GmbH - Gesellschafterversammlungen und Gesellschafterbeschlüsse

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung

1. Gesellschafterversammlung oder schriftliche Beschlussfassung 
             1.1 Präsenzversammlung
             1.2 Virtuelle Versammlung
             1.3 Schriftliche Beschlussfassung
2. Gesellschafterversammlung
             2.1 Einberufung, Tagesordnung
             2.2 Teilnahme, Bevollmächtigte 
             2.3 Versammlungsleiter
             2.4 Beschlussfassung
             2.5 Beschlussfeststellung
             2.6 Niederschrift  
             2.7 Vollversammlung   
             2.8 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zur Gesellschafterversammlung 
3. Schriftliche Beschlussfassung
             3.1 Gesetzliche Regelung
             3.2 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen
             3.3 Entsprechende Geltung der Regelungen zur Gesellschafterversammlung
4. Beschlüsse über Änderungen des Gesellschaftsvertrags
5. Beschlüsse nach dem Umwandlungsgesetz
6. Fehlerhafte Beschlüsse 

Die Gesellschafter treffen ihre Entscheidungen durch Gesellschafterbeschlüsse, welche nach § 48 GmbHG grundsätzlich in einer Gesellschafterversammlung gefasst werden. Gesetzliche Bestimmungen zur Gesellschafterversammlung finden sich in §§ 46 bis 51 GmbHG, doch steht es den Gesellschaftern weitgehend frei, durch den Gesellschaftsvertrag anderweitige Regelungen zu treffen (§ 45 GmbHG).       
                    
1. Gesellschafterversammlung oder schriftliche Beschlussfassung       

Gesellschafterbeschlüsse können in Gesellschafterversammlungen oder schriftlich ohne Abhaltung einer Versammlung gefasst werden; Gesellschafterversammlungen wiederum können als Präsenzversammlung oder als virtuelle Versammlung durchgeführt werden (§ 48 GmbHG).     

1.1    Präsenzversammlung

Das vom Gesetzgeber vorgesehene Regelverfahren für die Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen ist die als Präsenzversammlung abgehaltene Gesellschafterversammlung, bei der die teilnehmenden Gesellschafter in dem Versammlungsraum gleichzeitig physisch anwesend sind.

1.2    Virtuelle Versammlung

Bei einer als virtuelle Versammlung abgehaltenen Gesellschafterversammlung nehmen die teilnehmenden Gesellschafter fernmündlich oder mittels Videokommunikation an der Versammlung teil. Dabei müssen sie in einer Konferenzschaltung gleichzeitig teilnehmen und in der Lage sein, sämtliche Gesellschafterrechte einschließlich des Frage- und Rederechts auszuüben. Das sukzessive Telefonieren des Versammlungsleiters mit den Gesellschaftern oder eine sukzessive Videokommunikation stellt keine Versammlung dar. 

Umfasst ist die gleichzeitige Verwendung beider Formen der Konferenzschaltung zur Durchführung einer gemischten virtuellen Versammlung, bei der einzelne Gesellschafter fernmündlich und andere mittels Videokommunikation teilnehmen, sowie eine kombinierte Beschlussfassung in einer gemischten Versammlung mit einer Kombination aus Präsenzversammlung und virtueller Versammlung, bei der einzelne Gesellschafter in dem Versammlungsraum physisch präsent sind und andere im Wege einer Telefon- oder Videokonferenz an der Versammlung teilnehmen (Ziemons/Jaeger/Pöschke-Schindler, BeckOK GmbHG, 57. Edition, Rn. 96b u. 99 zu § 48 GmbHG). 

Eine virtuelle Versammlung darf nach § 48 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur abgehalten werden, wenn sämtliche Gesellschafter sich damit in Textform einverstanden erklären. 

Die Textform wird gewahrt durch Abgabe einer Erklärung in Papierform (insbesondere Fotokopie, Telefax), in elektronischer Form (z. B. E-Mail, Computerfax, SMS, Messenger-Dienste) und durch die strengere Schriftform.

1.3    Schriftliche Beschlussfassung

Die Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen ohne Abhaltung einer Gesellschafterversammlung ist geregelt  in § 48 Abs. 2 GmbHG; siehe dazu Ziff. 3.

2. Gesellschafterversammlung

Die Geschäftsführer sind für die Einberufung von Gesellschafterversammlungen zuständig (§ 49 Abs. 1 GmbHG). Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so ist jeder von ihnen - unabhängig von seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis - allein dazu berechtigt. Das umfasst auch die Befugnis, von der Einberufung einer Gesellschafterversammlung abzusehen und eine schriftliche Beschlussfassung (§ 48 Abs. 2 GmbHG) in die Wege zu leiten. 

Die Geschäftsführer können, wenn eine Gesellschafterversammlung abgehalten werden soll, des Weiteren bestimmen, dass diese als virtuelle Versammlung (fernmündlich oder mittels Videokommunikation), als gemischte virtuelle Versammlung oder als gemischte Versammlung durchgeführt wird. Auch wenn das dann in der Regel so durchgeführt wird, bedeutet das aber nicht, dass die Gesellschafter an diese Verfahrensweise gebunden sind; sie können sich einvernehmlich im Rahmen ihrer Allzuständigkeit darüber hinwegsetzen und eine anderweitige Entscheidung über die Art und Weise der Beschlussfassung treffen. 

Beschlussfassungen müssen nicht von den Geschäftsführern initiiert werden. Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen, können nach § 50 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung bzw. Ergänzung der Tagesordnung verlangen. Der Gesellschaftsvertrag kann ein niedrigeres Quorum bestimmen oder zulassen, dass jeder einzelne Gesellschafter von der Gesellschaft die Einberufung bzw. Ergänzung verlangen oder sogar selbst die Einberufung oder Ergänzung der Tagesordnung vornehmen kann. Daneben kann jeder Gesellschafter auch ohne eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung die schriftliche Beschlussfassung gem. § 48 Abs. 2 GmbHG einleiten.  

Im Übrigen können die Gesellschafter, wenn sie sich alle einig sind, zu jeder Zeit und an jedem Ort auch ohne Einberufung oder sonstige Mitwirkungshandlungen der Geschäftsführer eine Gesellschafterversammlung als Vollversammlung (s. Ziff. 2.7) abhalten oder eine schriftliche Beschlussfassung ohne Versammlung herbeiführen. 

Die Durchführung einer Gesellschafterversammlung ist von den Geschäftsführern unter Berücksichtigung der gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen vorzubereiten. Zu dem Ablauf einer Gesellschafterversammlung trifft das GmbH-Gesetz nur wenige Bestimmungen.

2.1 Einberufung, Tagesordnung

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung und die Ankündigung der Tagesordnung sind in §§ 49 bis 51 GmbHG geregelt. Diese Bestimmungen gelten gleichermaßen für die Präsenzversammlung und für die virtuelle Versammlung. Sofern eine gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Verpflichtung zur Einberufung und Durchführung einer Gesellschafterversammlung besteht, wird diese Verpflichtung auch mit einer virtuellen Versammlung erfüllt. 

Hervorzuheben ist die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Einberufung der ordentlichen Gesellschafterversammlung, die jährlich über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung zu beschließen hat, und zu der unverzüglich nach der Aufstellung des Jahresabschlusses einzuladen ist (§ 42a GmbHG). Eine außerordentliche Gesellschafterversammlung muss bei einer normalen GmbH einberufen werden, wenn der Verlust der Hälfte des Stammkapitals eingetreten ist (Verlustanzeige), bei einer Unternehmergesellschaft im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 49 Abs. 3, § 5a Abs. 4 GmbHG). Auch diese beiden gesetzlich vorgeschriebenen Gesellschafterversammlungen dürfen als virtuelle Versammlungen durchgeführt werden.

Die Einberufung einer Präsenzversammlung ebenso wie einer virtuellen Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Der Gesellschaftsvertrag kann die Einberufung etwa in der Weise erschweren, dass er zusätzlich die Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger oder durch E-Mail verlangt. Er kann auch Erleichterungen bestimmen, insbesondere Gestattung der mündlich, telefonisch, schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch Telefax oder ausschließlich durch E-Mail zu bewirkenden Einladung. 

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken; der Gesellschaftsvertrag kann eine längere, nicht aber eine kürzere Einberufungsfrist vorsehen. Die meisten Gesellschaftsverträge sehen eine Einberufungsfrist von zwei Wochen vor.

Die Einberufung muss die exakte Firmierung der GmbH sowie Zeit und Ort der Versammlung angeben. Ort der Gesellschafterversammlung ist regelmäßig der in dem Gesellschaftsvertrag bestimmte Sitz der Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag kann auch einen anderen oder mehrere andere Versammlungsorte bestimmen, auch im Ausland. Mitzuteilen ist auch die Anschrift des Versammlungslokals, zumeist die Geschäftsräume der Gesellschaft.

Weitere Angaben sind bei Einberufung einer virtuellen Gesellschafterversammlung, einer gemischten virtuellen Gesellschafterversammlung oder einer gemischten Gesellschafterversammlung (zu diesen Versammlungsformaten siehe oben zu Ziff. 1.2) erforderlich: 

Bei einer ausschließlich fernmündlich oder mittels Videokommunikation abgehaltenen virtuellen Gesellschafterversammlung und bei einer gemischten virtuellen Versammlung mit beiden Kommunikationsformen nebeneinander ist das Kommunikationsmittel – Telefon oder Video – und die technische Plattform (z. B. Onlineplattform), über die die Gesellschafter teilnehmen können, in der Einladung genau zu bezeichnen. Der Festlegung und Mitteilung eines Versammlungslokals bedarf es in diesen Fällen nicht. 

Die Einberufung einer gemischten Gesellschafterversammlung enthält sowohl die Anschrift des Versammlungslokals für die physisch erscheinenden Gesellschafter als auch das Kommunikationsmittel und die technische Plattform für die virtuell teilnehmenden Gesellschafter. 

Mit der Einberufung soll die Tagesordnung angekündigt werden. Aufzuführen sind in der Tagesordnung alle Punkte, über die Beschluss gefasst oder auch nur beraten werden soll. Sie müssen so genau bezeichnet werden, dass der einberufene Gesellschafter sich ein hinreichendes Bild machen kann, worum es geht. Die Übermittlung von ausformulierten Beschlussvorschlägen (vgl. § 124 Abs. 3 AktG) ist zwar nicht vorgeschrieben, wohl aber ratsam. Wird die Tagesordnung nicht mit der Einberufung mitgeteilt, so ist dies bis spätestens drei Tage vor der Gesellschafterversammlung nachzuholen (§ 51 Abs. 4 GmbHG). 

