergesehenes Ereignis.

b)    Dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung von Fristen nicht zulassen.

c)    Ein Kausalzusammenhang zwischen den ersten beiden Punkten.


Hier gelten die gleichen Grundsätze wie unter Punkt 1.). Die äußerste Dringlichkeit kann auch hier grundsätzlich nicht angenommen werden. Nach unserer Auffassung ist aber die Annahme der äußersten Dringlichkeit mit den zuvor aufgeführten Argumenten auch hier vertretbar.


Dem Sektorenauftraggeber steht es demnach frei, zwischen den Verfahren nach § 13 Abs. 1 SektVO zu wählen. Hier besteht etwa beim offenen Verfahren die Möglichkeit der Fristverkürzung, § 14 Abs. 3 SektVO. Voraussetzung ist die hinreichend begründete Dringlichkeit. Dies dürfte bei der Folgenbeseitigung einer Naturkatastrophe anzunehmen sein.


4)    Ergebnis

Um die Folgen des Hochwassers zu beseitigen, können öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Vergaberechts die Verfahren beschleunigen. Zwar ist es nach der bisherigen Rechtsprechung bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich nicht möglich, eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Ob diese Rechtsprechung im Hinblick auf die jetzige Flutkatastrophe Bestand hat, bleibt abzuwarten. Wir meinen jedenfalls, dass im Einzelfall gute Argumente für die Zulässigkeit der Dringlichkeitsvergabe sprechen können. Jedenfalls können entsprechende Fristen sowohl nach den Regelungen der VOB/A EU und der VgV, als auch nach der SektVO verkürzt werden.


Im Rahmen von Vergaben unterhalb des Schwellenwertes besteht sogar die Möglichkeit einer freihändigen Vergabe. Die Anforderungen an die Dringlichkeit sind im § 3a Abs. 3 Nr. 2 VOB/A nicht so streng. 


Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber und die zuständigen Ministerien auf die Flutkatastrophe ähnlich wie auf die Corona-Pandemie mit Erleichterungen im Vergaberecht reagieren. Einen schnellen Wiederaufbau der Infrastruktur in den besonders stark betroffenen Gebieten würden solche Regelungen jedenfalls beschleunigen.

 

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

 

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

 

1.  ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.06.2015 – Verg 39/14; OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 – 2 Verg 1/14; OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 – 13 Verg 8/09, OLG München,

2.  Erlass des MHKBG vom 19.07.2021.

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Bundestag verabschiedet das neue Gebäudeenergiegesetz (GEG)

Am 18.06.2020 hat der Deutsche Bundestag in 2. und 3. Lesung nach jahrelanger Vorarbeit das neue Gebäudeenergiegesetz verabschiedet. Nunmehr steht noch die 2. Lesung im Bundesrat an, wobei Änderungen nicht mehr zu erwarten sind, da es sich nicht um ein zustimmungsbedürftiges Gesetz handelt. Anschließend kann das Gesetz nach Verkündung im Bundesgesetzblatt mit Beginn des dritten auf die Verkündung folgenden Monats in Kraft treten. Das GEG regelt das Recht des Energieverbrauchs und der Energieeinsparung bei Gebäuden vollständig neu. Die bisher parallel laufenden Regeln von Energieeinsparungsgesetz (EnEG), Energieeinsparverordnung (EnEV) und Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz (EEWärmeG) werden zusammengeführt, so dass ein neues, einheitliches und aufeinander abgestimmtes Regelwerk entsteht. Auch wenn der bisher geltende Standard der EnEV im Wesentlichen nicht verschärft wird, enthält das GEG zahlreiche Neuregelungen, die in Zukunft für Immobilieneigentümer, Investoren, Projektentwickler, Planer, Bau- und Gebäudetechnikunternehmen, Makler und Immobilienverwalter relevant sein werden.

Die wesentlichen Neuregelungen im Vergleich zur bisherigen Gesetzeslage fassen wir in dem nachfolgenden komprimierten Überblick zusammen.