Steht eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags auf der Tagesordnung, so reicht es aus, deren Inhalt zu umschreiben. Aber auch wenn das nicht vorgeschrieben ist, so ist es doch zumindest sinnvoll, den Wortlaut der vorgeschlagenen Änderung mitzuteilen. Bei einer Kapitalerhöhung sind Art und Ausmaß der Erhöhung sowie ein etwaiger Bezugsrechtsausschluss anzukündigen. Soll die Gesellschafterversammlung über einen Unternehmensvertrag beschließen, so ist der wesentliche Inhalt des Vertrags bekanntzumachen. Ist Gegenstand der Beschlussfassung eine Verschmelzung, müssen den Gesellschaftern der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht mit der Einberufung übersandt werden (§ 47 UmwG); das gilt entsprechend bei einer Spaltung (§ 125 S. 1 UmwG). Soll die Gesellschafterversammlung einen Formwechsel beschließen, haben die Geschäftsführer allen Gesellschaftern spätestens zusammen mit der Einberufung diesen Formwechsel als Gegenstand der Beschlussfassung in Textform anzukündigen und den Formwechselbericht zu übersenden (§ 230 Abs. 1 UmwG). 

2.2 Teilnahme, Bevollmächtigte 

Zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sind alle Gesellschafter berechtigt. Das gilt auch für die Inhaber von stimmrechtslosen Geschäftsanteilen. Auch ein Gesellschafter, der wegen § 47 Abs. 4 GmbHG kein Stimmrecht hat, besitzt ein Recht zur Teilnahme. Ein Gesellschafter darf in Begleitung eines Beistands, z. B. eines Rechtsanwalts, teilnehmen, wenn der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluss das gestattet. 

Die Geschäftsführer haben grundsätzlich kein eigenes Teilnahmerecht, können aber von den Gesellschaftern zugelassen und ggf. zur Teilnahme verpflichtet werden. In der Regel wirken die Geschäftsführer bei Gesellschafterversammlungen mit.

Jeder Gesellschafter kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen (s. § 47 Abs. 3 GmbHG). Die Vollmacht bedarf der Textform. Ein Gesellschafter, der wegen eines Stimmrechtsausschlusses nach § 47 Abs. 4 GmbHG das Stimmrecht nicht selbst ausüben darf, kann das Stimmrecht auch nicht durch eine von ihm bevollmächtigte Person wahrnehmen lassen; ebenso wenig darf der Betroffene seinerseits als Bevollmächtigter eines anderen Gesellschafters an der Abstimmung teilnehmen. Der Gesellschaftsvertrag kann das Recht zur Erteilung von Vollmachten einschränken und z. B. anordnen, dass nur Mitgesellschafter oder nur Angehörige der rechtsberatenden Berufe bevollmächtigt werden dürfen. 

2.3  Versammlungsleiter         
        
Die Mitwirkung eines Versammlungsleiters bei der Gesellschafterversammlung der GmbH ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, anders als bei der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft. Bei einem kleinen Gesellschafterkreis ist ein Versammlungsleiter oftmals entbehrlich, wohingegen bei einer GmbH mit einer größeren Zahl von Gesellschaftern kaum auf ihn verzichtet werden kann. 

Unterliegt die GmbH der unternehmerischen Mitbestimmung, so ist bei ihr die Bildung eines Aufsichtsrats gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Drittelbeteiligungsgesetzes bzw. § 6 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes zwingend vorgeschrieben. Der obligatorische Aufsichtsrat wiederum muss einen Aufsichtsratsvorsitzenden wählen (§ 107 AktG bzw. § 27 MitbestG), welchem üblicherweise durch den Gesellschaftsvertrag die Funktion des Versammlungsleiters zugewiesen wird und der gesetzlich zur Beschlussfeststellung verpflichtet ist. 

Hat die GmbH einen Aufsichtsrat freiwillig durch den Gesellschaftsvertrag gebildet (§ 52 Abs. 1 GmbHG), so kann bei der gebotenen Regelung der Rechtsverhältnisse des Aufsichtsrats angeordnet werden, dass ein Aufsichtsratsvorsitzender gewählt wird, dem die Versammlungsleitung und darüber hinaus die Befugnis zur Beschlussfeststellung übertragen ist. 

In den meisten Fällen ist eine GmbH mitbestimmungsfrei und hat keinen Aufsichtsrat. Hier kann und sollte der Gesellschaftsvertrag regeln, dass bei Gesellschafterversammlungen ein Versammlungsleiter zu bestellen ist, ferner dass dieser zur Beschlussfeststellung befugt ist. Zum Versammlungsleiter bestimmt der Gesellschaftsvertrag üblicherweise einen Geschäftsführer, der wiederum namens der Gesellschaft die Leitung einem Rechtsanwalt übertragen kann. In Betracht kommt auch die Regelung, dass der teilnehmende Gesellschafter, der die höchste Beteiligungsquote innehat oder an Lebensjahren der älteste Gesellschafter ist, die Versammlung leitet. Verlangt der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Versammlungsleiters nur dem Grunde nach und ohne zu bestimmen, wer diese Funktion übernimmt, so muss die Gesellschafterversammlung sich einen Leiter wählen. 

Dem Versammlungsleiter obliegt die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung unter Beachtung des Gesellschaftsvertrags und der gesetzlichen Vorschriften. Er eröffnet und schließt die Gesellschafterversammlung und kann eine etwa gebotene Unterbrechung anordnen. Sofern eine virtuelle Gesellschafterversammlung ohne physische Präsenz aller Gesellschafter stattfindet, muss er prüfen, ob die in Ziff. 2.1 dargestellten besonderen Voraussetzungen dafür eingehalten sind. Nicht vorgeschrieben, aber zweckmäßig ist die Errichtung eines Teilnehmerverzeichnisses, dessen Richtigkeit er gegebenenfalls prüfen sollte. Bei der Eröffnung der Gesellschafterversammlung stellt er die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung fest. Der Versammlungsleiter sorgt dafür, dass die Tagesordnung ordnungsgemäß und innerhalb angemessener Zeit erledigt wird, gibt den Gesellschaftern Gelegenheit, zu jedem Tagesordnungspunkt Fragen und Anträge zu stellen, und leitet die Beschlussfassung. 

2.4 Beschlussfassung

Das Stimmrecht der Gesellschafter richtet sich nach den Nennbeträgen der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile. Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme; bei Bestehen von Mehrstimmrechten ist die Zahl der Stimmen entsprechend höher, wohingegen aus stimmrechtslosen Geschäftsanteilen naturgemäß kein Stimmrecht ausgeübt werden kann. 

Bei der Beschlussfassung über bestimmte Gegenstände sind Stimmrechtsausschlüsse zu beachten. Nach § 47 Abs. 4 GmbHG hat ein Gesellschafter kein Stimmrecht, wenn er durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll (§ 47 Abs. 4 S. 1), ferner wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits ihm gegenüber betrifft (§ 47 Abs. 4 S. 2). Die Vorschriften des § 47 Abs. 4 S. 1 und S. 2 Alt. 2 GmbHG sind zwingend, wohingegen der Gesellschaftsvertrag das Stimmverbot betreffend die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter (§ 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG) aufheben kann. Wer einem Stimmrechtsausschluss unterliegt, darf sich nicht an der Abstimmung beteiligen, auch nicht in der Weise, dass er sich der Stimme enthält.

Gesellschafterbeschlüsse kommen grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Stimmenmehrheit) zustande. Die einfache Stimmenmehrheit ist erreicht, wenn die Zahl der gültigen Ja-Stimmen die der gültigen Nein-Stimmen um wenigstens eine übertrifft. Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen werden dabei nicht mitgezählt. Das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag können eine größere Mehrheit bestimmen. So bedürfen nach dem Gesetz insbesondere die Abänderung des Gesellschaftsvertrags (einschließlich Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung) einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, wobei der Gesellschaftsvertrag noch andere Erfordernisse (§ 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG) aufstellen und eine größere Mehrheit bestimmen kann.

Die Abstimmung und ggf. die Beschlussfeststellung schließen die Behandlung eines Beschlusspunktes ab. Die Abstimmung erfolgt durchweg nach jedem Tagesordnungspunkt, könnte aber bei Vorhandensein einer großen Zahl von Gesellschaftern zwecks Straffung der Abläufe auch für mehrere oder alle Punkte gebündelt durchgeführt werden. Nach erfolgter Abstimmung werden die abgegebenen Stimmen ausgewertet, d. h. es wird nachgezählt, wieviele Stimmen für und gegen einen Antrag abgegeben wurden und wie hoch die Zahl der Stimmenthaltungen ist. Die teilnehmenden Gesellschafter und Bevollmächtigten nehmen das Ergebnis der Auszählung in der Regel unmittelbar aus eigener Anschauung wahr. 

2.5 Beschlussfeststellung 

Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, dass die Gesellschafterversammlung von einem Versammlungsleiter geleitet wird und außerdem, dass dieser zur Beschlussfeststellung (vgl. § 130 Abs. 2 AktG) ermächtigt ist. Trifft der Gesellschaftsvertrag keine solchen Bestimmungen, kann die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der Stimmen einen Versammlungsleiter bestellen. Sie kann darüber hinaus, sofern alle zu der Gesellschafterversammlung erschienenen Gesellschafter zustimmen, dem Versammlungsleiter die Berechtigung zur verbindlichen Feststellung des Beschlussergebnisses übertragen. In diesen Fällen endet die Beschlussfassung mit der Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter. 

Wenn ein dazu ermächtigter Versammlungsleiter einen Gesellschafterbeschluss festgestellt hat, ist der Beschluss erst einmal wirksam und bindet die Gesellschaft und alle Gesellschafter. Die Bindung entfällt erst und nur dann, wenn eine gegen den Beschluss erhobene Anfechtungsklage (s. Ziff. 6) mit Erfolg durchgeführt worden ist. Fehlt es an einer Beschlussfeststellung, führt die von einem Gesellschafter erhobene Klage gegen einen ihm als mangelhaft erscheinenden Gesellschafterbeschluss dazu, dass der Beschluss bis auf weiteres keine Verbindlichkeit erlangt. Dann bringt erst die gerichtliche Entscheidung Klarheit darüber, ob der Beschluss für die Gesellschaft und die Gesellschafter bindende Wirkung hat oder nicht. Ein derartiger Schwebezustand belastet die Gesellschaft und die Gesellschafter und sollte durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung zur Beschlussfeststellung von vornherein abgewendet werden.

2.6 Niederschrift        

Bei der GmbH ist im Regelfall die Protokollierung der Gesellschafterversammlung gesetzlich nicht vorgeschrieben. Abweichend davon muss der alleinige Gesellschafter einer Einpersonen-GmbH nach einer Beschlussfassung unverzüglich eine Niederschrift aufnehmen und unterschreiben (§ 48 Abs. 3 GmbHG), wobei die Nichtbeachtung dieser Formvorschrift ohne Rechtsfolgen bleibt, insbesondere zieht sie nicht die Unwirksamkeit des Beschlusses nach sich. Der Niederschrift durch den beurkundenden Notar bedürfen Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags, zu Unternehmensverträgen und zur Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz. 

Üblicherweise wird die Protokollierung durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich angeordnet. Zumeist wird dabei geregelt, dass die Niederschrift die Gesellschafterbeschlüsse sowie Tag, Ort und Teilnehmer der Versammlung, die Gegenstände der Tagesordnung, den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen, das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellungen des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung enthält. Ist ein Versammlungsleiter bestellt, so obliegt diesem die Aufnahme der Niederschrift auch ohne eine dahingehende Anordnung des Gesellschaftsvertrags.

2.7 Vollversammlung               
       
Kommen alle Gesellschafter persönlich oder durch Bevollmächtigte vertreten physisch oder virtuell zusammen, so können sie Gesellschafterbeschlüsse fassen, auch wenn eine Gesellschafterversammlung nicht oder nicht ordnungsgemäß einberufen worden ist. Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit einer solchen Vollversammlung ist allerdings, dass alle Gesellschafter sich mit der Beschlussfassung einverstanden erklären (s. § 51 Abs. 3 GmbHG). Dabei kann sich jeder Gesellschafter vorbehalten, der Beschlussfassung nicht zu allen, sondern nur zu einzelnen der vorgeschlagenen Themen zuzustimmen. Der alleinige Gesellschafter einer Einpersonen-GmbH bildet stets eine Vollversammlung und kann deshalb jederzeit Gesellschafterbeschlüsse fassen.

2.8 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zur Gesellschafterversammlung

Der Gesellschaftsvertrag kann die gesetzlichen Vorgaben zur Gesellschafterversammlung sowohl verschärfen als auch erleichtern.

Die Durchführung einer Gesellschafterversammlung als virtuelle Versammlung bedarf keiner Gestattung durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss, für sie bildet die gesetzliche Bestimmung des § 48 Abs. 1 S. 2 GmbHG die rechtliche Grundlage. Umgekehrt kann der Gesellschaftsvertrag aber die Durchführung virtueller Versammlungen ausschließen. 

Der Gesellschaftsvertrag sollte die Durchführung einer gemischten virtuellen Versammlung mit der gleichzeitigen Verwendung beider Formen der Konferenzschaltung ausdrücklich vorsehen. Das ist zwar nicht Voraussetzung für deren Zulässigkeit, doch bleibt dadurch stets gegenwärtig, dass die Gesellschafter diese sinnvolle Handhabung wünschen. 

Das gilt entsprechend für die kombinierte Beschlussfassung in einer gemischten Gesellschafterversammlung mit physisch präsenten und mit virtuell teilnehmenden Gesellschaftern. Der Gesellschaftsvertrag sollte für den Fall der Einberufung einer gemischten Gesellschafterversammlung mit kombinierter Beschlussfassung vorschreiben, dass die Gesellschafter sich zu der Versammlung anmelden und dabei angeben, ob sie persönlich erscheinen oder virtuell teilnehmen. Damit wird den Geschäftsführern die Vorbereitung der gemischten Gesellschafterversammlung erheblich erleichtert.

Durch den Gesellschaftsvertrag kann das gesetzliche Erfordernis des Einverständnisses sämtlicher Gesellschafter zu der virtuellen Abhaltung der Gesellschafterversammlung erleichtert werden dahin, dass lediglich eine einfache Mehrheit oder eine bestimmte höhere Mehrheit sämtlicher Gesellschafter damit einverstanden sein muss. Voraussetzung ist, dass stets sämtliche Gesellschafter zur Erteilung des Einverständnisses aufgefordert werden und sie somit allesamt die Gelegenheit zur Teilnahme an der Abstimmung über die virtuelle Durchführung haben.  

3. Schriftliche Beschlussfassung

3.1 Gesetzliche Regelung 

Nach der gesetzlichen Regelung kommen zwei Arten der Beschlussfassung bei der Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen ohne Abhaltung einer Gesellschafterversammlung in Betracht (§ 48 Abs. 2 GmbHG):

Alternative 1: Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zu einem bestimmten Beschlussantrag 

Dies betrifft die Abstimmungen, bei denen der Initiator des Umlaufverfahrens davon ausgeht, dass sich die Gesellschafter in der Sache einig sind. Der Beschluss kommt zustande, wenn alle Gesellschafter sich mit der zu treffenden Bestimmung in Textform einverstanden erklären. 

Alternative 2: Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zur schriftlichen Stimmabgabe

Hier geht es um Beschlüsse, bei denen nicht die Zustimmung aller Gesellschafter zu den Beschlüssen erwartet wird, wohl aber, dass sie alle zur Vermeidung einer Präsenzversammlung damit einverstanden sind, über die Beschlussvorschläge schriftlich abzustimmen. Das Umlaufverfahren gem. Alt. 2 ist zulässig, sofern sich sämtliche Gesellschafter mit der schriftlichen Stimmgabe in Textform einverstanden erklärt haben. Das Gesetz besagt, dass die Stimmabgabe der Schriftform bedarf, wohingegen für die Einverständniserklärung mit der schriftlichen Stimmabgabe die Textform ausreicht. Ein Beschluss kommt zustande, wenn die erforderliche Mehrheit der abgegebenen Stimmen für den Beschlussantrag erreicht wird. 

3.2 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen

Der Gesellschaftsvertrag kann die gesetzlichen Regelungen zur schriftlichen Beschlussfassung abändern. 

Zu der Alternative 1:

Nach der gesetzlichen Vorschrift ist es erforderlich, dass sämtliche Gesellschafter in Textform sich mit der zu treffenden Bestimmung einverstanden erklären. 

Der Gesellschaftsvertrag kann das abmildern und bestimmen, dass für den zu fassenden Beschluss eine einfache Mehrheit oder eine bestimmte höhere Mehrheit sämtlicher Gesellschafter ausreicht. Zwingend ist aber, dass die Aufforderung zur Teilnahme an der Beschlussfassung an sämtliche Gesellschafter gerichtet werden muss. 

Beispiel einer gesellschaftsvertraglichen Regelung zu Alt. 1: 

Der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung über die zu treffenden Bestimmungen bedarf es nicht, wenn 

-    sämtliche Gesellschafter in Textform zur Teilnahme an der Beschlussfassung ohne Versammlung mit einer Frist von zwei Wochen aufgefordert worden sind, 
-    die einfache (oder eine bestimmte höhere) Mehrheit sämtlicher Gesellschafter in Textform die Zustimmung zur der Beschlussfassung ohne Versammlung erteilt, 
-    die einfache (oder eine bestimmte höhere) Mehrheit der der Beschlussfassung zustimmenden (oder sämtlicher) Gesellschafter sich in Textform mit den zu treffenden Bestimmungen einverstanden erklärt. 

Eine derartige Regelung ermöglicht das Zustandekommen eines schriftlichen Beschlusses auch dann, wenn die zur Teilnahme an der Beschlussfassung aufgeforderten Gesellschafter nicht alle an der Beschlussfassung mitwirken oder nicht alle von ihnen für den Beschluss stimmen. Das ist vergleichbar mit einer Präsenzversammlung, wo ein Beschluss auch dann wirksam gefasst wird, wenn nicht alle Eingeladenen erscheinen und von den Erschienenen nicht alle für den vorgeschlagenen Beschluss stimmen.

Zu der Alternative 2:

Nach der gesetzlichen Bestimmung müssen sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der schriftlichen Abgabe der Stimme einverstanden erklären.

Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass erstens nicht das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter, sondern lediglich einer einfachen oder einer bestimmten höheren Mehrheit von ihnen mit der Beschlussfassung gem. § 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG erforderlich ist, und zweitens, dass die Abgabe der Stimme in Textform und nicht schriftlich erfolgen muss. 

Eine gesellschaftsvertragliche Regelung zur Beschlussfassung gem. § 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG ist allerdings nur dann sinnvoll, wenn nicht die oben vorgestellte Abmilderung des § 48 Abs. 2 Alt. 1 GmbHG erfolgt, denn bei deren Geltung ist das Prozedere gem. Alt. 2 stets überflüssig.

3.3 Entsprechende Geltung der Regelungen zur Gesellschafterversammlung

Bei einer schriftlichen Beschlussfassung ohne Versammlung nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung des § 48 Abs. 2 GmbHG kann jeder Gesellschafter das Zustandekommen eines Beschlusses bei etwaigen Unklarheiten durch schlichtes Nichtstun abwenden. Das gilt aber dann nicht, wenn aufgrund des Gesellschaftsvertrags Mehrheitsbeschlüsse zulässig sind. Daher müssen die Geschäftsführer zum Schutz der Minderheit bei der Einleitung und Durchführung der schriftlichen Beschlussfassung die Anwendbarkeit der gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Vorschriften prüfen. Direkt oder mittelbar anwendbar sind die Vorschriften über: 

-    Form und Frist der Aufforderung an alle Gesellschafter zur Teilnahme an der schriftlichen Beschlussfassung, 
-    Formulierung der Beschlussgegenstände, 
-    Vertretung von Gesellschaftern durch Bevollmächtigte,  
-    Stimmrechtsausschlüsse
-    Versammlungsleitung (hier: Abstimmungsleitung), 
-    Beschlussfassung,
-    Beschlussfeststellung,
-    Niederschrift.

Darüber hinaus ist den Gesellschaftern bei der Einleitung der Beschlussfassung mitzuteilen, auf welchem Wege dem Abstimmungsleiter die Einverständniserklärungen zu übermitteln sind.

Verstöße können die Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen zur Folge haben, s. dazu Ziff. 6.
  
4. Änderungen des Gesellschaftsvertrags

Sofern der von den Gesellschaftern zu fassende Beschluss auf eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags zielt, sind im Hinblick auf die Beurkundungspflicht gesetzliche Einschränkungen bei der Herbeiführung der Beschlussfassung zu berücksichtigen. 

Grundsätzlich werden Beschlüsse über Abänderungen des Gesellschaftsvertrags in einer Präsenzversammlung gefasst, an der auf Ersuchen der Gesellschaft ein Notar teilnimmt. Ort der Präsenzversammlung sind entweder die Geschäftsräume der Gesellschaft, ein von der Gesellschaft bestimmtes sonstiges Versammlungslokal oder die Amtsräume des Notars. Bei einer Präsenzversammlung unter Mitwirkung eines Notars werden die Formerfordernisse durchweg ohne weiteres gewahrt. Der Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbH).