Wesentliche Änderungen zur bisherigen Rechtslage

Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf wird das aktuelle, bereits sehr anspruchsvolle Anforderungsniveau für Neubauten und Sanierungen im Bestand grundsätzlich nicht weiter verschärft, was bedeutet, dass die tatsächlichen Änderungen bezüglich der Anforderungen an den Energieverbrauch und die Energieeinsparung im GEG im Vergleich zum EnEG, zur EnEV und zum EEWärmeG überschaubar sind.

Referenzgebäudebeschreibung
So bleibt die Referenzgebäudebeschreibung weitestgehend unverändert. Darin wird indessen nunmehr auf einen Erdgas-Brennwertkessel anstatt auf einen Öl-Brennwertkessel verwiesen. Eine Gebäudeautomation wird berücksichtigt.

Anforderungen an den baulichen Wärmeschutz
Anforderungen an den baulichen Wärmeschutz bleiben ebenfalls bestehen. Lediglich für Hallen, die höher als 4 m sind, ist keine Ausnahme mehr vorgesehen. Diese Hallen werden allerdings von der Pflicht zur anteiligen Nutzung erneuerbarer Energien befreit, so dass insoweit eine Erleichterung besteht.

Primärenergiefaktoren
Die Bestimmungen betreffend die Primärenergiefaktoren werden in das GEG integriert. Der Verweis auf die DIN V 18599-1 entfällt zukünftig. Neu in diesem Zusammenhang im Rahmen der Bilanzierung ist, dass

1. für flüssige oder gasförmige Biomasse für den nicht erneuerbaren Anteil der Faktor 0,5 verwendet werden kann, wenn

a) die flüssige oder gasförmige Biomasse im unmittelbaren räumliche Zusammenhang mit dem Gebäude oder mit mehreren Gebäuden, die im räumlichen Zusammenhang stehen, erzeugt wird und
b) dieses Gebäude unmittelbar mit der flüssigen oder gasförmigen Biomasse versorgt wird; mehrere Gebäude müssen gemeinsam versorgt werden;

2. für gasförmige Biomasse, die aufbereitet und in das Erdgasnetz eingespeist worden ist (Biomethan) und in zu errichteten Gebäuden eingesetzt wird, kann für den nicht erneuerbaren Anteil der Wert 0,6 verwendet werden, wenn

a) die Nutzung des Biomethans in einer hocheffizienten KWK-Anlage im Sinne des § 2 Nr. 8a des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (KWKG) erfolgt,
b) bei der Aufbereitung und Einspeisung des Biomethans die Voraussetzungen nach Anlage 1 Nr. 1 a bis c des Erneuerbare-Energien-Gesetzes erfüllt worden sind und
c) die Menge des entnommenen Biomethans im Wärmeäquivalent am Ende eines Ka-lenderjahres der Menge von Gas aus Biomasse entspricht, welches an anderer Stelle in das Gasnetz eingespeist worden ist, und Massebilanzsysteme für den gesamten Transport und Vertrieb des Biomethans von seiner Herstellung über seine Einspeisung in das Erdgasnetz und seinen Transport im Erdgasnetz bis zu einer Entnahme aus dem Erdgasnetz verwendet worden sind.

Anrechnung erneuerbarer Energien
Die Pflicht zur Nutzung erneuerbarer Energien, die bisher im EEWärmeG geregelt war, wird nunmehr im GEG normiert.

Wenn in einem Wohn- oder Nichtwohngebäude elektrischer Strom aus erneuerbaren Energien genutzt wird, kann dieser bei der Ermittlung des Energiebedarfs angerechnet werden. Dies setzt jedoch voraus, dass der Strom in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang mit dem Gebäude erzeugt und vorrangig im Gebäude selbst genutzt wird.

Energieausweis
Im Energieausweis muss ab Inkrafttreten des Gesetzes der Kohlendioxidausstoß benannt werden. Der bisherige Energieausweis verbleibt, lediglich ergänzt um die Angabe der Kohlendioxid-Emission.

Beratungsgespräche
Bei Abschluss eines Kaufvertrages über ein Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen muss der Verkäufer oder der Immobilienmakler dem Käufer ein informatorisches Beratungsgespräch zum Energieausweis durch eine Person, welche zur Ausstellung des Energieausweises berechtigt ist, anbieten. Voraussetzung ist freilich, dass das informatorische Beratungsgespräch als einzelne Leistung unentgeltlich angeboten wird.