Die Gesellschafter können den Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrags auch mittels Videokommunikation, bei der kein Beteiligter oder nicht alle Beteiligten bei dem Notar körperlich anwesend sind, beurkunden lassen. Voraussetzung ist, dass die Beschlussfassung einstimmig erfolgt, d. h. mit allen abgegebenen gültigen Stimmen der teilnehmenden Gesellschafter. Nach noch herrschender Meinung steht eine Stimmenthaltung der Einstimmigkeit entgegen (Leo NZG 2023, 959, 964), deshalb muss der Notar in einem derartigen Fall die Beurkundung abbrechen. Bei der Beschlussfassung mittels Videokommunikation sind die in § 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG in Bezug genommenen Regelungen des § 2a Abs. 3 GmbHG entsprechend anzuwenden. Die Beurkundung mittels Videokommunikation muss den Anforderungen der §§ 16a bis 16e des Beurkundungsgesetzes genügen, das betrifft insbesondere die technische Ausstattung des Notariats und die sichere Feststellung der Identität der Beteiligten. 

Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags ist auch im Wege der schriftlichen Beschlussfassung ohne Abhaltung einer Versammlung (§ 48 Abs. 2 GmbHG) möglich. Zur Herbeiführung des Beschlusses geben die Gesellschafter nacheinander ihre Stimmen zu Protokoll desselben Notars ab, der hierüber eine Urkunde erstellt, oder zu Protokoll verschiedener Notare, die ihre Urkunden an den von der Gesellschaft beauftragten und von dieser zur Entgegennahme der Stimmen bevollmächtigten Notar senden. 

5. Beschlüsse nach dem Umwandlungsgesetz

Ein von den Gesellschaftern nach den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes zu fassender Beschluss über die Zustimmung zu einem Verschmelzungsvertrag (§ 13 Abs. 1 S. 2 UmwG), einer Spaltung (§ 125 S. 1 UmwG) oder einem Formwechsel (§ 193 Abs. 1 S. 2 UmwG) kann nur in einer „Versammlung der Anteilsinhaber“ gefasst werden. Damit ist bei diesen Beschlussgegenständen die schriftliche Beschlussfassung ohne Abhaltung einer Versammlung gem. § 48 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen. 

Die für den Beschluss nach dem Umwandlungsgesetz zuständige „Versammlung der Anteilsinhaber“ ist bei der GmbH die Gesellschafterversammlung. Zwar kann nach der Systematik des GmbH-Gesetzes eine Gesellschafterversammlung grundsätzlich sowohl als Präsenzversammlung wie auch als virtuelle Versammlung durchgeführt werden, weshalb auch eine virtuelle Versammlung eine „Versammlung der Anteilsinhaber“ gemäß den umwandlungsrechtlichen Bestimmungen darstellt und dieses Format somit nicht von vornherein ausgeschlossen ist. 

Jedoch ist zu berücksichtigen, dass umwandlungsrechtliche Beschlüsse beurkundungspflichtig sind, siehe §§ 13 Abs. 3 S. 1, 125 S. 1, 193 Abs. 3 UmwG. Der Gesetzgeber hat zur Zulässigkeit der virtuellen Versammlung bei umwandlungsrechtlichen Beschlüssen keine ausdrückliche Regelung getroffen, weder positiv die notarielle Beurkundung von umwandlungsrechtlichen Beschlüssen mittels Videokommunikation gestattet noch negativ sie untersagt. Die Rechtsprechung und das Schrifttum haben sich bislang – soweit ersichtlich – mit diesem Thema noch nicht befasst. Wünschenswert wäre, dass entweder der Gesetzgeber nachbessert oder die Rechtsprechung eine Lösung findet. So könnte der Gesetzgeber zumindest für den Fall der einstimmigen Beschlussfassung die entsprechende Anwendung des § 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG anordnen, wodurch die notarielle Beurkundung mittels Videokommunikation ermöglicht würde. Bliebe der Gesetzgeber untätig, könnte die Rechtsprechung durch Auslegung zu demselben Ergebnis kommen mit dem Argument, dass die Umwandlung wie ein besonderer Fall der Abänderung des Gesellschaftsvertrags behandelt werden kann. 

Die rechtliche Entwicklung bleibt abzuwarten, bis auf weiteres führt der „sichere Weg“ deshalb allein über die Präsenzversammlung. 

6. Fehlerhafte Beschlüsse   

Gesellschafterbeschlüsse können fehlerhaft sein mit der Folge, dass sie anfechtbar oder sogar nichtig sind. Ein nichtiger Beschluss ist und bleibt unwirksam, sofern er nicht geheilt wird. Ein anfechtbarer Beschluss wird nur dann unwirksam, wenn ihn das Prozessgericht nach Anfechtungsklage eines Gesellschafters für nichtig erklärt.

Nichtig sind Beschlüsse nur bei besonders schweren, gesetzlich abschließend aufgeführten Fehlern. Die Nichtigkeit von Beschlüssen aufgrund von Bestimmungen des GmbH-Gesetzes ist von geringer praktischer Bedeutung, denn das Gesetz ordnet lediglich bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln für zwei bestimmte Fälle die Nichtigkeit von Beschlüssen an. Allerdings werden bei der GmbH die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Nichtigkeit entsprechend angewandt. Nichtig ist ein Beschluss nach der analog anzuwendenden Vorschrift des § 241 AktG insbesondere dann, wenn er in einer Gesellschafterversammlung gefasst worden ist, die unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften einberufen war oder der Beschluss außerhalb einer Gesellschafterversammlung gefasst ist und dabei die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 S. 2 oder § 48 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllt sind.

Die Heilung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses kann nach § 242 AktG eintreten mit der Folge, dass bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden kann. Das betrifft vor allem Beschlüsse mit Beurkundungsmängeln, die in das Handelsregister eingetragen worden sind, ferner Beschlüsse von fehlerhaft einberufenen Gesellschafterversammlungen, die seit mehr als drei Jahren eingetragen sind. 

Auf die Nichtigkeit von Beschlüssen darf sich jedermann berufen. Den Geschäftsführern ist die Ausführung nichtiger Beschlüsse nicht gestattet, insbesondere nicht die Anmeldung zum Handelsregister. Jeder Gesellschafter, jeder Geschäftsführer und jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann die Nichtigkeit eines Beschlusses gerichtlich durch Erhebung der nicht fristgebundenen Nichtigkeitsklage (§ 249 AktG) beim Landgericht feststellen lassen.  

Anfechtbar ist ein Gesellschafterbeschluss insbesondere bei Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags (vgl. § 243 Abs. 1 AktG). Ist ein Beschluss bereits gem. § 241 AktG als nichtig zu werten, so kommt es auf die Anfechtbarkeit nicht mehr an. Die Anfechtbarkeit wegen einer Verletzung des Gesetzes ist bei einem Verstoß gegen jedwede mit hoheitlicher Geltung versehene Rechtsnorm gegeben. Als Anfechtungsgründe kommen Verfahrensmängel und inhaltliche Verstöße in Betracht. Verfahrensbezogene Anfechtungsgründe sind insbesondere Mängel bei der Einberufung, der Stimmabgabe und der Beschlussfeststellung. Die Anfechtung wegen Verfahrensmängeln erfordert, dass der Verfahrensverstoß für den Beschluss erheblich gewesen ist.

Jeder Gesellschafter ist zur Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses befugt, auch wenn er an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hatte Die Anfechtung erfolgt durch Erhebung einer Anfechtungsklage beim Landgericht. Eine Anfechtungsfrist besteht nicht, die bei der Aktiengesellschaft bestehende Monatsfrist gilt bei der GmbH nicht. Dennoch ist die Erhebung der Klage innerhalb eines Monats zu empfehlen, denn dann ist die Anfechtung unzweifelhaft fristgerecht. Zur Anfechtung befugt ist jeder Gesellschafter, auch wenn er an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hatte. Gibt das Gericht der Anfechtungsklage statt, so ist der angegriffene Beschluss von Anfang an nichtig (§§ 241 Nr. 5, 248 Abs. 1 AktG). 

Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

16. Januar 2024
 

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Die Modernisierung des Personengesellschaftsrechts

Inhaltsverzeichnis
A. Vorbemerkung
B. Gesellschaft bürgerlichen Rechts
        I. Rechtsfähige Gesellschaft
               1.  Sitz; Registrierung
                        a)    Sitz der Gesellschaft
                        b)    Anmeldung zum Gesellschaftsregister
                        c)    Statuswechsel
                                aa) Begriff des Statuswechsels
                                bb) Registergerichtliche Handhabung
                                cc) Materiellrechtliche Auswirkungen des Statuswechsels 
                               dd) Bedeutung der Eintragung im Gesellschaftsregister
               2. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft
               3. Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten
               4. Ausscheiden eines Gesellschafters
               5. Auflösung der Gesellschaft
               6. Liquidation der Gesellschaft
        II. Nicht rechtsfähige Gesellschaft
C. Offene Handelsgesellschaft/Kommanditgesellschaft
D. Partnerschaftsgesellschaft
E. Umwandlungsgesetz

A. Vorbemerkung

Am 1. Januar 2024 tritt das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) in Kraft. Das Gesetz datiert vom 10. August 2021, doch wurde das Inkrafttreten beinahe zweieinhalb Jahre hinausgeschoben, um den Bundesländern die für die Einrichtung der Gesellschaftsregister erforderliche Zeit zu geben. 

Die nun außer Kraft tretenden gesetzlichen Bestimmungen zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) aus dem Jahre 1900 hatten auf Gelegenheitsgesellschaften gezielt, bei denen sich die Gesellschafter zur Durchführung einer begrenzten Anzahl von Einzelgeschäften auf gemeinsame Rechnung ohne deutlich ausgeprägte Gesellschaftsorgane zusammenschlossen. Sie eigneten sich nur begrenzt als Rechtsgrundlage für Dauergesellschaften und erst recht nicht für Erwerbsgesellschaften, die sich durch ihr regelmäßiges und nachhaltiges Auftreten im Rechtsverkehr und die Vielzahl der namens der Gesellschaft mit Dritten eingegangenen Rechtsgeschäfte auszeichnen.

Der historische Gesetzgeber hatte offensichtlich nicht erwartet, dass die Rechtsform der GbR derart große wirtschaftliche Bedeutung für Erwerbsgesellschaften erlangt und sie umfassend für nichtkaufmännische Erwerbsgesellschaften wie kleinere Handwerksbetriebe und Freiberuflersozietäten genutzt wird. Dem hat der ansonsten im Gesellschaftsrecht recht aktive Gesetzgeber lange Zeit nicht Rechnung getragen und nur wenige Gesetzesänderungen vorgenommen. Die Gerichte haben die dadurch entstandenen rechtlichen Lücken zumindest teilweise geschlossen. Hervorzuheben sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus 2001 und 2008 zur Rechtsfähigkeit und Grundbuchfähigkeit der GbR. 