Pflichtangaben in Immobilienanzeigen
Die Pflichten zur Vorlage eines Energieausweises bei Verkauf, Vermietung oder auch Ver-pachtung sowie die Vorgabe zu Pflichtangaben in Immobilienanzeigen werden mit dem GEG nunmehr auch auf den Immobilienmakler ausgeweitet. Bisher hatte die Rechtsprechung eine solche Verpflichtung der Makler nur mittelbar aus Wettbewerbsrecht abgeleitet.

Ferner werden Angaben zu inspektionspflichtigen Klimaanlagen verlangt. Bei Neubauten muss zum Anteil der erneuerbaren Energien am Wärme- und Kälteenergiebedarf auch der Anteil genannt werden, der lediglich der Erfüllung der gesetzlichen Mindestverpflichtungen dient.

Sanierungen im Bestand
Wenn bei der Änderung von Außenbauteilen mehr als 10 % der gesamten Fläche der jeweili-gen Bauteilgruppe erneuert werden, sind die Anforderungen an den Wärmeschutz nach dem GEG zu beachten. Diese 10-%-Grenze („Bagatellgrenze“) galt bereits nach der EnEV. Für die Anlagentechnik gilt die Bagatellgrenze nicht. Hier darf bei der Erneuerung keine minderwertige Technik eingesetzt werden. Dies betrifft Heizung, Lüftung, Kühlung und Beleuchtung. Insoweit sind auch die Betriebsbereitschaft der Anlage, der richtige Betrieb und die fachmännische Wartung nach dem GEG verpflichtend; Verstöße sind bußgeldbewehrt.

Darüber hinaus ist bei Bestandsbauten nunmehr verpflichtend, dass der Eigentümer ein informatorisches Beratungsgespräch führen muss, wenn er bei einem Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Wohneinheiten Änderungen an der Gebäudehülle durch energetische Veränderung von Außenbauteilen, die Erweiterung des Gebäudes durch neue Räume oder Gebäudeteile oder den Ausbau des Gebäudes vornimmt. Dieses informatorische Beratungsgespräch muss bereits vor der Beauftragung der Planungsleistungen bei einer Person, welche zur Ausstellung eines Energieausweises berechtigt ist, durchgeführt werden. Unternehmer, die Ausführungsleistungen hierzu anbieten, müssen den Eigentümer bei Abgabe des Angebotes auf diese Verpflichtung schriftlich hinweisen.

Bestandsgebäude der öffentlichen Hand
Neu im GEG sind die Sondervorschriften für Bestandsgebäude im Eigentum der öffentlichen Hand, die für behördliche (öffentlich-rechtlich geregelte) Zwecke genutzt werden. Wenn der öffentliche Bauherr eine „grundlegende Renovierung“ solcher Gebäude durchführt, gelten besondere Bestimmungen für die anteilige Nutzung erneuerbarer Energie. Eine „grundlegende Renovierung“ in diesem Sinne liegt vor, wenn innerhalb von zwei Jahren sowohl ein Heizkessel ausgetauscht oder die Heizungsanlage umgestellt wird als auch mehr als 20 % der Gebäudeoberfläche renoviert werden.

Ausnahmen gelten u. a. für überschuldete Kommunen. Diese sind von den besonderen Verpflichtungen befreit, wenn sie durch Beschluss feststellen, dass die nach dem GEG geforderten Maßnahmen mit Mehrkosten verbunden sind, die auch unter Berücksichtigung der Vorbildfunktion des GEG nicht unerheblich sind.

Ölheizung
Für Bestandsgebäude gilt zudem eine Härtefallregelung bezogen auf den Einbau von Ölheizungen über den Stichtag hinaus, so dass diese ab dem Jahr 2026 auch ohne die Kombination mit erneuerbaren Energien noch verbaut werden dürfen, sofern Erdgas oder Fernwärme nicht zur Verfügung stehen und die anteilige Nutzung erneuerbarer Energien technisch nicht möglich ist oder zu einer unbilligen Härte führen würde.

Energetische Inspektion von Klimaanlagen
Wie bereits nach der EnEV müssen in ein Gebäude eingebaute Klimaanlagen mit einer Nennleistung von mehr als 12 kW alle 10 Jahr energetisch inspiziert werden. Dabei handelt es sich um eine bußgeldbewehrte Betreiberpflicht. Die Inspektionsberichte sind der zuständigen Behörde auf Verlangen vorzulegen.

Wärmeversorgung im Quartier
Neu ist ebenfalls, dass bei Gebäuden im räumlichen Zusammenhang („Quartier“) die energetischen Anforderungen auch gemeinschaftlich im Wege einer gemeinsamen Wärmeversorgung erfüllt werden können. Diese Möglichkeit besteht sowohl für Bestands- als auch für Neubauten. Unter gewissen Voraussetzungen ist es bei Bestandsbauten sogar möglich, dass einzelne erfasste Gebäude für sich betrachtet nicht die energetischen Anforderungen des Gesetzes erfüllen müssen.

Vollzug des Gesetzes
Die Einhaltung der Vorgaben des GEG haben der Bauherr oder der Eigentümer der nach Landesrecht zuständigen Behörde durch eine Erfüllungserklärung gemäß § 92 GEG nachzuweisen oder zu bescheinigen, dass die Anforderung dieses Gesetzes eingehalten worden sind. Die Erfüllungserklärung ist nach Fertigstellung des Gebäudes vorzulegen, soweit das Landesrecht nicht einen anderen Zeitpunkt der Vorlage bestimmt. Insoweit sind auch Nachweise von Fachunternehmen nach erfolgtem Einbau/Änderung von Bauteilen und Anlagen von diesen an den Bauherren oder Eigentümer zu übergeben.

Befreiungen, Abweichungen, Vorrang anderer Vorschriften
In Einzelfällen sind auf Antrag des Eigentümers oder Bauherrn Befreiungen von den Anforderungen des GEG zu erteilen, soweit

1.    die Ziele des GEG durch andere als in diesem Gesetz vorgesehene Maßnahmen in gleichem Umfang erreicht werden oder

2.    die Anforderungen im Einzelfall wegen besonderer Umstände durch einen unange-messenen Aufwand oder in sonstiger Weise zu einer unbilligen Härte führen.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Anforderung an Neubauten nach dem GEG nicht einzuhalten sind, wenn Vorschriften des Brandschutzes, des Schallschutzes oder auch des Arbeitsschutzes entgegenstehen. Bei Bestandsgebäuden haben darüber hinaus auch Vorschriften zur Standsicherheit und zum Schutz der Gesundheit Vorrang. U. a. bei Baudenkmälern kann außerdem von den Vorschriften des GEG abgewichen werden, wenn anderenfalls die Substanz oder das Erscheinungsbild beeinträchtigt würde.

Schließlich stehen die im GEG geregelten Anforderungen und Pflichten insgesamt unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit. Anforderungen und Pflichten gelten als wirtschaftlich vertretbar, wenn die erforderlichen Aufwendungen innerhalb der üblichen Nutzungsdauer durch die eintretenden Einsparungen erwirtschaftet werden können: Unwirtschaftlich im Sinne des GEG ist eine Maßnahme also erst dann, wenn sie sich nicht innerhalb ihrer Lebensdauer – mitunter also erst nach Jahrzehnten – amortisiert.

Wann die Voraussetzungen für eine Befreiung, eine Abweichung oder den Vorrang anderer Vorschriften erfüllt sind, wird im Einzelfall mitunter schwer festzustellen und jedenfalls aufwendig zu begründen sein. Gleichwohl kommen Eigentümer, Bauherren, Planer, Unternehmen und Betreiber nicht umhin, sich detailliert mit den Anforderungen des GEG zu befassen.

Denn grundsätzlich ist die Nichteinhaltung der Vorgaben des GEG gemäß § 108 GEG bußgeldbewehrt und stellt somit eine Ordnungswidrigkeit dar. Je nach Bußgeldtatbestand können Geldbußen bis zu 5.000 EUR, 10.000 EUR oder 50.000 EUR verhängt werden.