Das MoPeG beruht auf dem von Experten aus Wissenschaft und Praxis vorgelegten „Mauracher Entwurf“. Das Gesetz zielt, wie es in der Gesetzesbegründung heißt, auf die

-    Konsolidierung des Rechts der GbR,
-    Modernisierung des Rechts der Personengesellschaften,
-    Behebung des Publizitätsdefizits der GbR,
-    Flexibilisierung der Haftungsverhältnisse von Angehörigen Freier Berufe,
-    Herstellung von Rechtssicherheit bei Beschlussmängelstreitigkeiten von OHG und KG.

Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und den Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG) sind zahlreiche Änderungen zu verzeichnen. Die wichtigsten Änderungen werden nachfolgend zusammengefasst dargestellt.
 
B. Gesellschaft bürgerlichen Rechts 

Das neue BGB-Gesellschaftsrecht behält die bisherige Legaldefinition der GbR bei. Danach wird die Gesellschaft durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichtet, in welchem sich die Gesellschafter verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 Abs. 1 BGB). Neu ist die gesetzliche Unterscheidung zwischen der - ausführlich geregelten - rechtsfähigen Gesellschaft (§§ 706 bis 739 BGB) und der nicht rechtsfähigen Gesellschaft (§§ 740 bis 740c BGB). Der Gesellschaftsvertrag bedarf in beiden Fällen keiner Form und kann deshalb auch mündlich zustande kommen. Nach § 705 Abs. 2 BGB gilt:

-    Die Gesellschaft ist rechtsfähig und kann selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Dieser gemeinsame Wille wird vermutet, wenn Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen ist (§ 705 Abs. 3 BGB). 

Beispiele:
Handwerksbetriebe, Buchhandlungen, Grundstücksgesellschaften, Dienstleister-Gesellschaften (einschließlich der Freiberufler-Gesellschaften). 

-    Die GbR ist nicht rechtsfähig, wenn sie den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses dient (§ 705 BGB).

Beispiele:
Stimmbindungsvereinbarung, Sicherheiten-Pool, Bietergemeinschaft.

I. Rechtsfähige Gesellschaft (§§ 705 – 739 BGB)

Erstmals werden die BGB-Bestimmungen zur Gesellschaft untergliedert. Die Bestimmungen zur rechtsfähigen Gesellschaft sind in folgende Kapitel unterteilt, die weitestgehend der Gliederung der Vorschriften zur Offenen Handelsgesellschaft im Handelsgesetzbuch entsprechen: 

1. Sitz; Registrierung,  
2. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft,
3. Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten,
4. Ausscheiden eines Gesellschafters,
5. Auflösung der Gesellschaft,
6. Liquidation der Gesellschaft. 

Nachfolgend werden einige Regelungen zur rechtsfähigen GbR angesprochen.

1. Sitz; Registrierung (§§ 706 – 707d BGB)

a) Sitz der Gesellschaft


Die gesetzliche Bestimmung über den Sitz der Gesellschaft (§ 706 BGB) hat keinen Vorläufer bei der GbR alten Rechts. Anders als bei GmbH und AG sind die Gesellschafter einer eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (eGbR) nicht rechtlich verpflichtet, den Sitz der Gesellschaft vertraglich zu bestimmen. Fehlt eine solche Bestimmung, so ist Sitz der Gesellschaft der Verwaltungssitz; das ist der Ort, an dem deren Geschäfte tatsächlich geführt werden. Der Sitz muss ebenso wie die Anschrift der Gesellschaft in der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung enthalten sein. 

Die Gesellschafter können gesellschaftsvertraglich vereinbaren, dass ein bestimmter anderer Ort im Inland der Sitz der Gesellschaft sein soll (Vertragssitz); dann ist dieser Ort der zum Gesellschaftsregister anzumeldende Sitz der Gesellschaft. Während ein Vertragssitz sich zwingend im Inland befinden muss, kann der davon abweichende Verwaltungssitz, von dem aus die Gesellschaft tatsächlich geführt wird, auch im EU-Ausland liegen. Die anzumeldende Anschrift, unter der die Gesellschaft postalisch erreicht werden kann, ist in diesem Fall die Anschrift des Vertragssitzes in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (§ 707 Abs. 2 BGB).

Für OHG und KG gilt dies entsprechend gem. § 105 Abs. 3 HGB, für die PartG gem. § 1 Abs. 4 PartGG. 

Vergleichbare, das Auseinanderfallen von Vertragssitz („Satzungssitz“) und Verwaltungssitz ermöglichende Regelungen bestehen bereits seit längerem für die GmbH und die Aktiengesellschaft (s. §§ 4a GmbHG, § 5 AktG). 

b) Anmeldung zum Gesellschaftsregister

Die Gesellschafter können die rechtsfähige GbR bei dem zuständigen Gericht zur Eintragung in das Gesellschaftsregister anmelden. Die notariell zu beglaubigende Anmeldung muss – vergleichbar der Anmeldung von OHG/KG und Partnerschaftsgesellschaft (PartG) – folgende Angaben enthalten (§ 707 BGB):  

-    den Namen der Gesellschaft,
-    Sitz und Anschrift der Gesellschaft,
-    Angaben zur Person der Gesellschafter,
-    die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter, 
-    die Versicherung, dass die Gesellschaft nicht bereits im Handels- oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist.

Nicht erforderlich und bei mündlichem Vertragsschluss auch gar nicht möglich ist die Einreichung des Gesellschaftsvertrags der GbR.

Für die eingetragene rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten gem. § 707b BGB entsprechend bestimmte Regelungen des Handelsgesetzbuchs zu:

-    Auswahl und den Schutz des Namens der Gesellschaft, 
-    Registerrecht,
-    Registerrecht für eine Zweigniederlassung.

Es besteht keine rechtliche Verpflichtung, die rechtsfähige Gesellschaft anzumelden. Da die Eintragung einige - weiter unten dargestellte - rechtliche und tatsächliche Vorteile mit sich bringt, ist damit zu rechnen, dass die meisten rechtsfähigen Gesellschaften angemeldet werden.

In dem Gesellschaftsregister werden die Angaben zur Gesellschaft, den Gesellschaftern und der Vertretungsbefugnis eingetragen (§ 707a Abs. 1 S. 1 BGB). Ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das Gesellschaftsregister muss die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Namenszusatz „eGbR“ oder „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ führen (§ 707a Abs. 2 BGB).

c) Statuswechsel

Bei der Anmeldung der rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind Besonderheiten zu beachten, sofern ein Statuswechsel stattfindet.

aa) Begriff des Statuswechsels

Der in der Überschrift zu § 707c BGB verwendete Rechtsbegriff Statuswechsel ist neu und ohne Vorbild. Er betrifft einen Sonderfall des Formwechsels, bei dem eine bereits im Handels- oder Partnerschaftsregister eingetragene Personengesellschaft als eGbR in das Gesellschaftsregister eingetragen wird. Die Vorschrift des § 707c BGB betrifft unmittelbar nur die Eintragung dieser rechtsfähigen Personengesellschaften als eGbR, sie ist aber zugleich Bezugsnorm für die anderen Fälle eines Statuswechsels - gleich in welche Richtung - zwischen eingetragenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts, Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften. Grundlage für den Statuswechsel ist das Vorliegen eines Statuswechselbeschlusses, der von allen Gesellschaftern bzw. mit Dreiviertelmehrheit zu fassen ist (vgl. § 217 Abs. 1 UmwG). 

Folgende Vorgänge stellen einen Statuswechsel dar: 

-    Eintragung einer bereits im Handelsregister (als OHG/KG) eingetragenen Gesellschaft in das Gesellschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB), wobei die Eintragung im Gesellschaftsregister zu unterbleiben hat, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt (§ 107 Abs. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2 HGB), 

-    Eintragung einer bereits im Partnerschaftsregister (als PartG) eingetragenen Gesellschaft in das Gesellschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG), wobei die Eintragung im Gesellschaftsregister zu unterbleiben hat, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt (§ 4 Abs. 4 PartGG, § 107 Abs. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2 HGB), 

-    Eintragung einer bereits im Gesellschaftsregister (als eGbR) eingetragenen Gesellschaft in das Handelsregister (§ 707c Abs. 1 u. 5 BGB, § 106 Abs. 3 HGB),

-    Eintragung einer bereits im Partnerschaftsregister (als PartG) eingetragenen Gesellschaft in das Handelsregister (§ 707c Abs. 1 u. 5 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG, § 106 Abs. 3 HGB),

-    Eintragung einer bereits im Gesellschaftsregister (als eGbR) eingetragenen Gesellschaft in das Partnerschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG), wobei die Eintragung zu unterbleiben hat, wenn nicht alle Partner Freiberufler sind,

-    Eintragung einer bereits im Handelsregister (als OHG/KG) eingetragenen Gesellschaft in das Partnerschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB i. V. m. § 1 Abs. 4 PartGG), wobei die Eintragung zu unterbleiben hat, wenn nicht alle Partner Freiberufler sind. 

bb) Registergerichtliche Handhabung 

Die gesetzlichen Vorschriften zum Statuswechsel stellen sicher, dass eine rechtsfähige Personengesellschaft nur in einem einzigen Register eingetragen ist. Die Eintragung der Gesellschaft in der neuen Rechtsform ist davon abhängig, dass in dem bisherigen Register (Ausgangsregister) die Rechtsform eingetragen wird, in der die Gesellschaft in dem neuen Register fortgesetzt wird (Statuswechselvermerk).
In dem Ausgangsregister wird nach Vollzug des Statuswechsels noch das Datum der Eintragung der Gesellschaft in das neue Register eingetragen, dann wird es geschlossen. 

Beim Statuswechsel in die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden in dem neuen Register (Zielregister) nicht nur gem. § 707a Abs. 1 S. 1 BGB die ohnehin vorgeschriebenen Angaben zur Gesellschaft, den Gesellschaftern und der Vertretungsbefugnis eingetragen, sondern auch Angaben zur bisherigen Eintragung bei dem als Ausgangsregister anzusehenden Handels- oder Partnerschaftsregister (§ 707c Abs. 4 S. 1 BGB). Das gilt entsprechend für jeden Fall eines Statuswechsels einer rechtsfähigen Personengesellschaft in eine andere (siehe § 1 Abs. 4 PartGG, § 106 Abs. 5 HGB).

cc) Materiellrechtliche Auswirkungen des Statuswechsels

Die Folgen des Statuswechsels entsprechen denen eines nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes durchgeführten Formwechsels: Die Identität der Gesellschaft bleibt unberührt. Ein Vermögensübergang findet nicht statt, es ändern sich lediglich die auf die Gesellschaft anzuwendenden Rechtsvorschriften.