Daniela Mechelhoff                                            
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Verwaltungsrecht

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Dr. Philipp Verenkotte
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
24. Juni 2020

 

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Corona aktuell: Neuregelungen in Nordrhein-Westfalen ab dem 04.05.2020

Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW hat – wie zuletzt wöchentlich – die Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) NRW geändert:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/200501_fassung_coronaschvo_ab_04.05.2020.pdf

Folgende Neuregelungen sind hervorzuheben:

  • Der Betrieb von Museen, Kunstausstellungen, Galerien, Schlössern, Burgen, Gedenkstätten und ähnlichen Einrichtungen sowie Zoologischen Gärten und Tierparks sowie Botanischen Gärten, Garten- und Landschaftsparks ist zulässig. Der Mindestabstand von 1,5 m zwischen Personen ist zu gewährleisten (§ 3 Abs. 2 CoronaSchVO NRW). In geschlossenen Räumlichkeiten gilt die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung (§ 12a Abs. 2 Nr. 1, 2 CoronaSchVO NRW).
  • Ab dem 07.05.2020 ist die Nutzung von Spielplätzen zulässig. Begleitpersonen müssen untereinander einen Mindestabstand von 1,5 m einhalten, soweit sie nicht in häuslicher Gemeinschaft leben (§ 3 Abs. 4 CoronaSchVO NRW). Dies gilt also nicht für spielende Kinder.
  • Geschäfte dürfen betrieben werden, wenn die geöffnete Verkaufsfläche 800 m² nicht übersteigt (§ 6 Abs. 2 CoronaSchVO NRW). Anders als in anderen Bundesländern gilt die 800-m²-Grenze also weiterhin.
  • Zulässig sind Sitzungen von rechtlich vorgesehenen Gremien öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Institutionen, Gesellschaften, Parteien oder Vereine. Der Mindestabstand von 1,5 m ist zu gewährleisten (§ 11 Abs. 5 Nr. 2 CoronaSchVO NRW).
  • Versammlungen und Zusammenkünfte sowie interne Veranstaltungen aus beruflichen, gewerblichen und dienstlichen Gründen sind mit Ausnahme von geselligen Anlässen (Betriebsfeiern, Betriebsausflüge usw. zulässig. Selbständige, Betriebe und Unternehmen sind dabei für die Reduzierung von Infektionsrisiken verantwortlich und müssen insbesondere Maßnahmen zur Kontaktvermeidung, zur Hygiene und Reinigung und zur Ermöglichung von Heimarbeit (so weit wie sinnvoll umsetzbar) treffen (§ 12b Abs. 3 CoronaSchVO NRW).

Die Verordnung in der aktuellen Fassung gilt bis einschließlich zum 10.05.2020.

 

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
4. Mai 2020

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Corona-Krise und die Auswirkungen im Vergaberecht

Die Corona-Krise hält Deutschland in Atem. In diversen Rechtsgebieten entstehen hierdurch bedingt dringliche Fragen, sei es im Bauvertragsrecht, Mietrecht, Insolvenzrecht, Arbeitsrecht etc. Auch das Vergaberecht ist betroffen. Viele Bieter sind in laufenden Vergabeverfahren erheblich verunsichert, wie sie derzeit ein seriöses Angebot kalkulieren sollen – Lieferketten brechen weg, die Personalressourcen werden knapp und die Einhaltung von Liefer- und Ausführungsterminen kann nicht prognostiziert werden. Den Staat und andere öffentliche Auftraggeber treibt die Sorge um, wie dringend benötigte, allerdings auch teils nur noch sehr ein-geschränkt verfügbare Gegenstände zur Bekämpfung der Pandemie wie Heil- und Hilfsmittel, z.B. Desinfektionsmittel, Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel etc. und medizinisches Gerät wie etwa Beatmungsgeräte schnellstmöglich beschafft werden können.

Das Bundeswirtschaftsministerium gibt mit seinem Rundschreiben vom 19.03.2020 zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV 2 (Link Schreiben BMWi) eine Hilfestellung hinsichtlich solcher Lieferleistungen:

1. Öffentliche Aufträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte

Bei Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen oberhalb der EU-Schwellenwerte gemäß § 106 GWB (139.000 EUR bei Vergaben oberster Bundesbehörden und 214.000 EUR bei Vergaben aller anderen öffentlicher Auftraggeber) sind die Vorschriften des 4. Teils des GWB und der hierauf erlassenen Rechtsverordnungen anwendbar, wobei hier die Regelungen der Vergabeverordnung (VgV) in den Blick genommen werden sollen.

Bei Dringlichkeitsvergaben sieht die VgV in den §§ 14 Abs. 4, 17 die Möglichkeit des sehr schnellen Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vor. Diese Verfahrensart kann gewählt werden, wenn

(1)    ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt,
(2)    äußerst dringliche und zwingende Gründe bestehen, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen,
(3)    ein kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit besteht, die Fristen anderer Vergabeverfahren einzuhalten.

In Bezug auf äußerst kurzfristige Beschaffungen, die aufgrund bestehender Gefährdungen fundamentaler Rechtsgüter (Leben und Gesundheit) zügig getätigt werden müssen, bejaht das Wirtschaftsministerium in dem Rundschreiben zu Recht das Vorliegen der zuvor genannten Voraussetzungen.

Verwiesen wird auf die Möglichkeit, im Rahmen dieser Verfahrensart Angebote formlos und ohne die Beachtung konkreter Fristvorgaben einzuholen. Aufgrund des besonderen Ausnahmecharakters sind sehr kurze Fristen – bis hin zu 0 Tagen – denkbar. Dies steht im Einklang mit der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 09.09.2015 zu den Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Zusammenhang mit der Flüchtlingsproblematik im Jahr 2015. Im Rundschreiben des Wirtschaftsministeriums wird es für vertretbar gehalten, in der jetzigen Situation auch nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. § 51 Abs. 2 VgV, der für das Verhandlungsverfahren die Ansprache von mindestens drei Unternehmen vorsieht und damit Ausfluss des Wettbewerbsprinzips ist, ist vor diesem Hintergrund nicht anwendbar.

2. Öffentliche Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte

Bei unterschwelligen Beschaffungen von Heil- und Hilfsmitteln sowie medizinischem Gerät kann in der jetzigen Dringlichkeits- und Notfallsituation die Vergabeart der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) gewählt werden. Die Voraussetzungen sind sehr ähnlich ausgestaltet wie bei dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Wenn eine Leistung im Falle von Umständen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, besonders dringlich ist und die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzurechnen sind, kann auch nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, § 12 Abs. 3 UVgO. Nach Mitteilung des Wirtschaftsministeriums ist die-se Voraussetzung im Fall von Beschaffungen, die zur Eindämmung und Bewältigung der Corona-Epidemie kurzfristig erforderlich sind, regelmäßig gegeben.

Verwiesen wird auch auf die Möglichkeit der Anwendung einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb ohne Beachtung bestimmter Zulassungsvoraussetzungen, wenn bestimmte Wertgrenzen gemäß der Wertgrenzenerlasse der Bundes- und Landesministerien unterschritten werden. Die Bundesländer können auch die Anwendung bestimmter Vorschriften der UVgO insgesamt für konkrete Bereiche aussetzen, um Vergabeerleichterungen zu bewirken.

3. Ausweitung bestehender Verträge

Die Regelung des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB ermöglicht zudem, bereits bestehende Verträge im Einvernehmen der Vertragsparteien zu verlängern und wertmäßig auszuweiten, ohne dass eine erneute Vergabepflicht entsteht. Diese Vorschrift gilt gemäß § 47 Abs. 1 UVgO auch für die unterschwelligen Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen.

Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein:

(1)    die Änderung bzw. Ausweitung ist erforderlich aufgrund des Vorliegens von Umständen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersagen konnte;
(2)    Es liegt keine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags aufgrund der Vertragsänderung, -verlängerung und/oder –ausweitung vor,
(3)    Der Preis darf nicht um mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden.