Beim Statuswechsel heraus aus der OHG/KG in eine andere Rechtsform sind die Vorschriften des HGB zu Buchführung und Bilanzierung nicht mehr anwendbar, d. h. insbesondere, dass die neue Gesellschaft nicht zur Erstellung von Bilanzen verpflichtet ist, die Vorschriften des Vierten Buchs über Handelsgeschäfte nicht mehr gelten, die Erteilung der Prokura nicht mehr möglich ist und eine nach § 53 HGB erfolgte Eintragung einer Prokura erlischt. Beim  Statuswechsel hinein in die OHG/KG treten die gegenteiligen Folgen ein, d. h. vor allem, dass eine zuvor als eGbR oder PartG eingetragene Gesellschaft bilanzierungspflichtig wird. 

Bei dem Weg heraus aus der PartG fällt die Beschränkung der Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung (§ 8 Abs. 4 PartGG) weg; das wird ggf. kompensiert, wenn die Partnerschaftsgesellschaft in die Rechtsform der GmbH & Co. KG wechselt (§ 107 Abs. 1 S. 2 HGB, § 59b Abs. 2 Nr. 1 BRAO).

dd) Bedeutung der Eintragung im Gesellschaftsregister

Bei der Entscheidung über einen etwa zu fassenden Statuswechselbeschluss haben die Gesellschafter eine Abwägung treffen. Auf der einen Seite ist die fehlende rechtliche Verpflichtung zur Herbeiführung der Eintragung der rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuführen, auf der anderen Seite sind die unabweisbaren und in der Regel dringend anzustrebenden praktischen Vorteile der Registereintragung zu berücksichtigen. 

Immobiliengesellschaften werden künftig nicht auf die Eintragung im Gesellschaftsregister verzichten können, weil nur eingetragene Gesellschaften im Grundbuch eingetragen werden können (§ 47 Abs. 2 GBO). Entsprechendes gilt für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Geschäftsanteile an einer GmbH halten, weil nur eingetragene Gesellschaften in die Liste der Gesellschafter (§ 40 GmbHG) aufgenommen werden können. 

Für die bei dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführten Register (Patent-, Marken- und Gebrauchsmusterregister, Register für Designs) ist nicht zwingend vorgeschrieben, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die die Eintragung in ein vom DPMA geführtes Register betreibt, im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Wenn das aber der Fall ist, wird die Feststellung ihrer Berechtigung dadurch erleichtert.

Ausschlaggebend wird in vielen Fällen die höhere Reputation der in einem öffentlich einsehbaren Register eingetragenen Gesellschaft sein, verglichen mit einer nicht eingetragenen und damit nicht oder nur schwer durchschaubaren Gesellschaft. Die Eintragung stellt im Rechtsverkehr einen Existenznachweis dar und schafft Transparenz bei den Beteiligungs- und Vertretungsverhältnissen. 

2. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft (§§ 708 – 718 BGB)

§ 711 BGB Erstmals ist die Übertragung von Gesellschaftsanteilen gesetzlich geregelt, für Übertragungen unter Lebenden in § 711 Abs. 1 und für solche von Todes wegen in § 711 Abs. 2 BGB).

§ 712a BGB Hier wird die geltende Rechtsprechung zum Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters kodifiziert, wonach in diesem Fall das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter übergeht und nicht etwa die Liquidation der GbR durchzuführen ist.

§ 713 BGB Diese Vorschrift ist neu. Sie stellt klar, dass die für oder durch die GbR erworbenen Rechte und die gegen sie begründeten Verbindlichkeiten Vermögen der Gesellschaft selbst sind, nicht etwa gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (so aber früher § 718 Abs. 1 a. F. BGB).

§ 714 BGB Die neue und ohne Vorbild eingeführte Vorschrift über Gesellschafterbeschlüsse regelt in Abgrenzung zur Geschäftsführung die Grundlagen der gesellschaftsinternen Willensbildung und Entscheidungsfindung durch Beschlussfassung.

§ 715 BGB Wie bisher sind die Gesellschafter grundsätzlich nur gemeinsam zur Geschäftsführung befugt (§ 715 Abs 3 BGB). 

§§ 715a, 715b, 716, 717, 718 BGB In diesen Vorschriften zur Notgeschäftsführung, Gesellschafterklage („actio pro socio“), Aufwendungsersatz, Informationsrecht und Rechnungsabschluss werden zum einen bestehende gesetzliche Regelungen neu geordnet und zum anderen einschlägige Rechtsprechung kodifiziert.

3. Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten  (§§ 719 – 722 BGB)

Dieses Kapitel betrifft insbesondere die Vertretung der Gesellschaft und die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Hervorzuheben sind folgende neue Vorschriften:
§ 720 BGB Die Vertretung der GbR steht den Gesellschaftern wie bisher grundsätzlich nur gemeinsam zu, wobei der Gesellschaftsvertrag etwas anderes regeln kann. Für die GbR neu ist die Gesamtvertreterermächtigung gem. § 720 Abs. 2 BGB, die der Bestimmung des § 125 Abs. 2 S. 2 HGB nachgebildet ist; für die praktische Handhabung ist wichtig, dass der Ermächtigte bei einem einseitigen Rechtsgeschäft in entsprechender Anwendung des § 174 BGB die Ermächtigungsurkunde vorlegen muss. Ist eine Willenserklärung gegenüber der GbR abzugeben, so genügt nach Abs. 5 die Abgabe gegenüber einem vertretungsbefugten Gesellschafter (wie § 125 Abs. 2 S. 3 HGB).

§ 721 BGB Diese neue Vorschrift über die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GbR ist der für die OHG geltenden Bestimmung des § 128 HGB nachgebildet und beschränkt sich darauf, die jüngere Rechtsprechung zu kodifizieren.

§ 721a BGB Die Haftung des eintretenden Gesellschafters ist erstmals geregelt. Die neue Vorschrift entspricht der des § 130 HGB betreffend die OHG. 

§ 722 BGB Die neue Bestimmung über die Zwangsvollstreckung ersetzt § 736 ZPO und stellt klar, dass die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einen gegen die GbR gerichteten Titel erfordert und dass aus einem Titel gegen die GbR nicht gegen einen Gesellschafter vollstreckt werden kann (vgl. § 129 HGB).

4. Ausscheiden eines Gesellschafters (§§ 723 – 728b BGB)

Hervorzuheben ist die Umstellung der gesetzlichen Regelungen dahin, dass der Eintritt bestimmter personenbezogener Gründe nicht mehr ohne weiteres zur Auflösung der GbR führt, sondern zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafter, wie bei der OHG (§ 130 HGB).

§ 723 BGB Nach bisherigem Recht führten bestimmte personenbezogene Gründe zur Auflösung der GbR, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsvereinbarung enthielt (§ 736 a.F. BGB). Die Neuregelung besagt, dass bei Vorliegen eines der in § 723 Abs. 1 BGB aufgeführten personenbezogenen Gründe oder eines gesellschaftsvertraglich bestimmten weiteren Grundes der betreffende Gesellschafter ausscheidet und die GbR fortgesetzt wird; die Gründer können umgekehrt gesellschaftsvertraglich bestimmen, dass entsprechend dem bisherigen Recht die GbR in diesen Fällen aufgelöst ist. 

§ 724 BGB Die dem § 131 HGB nachgebildete Vorschrift über die Fortsetzung der Gesellschafterstellung durch den Erben gibt diesem ein Wahlrecht verbunden mit einem Haftungsprivileg. Er kann sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass er Kommanditist wird. Ist das nicht möglich oder von den anderen Gesellschaftern nicht gewollt, steht es ihm frei, aus der Gesellschaft auszuscheiden.

§ 725 BGB Ein Gesellschafter kann seine Mitgliedschaft in der Regel kurzfristig kündigen, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen ist, sonst nur aus wichtigem Grund.  Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird (§ 725 Abs. 2 S. 2 BGB).  

5. Auflösung der Gesellschaft (§§ 729 – 734 BGB)

Die bisher schon gesetzlich bestimmten Auflösungsgründe werden zusammengefasst und durch Übernahme von Gründen aus dem HGB erweitert.

§ 729 BGB Diese neue Bestimmung ist der Vorschrift des § 138 HGB mit den Auflösungsgründen bei den Handelsgesellschaften nachgebildet. 

§ 731 BGB Eine zur Auflösung führende Kündigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter setzt voraus, dass ein wichtiger Grund (§ 725 Abs. 2 S. 2 BGB) vorliegt, und dass dieser wichtige Grund so gravierend ist, dass dem Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft nicht zuzumuten ist und eine weniger einschneidende Maßnahme wie etwa die Kündigung der eigenen Mitgliedschaft gem. § 725 Abs. 3 BGB nicht ausreicht. 

§ 732 BGB Die Bedeutung dieser Regelung betreffend den Auflösungsbeschluss liegt darin, dass dieser keine Einstimmigkeit und nicht die Mitwirkung aller vorhandenen Gesellschafter erfordert, sondern lediglich eine qualifizierte Mehrheit der abgegebenen Stimmen.  

6. Liquidation der Gesellschaft (§§ 735 – 739 BGB)

Bei der Neufassung wurden die Bestimmungen der §§ 730 bis 735 a. F. BGB übernommen und durch Regelungen ergänzt, die den für Handelsgesellschaften geltenden Vorschriften der §§ 143 bis 152 HGB nachgebildet sind. 

II. Nicht rechtsfähige Gesellschaft (§§ 740 – 740c BGB)

Bei der nicht rechtsfähigen Gesellschaft hat der Gesetzgeber sich kurzgefasst. Es gibt lediglich vier Vorschriften, die im wesentlichen Verweise auf bestimmte Regelungen zur rechtsfähigen Gesellschaft enthalten. Hervorzuheben ist § 740 Abs. 1 BGB: „Eine nicht rechtsfähige Gesellschaft hat kein Vermögen.“ Aufgrund des Verweises in § 740 Abs. 2 BGB ist die Vorschrift des § 708 BGB über die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter im Bereich der §§ 709 bis 718 BGB auch bei der nicht rechtsfähigen Gesellschaft anzuwenden. 

C. Offene Handelsgesellschaft/Kommanditgesellschaft

Nachfolgend werden einige bedeutsame Neuregelungen und Änderungen bei Personenhandelsgesellschaften dargestellt. 

I. Errichtung der Gesellschaft (§§ 105 – 107 HGB)

§ 106 HGB Unverändert gilt, dass eine Gesellschaft, die ein Handelsgewerbe betreibt, zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden muss (§ 106 Abs. 1 und 2 HGB). Neu ist, dass die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister einer bereits im Gesellschaftsregister oder im Partnerschaftsregister eingetragenen Gesellschaft im Wege des Statuswechsels bei dem Gericht der bestehenden Eintragung erfolgen muss (§ 106 Abs. 3 HGB). Die handelsrechtlichen Bestimmungen über die Durchführung des Statuswechsel (§ 106 Abs. 4 und 5 HGB) entsprechen denen des § 707c BGB.
 
§ 107 HGB Kleingewerbliche und eigenes Vermögen verwaltende Gesellschaften sind unverändert berechtigt, ihre Eintragung in das Handelsregister herbeizuführen (§ 107 Abs. 1 S. 1 HGB). Neu und von großer praktischer Bedeutung ist die Bestimmung, dass neben diesen Gesellschaften auch Freiberufler-Gesellschaften die Eintragung in das Handelsregister als OHG oder KG - einschließlich der GmbH & Co. KG - beantragen können unter der Voraussetzung, dass das anwendbare Berufsrecht dies zulässt (§ 107 Abs. 1 S. 2 HGB); das ist gem. § 59i BRAO der Fall bei den Berufsausübungsgemeinschaften von Rechtsanwälten (Häublein/Hoffmann-Theinert-Klimke, BeckOK HGB, 40. Edition, Rn. 11 zu § 107 n.F. HGB). 

Hat eine Gesellschaft gem. § 107 Abs. 1 HGB durch die freiwillige Eintragung im Handelsregister den Status der Handelsgesellschaft erlangt, so ist eine Fortsetzung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur zulässig, wenn sie im Wege des Statuswechsels in das Gesellschaftsregister eingetragen wird (§ 107 Abs. 2 S. 2 HGB ). Zweck dieser Regelung ist die Beibehaltung der durch die vorherige Handelsregistereintragung eingetretenen Transparenz auch beim Wechsel der Rechtsform. 

Bei freiwilliger Eintragung trägt das Registergericht einen von den Gesellschaftern beschlossenen Statuswechsel in die GbR nicht ein, wenn bei der OHG oder KG zwischenzeitlich, nach der Eintragung, ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich geworden ist (§ 107 Abs. 3 S. 1 HGB). 

Bei ursprünglich obligatorischer Eintragung einer Handelsgesellschaft und späterem Herabsinken des Gewerbebetriebs vom Handelsgewerbe zum Kleingewerbe steht dem Statuswechsel in die GbR nichts entgegen. 

II. Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft (§§ 108 – 122 HGB)

§ 109 HGB Die neue Vorschriften über die Beschlussfassung gehen weit über das hinaus, was zuvor für Gesellschafterbeschlüsse geregelt war. Danach werden Beschlüsse in Versammlungen gefasst, die von jedem zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter formlos unter Ankündigung des Zwecks der Versammlung in angemessener Frist einberufen werden können. Grundsätzlich bedürfen die Gesellschafterbeschlüsse der Zustimmung aller stimmberechtigten Gesellschafter, doch kann der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse zulassen. 

§ 110 HGB Diese Vorschrift regelt die grundlegende Unterscheidung zwischen  Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen und bildet zusammen mit den nachfolgenden Vorschriften der §§ 111 bis 115 HGB das neu eingeführte Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften. Regelungsvorbild sind die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (§§ 241 bis 249 AktG), sodass bei der Handhabung der neuen Regelungen weitgehend auf die Erfahrungen mit dem aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht zurückgegriffen werden kann. 

§ 116 HGB Wie bisher sind alle Gesellschafter geschäftsführungsberechtigt, und zwar grundsätzlich jeder von ihnen allein. 

§§ 123-152 HGB Bei den neuen Bestimmungen zu

-    Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten (§§ 123 – 129 HGB)
-    Ausscheiden eines Gesellschafters (§§ 130 – 137 HGB)
-    Auflösung der Gesellschaft (§§ 138 – 142 HGB)
-    Liquidation der Gesellschaft (§§ 143 – 152 HGB)

gibt es keine bedeutsamen Änderungen. Die Neufassung ist im wesentlichen darauf gerichtet, schon geltende Bestimmungen zusammenzufassen und neu zu ordnen. 

D. Partnerschaftsgesellschaft

Die Änderungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (PartGG) beschränken sich in erster Linie auf redaktionelle Anpassungen an das neue Recht der offenen Handelsgesellschaft. Als wesentliche inhaltliche Änderung ist eine Liberalisierung des Namensrechts der Partnerschaftsgesellschaft herauszustellen, wonach der Name der Partnerschaft nicht mehr den Namen mindestens eines Partners und die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten muss. Infolge der ersatzlosen Streichung von § 3 PartGG bedarf der Partnerschaftsvertrag nicht mehr der Schriftform.
Das PartGG führt die entsprechende Anwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen zum Statuswechsel auf die PartG herbei durch den Verweis in § 4 Abs. 4 PartGG auf § 107 Abs. 3 HGB. 

E. Umwandlungsgesetz

Der Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes wurde in der Weise erweitert, dass eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts an Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechseln als übertragende, übernehmende und neue Rechtsträger beteiligt sein können.

Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

4. Dezember 2023

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Das neue Recht zur grenzüberschreitenden Umwandlung von Kapitalgesellschaften

Einleitung und Anwendungsbereich der neuen gesetzlichen Regelungen

In Kürze tritt das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) in Kraft. Das UmRUG dient der Umsetzung der sog. Umwandlungsrichtlinie der EU (Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABL. EU Nr. L 321 / 219), welche am 01.01.2020 in Kraft trat. Ursprünglich war das Inkrafttreten des UmRUG vor Ablauf des 31.01.2023 als dem in der Richtlinie genannten Datum geplant. Tatsächlich wurde das Gesetz am 20.01.2023 durch den Bundestag verabschiedet und ging am 10.02.2023 durch den Bundesrat. Die Verkündung wird nun zeitnah erfolgen.

Bisher war nur die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften mit Sitz in der EU und des EWR in nationales Recht umgesetzt. Durch das UmRuG werden nun neben der Verschmelzung auch Spaltungsvorgänge und Rechtsformwechsel als grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge einheitlich in einem neu eingefügten sechsten Buch des Umwandlungsgesetztes geregelt. Dies und die EU- und EWR-weite Vereinheitlichung der Umwandlungsregelungen führen zu einer in der Praxis dringend erforderlichen Klarheit und Vereinfachung der durch den Regelungsbereich umfassten grenzüberschreitenden und teilweise auch inländischen Umwandlungsvorgänge. Der Anwendungsbereich des UmRUG ist leider grundsätzlich nur auf Umwandlungen von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU und des EWR begrenzt. Einzige Ausnahme ist die Hereinverschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft mit in der Regel nicht mehr als 500 Arbeitnehmern. Im Übrigen bleibt Personengesellschaften damit weiterhin nur der mit Rechtsunsicherheiten behaftete Weg, sich bei grenzüberschreitenden Umwandlungen an der EuGH-Rechtsprechung zu orientieren. Für grenzüberschreitende Umwandlungen mit Drittstaatenbezug besteht eine noch größere Rechtsunsicherheit.

Zeitlich findet die alte Rechtslage noch auf solche Sachverhalte Anwendung, bei welchen der Umwandlungsvertrag vor dem Inkrafttreten des UmRUG geschlossen, der Umwandlungsplan vor dem Inkrafttreten des UmRUG aufgestellt oder der Umwandlungsbeschluss vor dem Inkrafttreten des UmRUG gefasst wurde und die Umwandlung bis zum 31.12.2023 zur Eintragung angemeldet wurde.

Regelungstechnik und wesentliche Neuerungen

Die Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie erfolgt im Wesentlichen durch die Einführung eines neuen sechsten Buches in das Umwandlungsgesetz, welches die grenzüberschreitende Umwandlung behandelt. Das Buch ist in drei Teile untergliedert, von welchen sich der erste (§§ 305 – 319 UmWG n.F.) mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung, der zweite (§§ 320 – 332 UmwG n.F.) mit der grenzüberschreitenden Spaltung und der dritte (§§ 333 – 345 UmwG n.F.) mit dem grenzüberschreitenden Formwechsel beschäftigt.

Das Grundprinzip für sämtliche grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgänge sieht folgende bereits aus dem deutschen Recht bekannte Maßnahmen/Phasen vor:

die Vorbereitungsphase, die Beschlussphase und die Vollzugsphase.

Die Vorbereitungsphase

Sie umfasst die Aufstellung eines Umwandlungsplans und eines Umwandlungsberichts, die Durchführung einer Umwandlungsprüfung und die Bekanntmachung des Umwandlungsplans.

Zudem ist in der Vorbereitungsphase ein Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer zu bilden, wenn die grenzüberschreitende Umstrukturierung mitbestimmungsrelevant ist.

Hier ergeben sich Neuregelungen, die insbesondere einer missbräuchlichen Umgehung der Mitbestbestimmung im Ausgangsstaat dienen sollen. Diese neuen Regelungen finden sich in dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG), welches seit dem 31.01.2023 in Kraft ist. Das Gesetz gleicht die Anforderungen an die Mitbestimmung bei grenzüberschreitenden Formwechseln und grenzüberschreitenden Spaltungen an die bereits bestehenden Regelungen des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) an. Beide Gesetze orientieren sich im Wesentlichen an der Verhandlungslösung der SE, wobei im Ausgangspunkt für jede aus der Umwandlung hervorgehende Gesellschaft die Mitbestimmungsregelungen des Mitgliedsstaats des jeweiligen Gesellschaftssitzes gelten. In Abweichung von diesem Grundsatz müssen in drei Fällen Verhandlungen geführt werden: Im Falle der Mitbestimmungsminderung, im Falle der Benachteiligung ausländischer Arbeitnehmer und – das ist neu – in dem Fall, dass die umwandelnde Gesellschaft in den sechs Monaten vor Offenlegung des Umwandlungsplans eine durchschnittliche Zahl von Arbeitnehmern beschäftigte, die mindestens 4/5 des in dem nationalen Recht des Ausgangsstaats vorgesehenen Schwellenwerts für die Mitbestimmung entspricht. Führen die Verhandlungen nach sechs Monaten zu keiner Einigung, so greift eine Mitbestimmung kraft Gesetzes, welche im MgVG und im MgFSG näher konkretisiert wird.

Der Umwandlungsplan hat bei Spaltung und Formwechsel mit grenzüberschreitendem Bezug nunmehr einen indikativen Zeitplan zu enthalten. Der Formwechselplan hat außerdem Angaben zu den in den letzten fünf Jahren erhaltenen Beihilfen sowie den Beteiligungsverhältnissen zu enthalten. Verschmelzungs-, Spaltungs-, und Formwechselplan bedürfen der notariellen Beurkundung.