Wie auch bei der Frage der Anwendbarkeit des Verhandlungsverfahrens bzw. der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb vertritt das Wirtschaftsministerium richtigerweise, dass die Voraussetzung (1) angesichts der aktuellen Sachlage zur Entwicklung der Corona-Pandemie gegeben ist. Weder die dynamische Entwicklung der Ausbreitung des Virus noch die hierdurch hervorgerufenen konkreten Bedarfe konnten vorhergesehen werden. Eine Änderung des Gesamtcharakters (Voraussetzung (2)) liegt gemäß Rundschreiben dann nicht vor, wenn lediglich die Liefermengen der vereinbarten Leistung erhöht werden oder ein be-stimmter Liefervertrag über bestimmte medizinische Hilfsmittel um weitere Gegenstände ergänzt werden, die dem gleichen oder einem ähnlichen Zweck gelten.


David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
25.03.2020

 

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Information über die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs bei Quarantänemaßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz

Weltweit sind Menschen vom Coronavirus COVID 19 (SARS-CoV-2) betroffen und damit auch in erheblichem Umfang die Wirtschaft, da zur Eindämmung des Virus zahlreiche einschneidende Maßnahmen auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) erlassen werden mussten, um die Verbreitung des Virus zumindest einzudämmen.

Hierdurch entstehende wirtschaftliche Einbußen können unter bestimmten Umständen durch eine Entschädigung nach dem IfSG abgefedert werden. Über den Anwendungsbereich und die Voraussetzungen dieses Entschädigungsanspruchs wollen wir Sie im Folgenden informieren:

Das IfSG dient dem Zweck, übertragbare Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern. Entsprechend sieht das IfSG im 5. Abschnitt (Bekämpfung übertragbarer Krankheiten) zur Verhinderung der Weiterverbreitung weitreichende Schutzmaßnahmen vor. Es handelt sich somit um Maßnahmen der Quarantäne, des beruflichen Tätigkeitsverbots sowie Beschränkungen oder Verbote von Veranstaltungen oder sonstigen Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen.

Danach stellt sich nunmehr sowohl für Arbeitgeber als auch Selbständige und Arbeitnehmer die Frage, wie mit diesen Schutzmaßnahmen umzugehen ist.

Eine Antwort darauf, bietet § 56 IfSG. Eine Entschädigung enthalten danach ausschließlich:

  • Infizierte
  • Personen, die vorsorglich in Quarantäne müssen
  • Ausscheider oder Ansteckungsverdächtige, die andere Schutzmaßnahmen nicht befolgen können
  • Erwerbstätige Sorgeberechtigte und Pflegeeltern von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben sowie von behinderten Kindern.

Infizierte, Personen, die vorsorglich in Quarantäne müssen sowie Ausscheider und Ansteckungsverdächtige erleiden einen Verdienstausfall aufgrund der Infektion und Quarantäne, da sie Verboten in der Ausübung ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegen und daher Anspruch auf eine Entschädigung in Geld haben. Auf diese Entschädigung werden allerdings Anrechnungen vorgenommen. Insoweit verweisen wir auf § 56 Abs. 8 IfSG.

Erwerbstätige Sorgeberechtigte haben dann einen Anspruch auf Entschädigung in Geld, wenn die Einrichtung zur Betreuung von Kindern oder die Schule von der zuständige Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes geschlossen wird oder die Betreuung untersagt wird. Ein Anspruch besteht hingegen nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde.

Selbständige:

Zunächst werfen wir einen Blick auf die Rechtslage für Selbständige: Die Entschädigung bemisst sich nach dem Verdienstausfall. Für die ersten sechs Wochen wird sie in Höhe des Verdienstausfalls gewährt. Vom Beginn der siebenten Woche an wird sie in Höhe des Krankengeldes nach § 47 Abs. 1 SGB V (Fünftes Buch Sozialgesetzbuch) gewährt, soweit der Verdienstausfall die für die gesetzliche Krankenversicherungspflicht maßgebende Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigt.

Als Verdienstausfall gilt das Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV (Viertes Buch Sozialgesetzbuch), unter Zugrundelegung eines Zwölftels des Arbeitseinkommens im Sinne des § 15 SGB IV aus der entschädigungspflichtigen Tätigkeit.

Arbeitnehmer:

Auch bei den Arbeitnehmern bemisst sich die Entschädigung nach dem Verdienstausfall. Als Verdienstausfall gilt das Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV (Viertes Buch Sozialgesetzbuch), das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechenden Aufwendungen zur sozialen Sicherung in angemessenem Umfang zusteht (Netto-Arbeitsentgelt).

Der Betrag erhöht sich um das Kurzarbeitergeld, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hätte, wenn er nicht aus den oben genannten Gründen an der Arbeitsleistung verhindert wäre. Verbleibt dem Arbeitnehmer nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder bei Absonderung ein Teil des bisherigen Arbeitsentgelts, so gilt als Verdienstausfall der Unterschiedsbetrag zwischen dem zuvor genannten Netto-Arbeitsentgelt und dem in dem auf die Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder der Absonderung folgenden Kalendermonat erzielten Netto-Arbeitsentgelt aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis.

Vorgehen:

  • Die Entschädigung wird nur auf Antrag gewährt.
  • Der Antrag ist in Nordrhein-Westfalen bei den Landschaftsverbänden zu stellen.
  • Der Antrag muss innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder dem Ende der Absonderung gestellt werden.
  • Dem Antrag ist von Arbeitnehmern eine Bescheinigung des Arbeitgebers und von den in Heimarbeit Beschäftigten eine Bescheinigung des Auftraggebers über die Höhe des in dem für sie maßgeblichen Zeitraum verdienten Arbeitsentgelts und der gesetzlichen Abzüge,
  • von Selbständigen eine Bescheinigung des Finanzamtes über die Höhe des letzten beim Finanzamt nachgewiesenen Arbeitseinkommens beizufügen. Ist ein solches Arbeitseinkommen noch nicht nachgewiesen oder ist ein Unterschiedsbetrag zu errechnen, so kann die zuständige Behörde die Vorlage anderer oder weiterer Nachweise verlangen. Es empfiehlt sich daher, die letzten betriebswirtschaftlichen Auswertungen vom Steuerberater und den letzten Steuerbescheid vom Finanzamt kurzfristig verfügbar zu haben und ggf. bereits vorab mitzuübersenden.

Praxistipp:

  • Selbständige, deren Betrieb oder Praxis während der Dauer einer Quarantäne oder Aussonderung ruht, erhalten neben der Entschädigung auf Antrag von der zuständigen Behörde Ersatz der in dieser Zeit weiterlaufenden nicht gedeckten Betriebsausgaben in angemessenem Umfang.
  • Bei einer Existenzgefährdung können den Entschädigungsberechtigten die während der Verdienstausfallzeiten entstehenden Mehraufwendungen auf Antrag in angemessenem Umfang erstattet werden.
  • Bei Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet.

Das Unternehmen hat also gegenüber dem Land einen Erstattungsanspruch. Der Anspruch auf Entschädigung geht indes, sofern dem Entschädigungsberechtigten Arbeitslosengeld oder Kurzarbeitergeld für die gleiche Zeit zu gewähren ist, auf die Bundesagentur für Arbeit über.

Für Rückfragen oder bei der Unterstützung zur Durchsetzung dieser Ansprüche stehen wir Ihnen mit unserem Team gerne zur Verfügung! Auch wenn wir aus aktuellem Anlass auf persönliche Beratungsgespräche bei uns im Hause verzichten müssen, erreichen Sie uns weiterhin dezernatsübergreifend via Telefon und E-Mail.

 

 

Daniela Mechelhoff                                 
Rechtsanwältin                                      
Fachanwältin für Verwaltungsrecht

Dr. Philipp Verenkotte
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht             
26. März 2020

 

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Information über die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs bei Quarantänemaßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz

Weltweit sind Menschen vom Coronavirus COVID 19 (SARS-CoV-2) betroffen und damit auch in erheblichem Umfang die Wirtschaft, da zur Eindämmung des Virus zahlreiche einschneidende Maßnahmen auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) erlassen werden mussten, um die Verbreitung des Virus zumindest einzudämmen.

Blog Information über die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs

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