Bezüglich des Umwandlungsberichts sehen die neuen Regelungen zusätzliche inhaltliche Anforderungen sowohl hinsichtlich des anteilsinhaberspezifischen Abschnitts als auch bezüglich des arbeitnehmerspezifischen Abschnitts vor. Bei Konzernkonstellationen ist der Bericht für die Anteilsinhaber entbehrlich. Wenn zusätzlich keine der beteiligten Gesellschaften andere Arbeitnehmer haben, als diejenigen, die den Vertretungsorgangen angehören, ist der Bericht insgesamt entbehrlich. Gleiches gilt bei der Ausgliederung zur Neugründung. Die Frist für die Zuleitung des Berichts an die Anteilseigner und den Betriebsrat bzw. die Arbeitnehmer wird für grenzüberschreitende Umwandlungen um zwei Wochen auf insgesamt sechs Wochen vor Zustimmungsbeschluss verlängert. Neu sind außerdem die Pflichten zur Weiterleitung der Stellungnahme der Arbeitnehmer an die Anteilsinhaber und zur Zuleitung des Verschmelzungsplans an alle Arbeitnehmer und Anteilsinhaber.

Der Bericht zur Umwandlungsprüfung ist den Anteilseignern spätestens einen Monat vor der Anteilseignerversammlung zuzuleiten. Die Prüfung ist bei Einpersonengesellschaften entbehrlich. Gleiches gilt, wenn alle Anteilsinhaber formgerecht verzichten und im Fall einer grenzüberschreitenden Ausgliederung.

Die Bekanntmachung des Umwandlungsplans erfolgt durch das Registergericht nach § 10 HGB. Das Gesetz trifft in § 308 UmwG n.F. für alle grenzüberschreitenden Umwandlungen detaillierte Regelungen zu den in dem Plan zu den bei der Bekanntmachung zu machenden Angaben. Insbesondere ist ein ausdrücklicher Hinweis darauf erforderlich, dass bis fünf Tage vor dem Tag der Beschlussfassung Bemerkungen zum Plan gemacht werden können.

Die Beschlussphase

Neuerungen ergeben sich hier im Vergleich zum bisherigen nationalen Recht bezüglich der Beschlussmehrheiten nur in Bezug auf nichtverhältniswahrende Auf- und Abspaltungen. Weil die Mitgliedstaaten nach der Umwandlungsrichtlinie für den Umwandlungsbeschluss max. 90 % Stimmen- oder Kapitalmehrheit verlangen dürfen, wird zum Zwecke des Minderheitenschutzes in den genannten Fällen durch den deutschen Gesetzgeber die Zustimmung der benachteiligten Anteilsinhaber verlangt.

Die Vollzugsphase

Eine große Erleichterung in der Praxis wird durch die neuen Regelungen zur Vollzugsphase herbeigeführt. Hier wird nun für alle grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgänge eine Ar-beitsteilung zwischen dem Gericht des Ausgangsstaates und dem Gericht des Zielstaates festgelegt, wodurch der Prüfungs- und Abstimmungsaufwand reduziert werden soll: Durch das zuständige Gericht des Ausgangsstaates wird eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung für die grenzüberschreitende Umwandlung ausgestellt, wonach alle im Ausgangsstaat zu erfüllenden einschlägigen Voraussetzungen und Verfahrensschritte erfüllt bzw. ordnungsgemäß erledigt wurden. Diese Bescheinigung wird unmittelbar durch das Gericht über das BRIS (Online-System zur Verknüpfung von Unternehmensregistern der EU- und EWR-Staaten) an das Gericht im Zielrechtsstaat übermittelt. Das zuständige Gericht im Zielrechtsstaat prüft sodann nur noch die Einhaltung derjenigen Vorschriften und Verfahrensschritte, die im Zielrechtsstaat noch zu beachten sind. Nach der Eintragung im Zielstaat wird wiederum die Eintragungsmit-teilung unmittelbar über BRIS an das Gericht am Sitz des Ausgangsrechtsträgers übermittelt.

Weiterhin ist durch den zuständigen Rechtsträger/das Gericht des Ausgangsstaates eine Missbrauchsprüfung durchzuführen. Eine Vorabbescheinigung darf nicht ausgestellt werden, wenn nach der Überzeugung des zuständigen Rechtsträgers/des Gerichts die Umwandlungsmaßnahme missbräuchlichen, betrügerischen oder kriminellen Zwecken dient. Eine wei-tere Missbrauchsprüfung im Zielstaat ist möglich, aber nicht verpflichtend.

Wesentliche Neuerungen für alle – innerstaatlichen und grenzüberschreitenden – Umwandlungen bringt das UmRUG im Hinblick auf den Inhalt des Umwandlungsberichtes und die Umwandlungsprüfung. Hier sind nähere Angaben zur Bewertungsmethodik, unterschiedlichen Bewertungsmethoden sowie etwaigen Schwierigkeiten bei der Bewertung vorgesehen. Für nationale Umwandlungsvorgänge wird außerdem in § 2 Abs. 2 SpruchG n.F. die Möglichkeit abweichender gerichtlicher Entscheidungen durch die Zuordnung der Sache zu dem zuerst mit der Angelegenheit befassten Gericht verhindert. Für Aktiengesellschaften besteht nach § 72a UmwG n.F. bei Verschmelzungen nunmehr die Möglichkeit, statt einer baren Zuzahlung eine Gewährung zusätzlicher Aktien der übernehmenden Gesellschaft vorzusehen.

Fazit

Insgesamt sind die Änderungen für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge, die in den letzten Jahren bereits deutlich zugenommen haben, zu begrüßen. Allerdings verbleibt ein Wermutstropfen wegen der fehlenden Regelungen in Bezug auf die Behandlung von Umwandlungsvorgängen unter Beteiligung von Personengesellschaften und Unternehmen aus Drittstaaten.

Stefan Nüsser, LL.M.
Rechtsanwalt

Stephanie Prinz
Rechtsanwältin
23. Februar 2023

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Preisgleitklauseln – Zulässigkeit und Praktikabilität

Bereits in Zeiten vor der Corona-Pandemie und dem Angriffskrieg Russlands auf die Ukraine spielten Preissteigerungen im Bausektor eine wesentliche Rolle. Dies äußerte sich etwa in einem rasanten Anstieg von Preisen für Stahl, Holz oder Bitumen. Aufgrund der globalen Entwicklungen in den letzten drei Jahren wurden solche Preissteigerungseffekte nochmals gesteigert und weiteten sich auf zusätzliche Bereiche aus. Mittlerweile sorgen Lieferkettenengpässe und horrende Energiekosten für Schwierigkeiten. Auftraggebern und Auftragnehmern wird es so erschwert, solide Kalkulationen vorzunehmen und Projekte für beide Parteien finanziell lohnenswert umzusetzen. Eine Vorhersage der preislichen Entwicklung ist nahezu unmöglich und erschwert daher auch die Realisierung von Bauvorhaben.

In der Vergangenheit – als sich die Steigerungen lediglich auf einzelne Produkte oder Produktgruppen auswirkten – wurde diesem Problem mit einer Stoffpreisgleitklausel begegnet. Doch stellt sich die Frage: Ist eine solche Klausel überhaupt noch praktikabel, wenn nahezu jeglicher (Bau-)Stoff davon betroffen ist? Wäre eine allgemeinere Preisgleitung nicht einfacher zu handhaben oder besteht auch die Möglichkeit, eine gewerkeweise Preisgleitung zu vereinbaren? Auf der anderen Seite können Preisgleitklauseln auch inflationsbeschleunigend wirken und die aktuelle Entwicklung weiter verstärken. Ihre Zulässigkeit ist daher im Preisklauselgesetz (PreisklG) stark eingeschränkt.

Daher befasst sich dieser Beitrag einerseits mit den Grundlagen zu Preisgleitklauseln, andererseits mit der Zulässigkeit anderer denkbarer Preisgleitungen. Allgemein handelt es sich bei Preisgleitklauseln um Wertsicherungsklauseln, welche aus drei Elementen bestehen. Neben den Anpassungsvoraussetzungen, also den Voraussetzungen, die die Anpassung des Preises auslösen, müssen auch der Bewertungsmaßstab und der Anpassungszeitpunkt festgelegt werden. Neben Aspekten des AGB-Rechts sollen auch vergabe- und preisklauselrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden.

1.    Das Preisklauselgesetz (PreisklG)

Nach dem Grundsatz des § 1 Abs. 1 PreisklG darf der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Preisklauseln, die dagegen verstoßen, werden mit dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes unwirksam (§ 8 PreisklG). Das Verbot des § 1 Abs. 1 PreisklG gilt gemäß § 1 Abs. 2 PreisklG allerdings nicht für Leistungsverbotsklauseln, Spannungsklauseln, Kostenelementeklauseln und solche Klauseln, die lediglich zu einer Ermäßigung der Geldschuld führen. Außerdem bestehen nach den §§ 2 ff. PreisklG Ausnahmen vom generellen Verbot von Preisgleitklauseln insbesondere für langfristige Verträge.

a)    Stoffpreisgleitklauseln

Bei den üblichen Stoffpreisgleitklauseln handelt es sich regelmäßig um Kostenelementeklauseln im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. In Kostenelementeklauseln wird der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Dies trifft für Stoffpreisgleitklauseln zu, die aufgrund eines Kostenelements den Gesamtpreis proportional anpassen lassen und es sich nicht nur um Selbstkosten des Auftragnehmers handelt, die sich mittelbar aus dem Erwerb des geschuldeten Guts ergeben. Eine Stoffpreisgleitklausel, wie sie etwa die Formblätter 225 und 225a des VHB Bund vorsehen, ist danach als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig.

b)    Gewerkepreisgleitklauseln

Denkbar ist es auch, eine Gewerkepreisgleitklausel zu vereinbaren, welche die Preisgleitung an ein bestimmtes Gewerk, etwa die Dachdeckerarbeiten knüpft. Eine solche Klausel könnte ebenfalls als Kostenelementeklausel zulässig sein.

Zu den berücksichtigungsfähigen Selbstkosten des Auftragnehmers im Rahmen einer zulässigen Kostenelementeklausel gehören dabei nur solche, die die Kosten seiner Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Mittelbare Selbstkosten dürfen nicht Bestandteil der Preisgleitklausel werden. Mittelbare Kosten sind solche, die transaktionsunabhängig sind, also etwa die Büromiete. Die unmittelbaren Kosten werden jedoch erst durch die vertragliche Leistung ausgelöst. Es ist insoweit fraglich, ob einzelne Gewerke ein solches unmittelbares Kostenelement darstellen. Bei einem Generalunternehmervertrag werden beispielsweise regelmäßig einzelne Gewerke insgesamt fremdvergeben und nicht von dem Generalunternehmer selbst ausgeführt. Diese Gewerke wären dann als unmittelbare Kosten zu qualifizieren, da sie durch den Auftrag selbst ausgelöst werden. In diesem Fall wäre nach unserer Auffassung davon auszugehen, dass eine Gewerkepreisgleitklausel als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig wäre.

Voraussetzung für eine Gewerkepreisklausel als zulässige Kostenelementeklausel ist außerdem, dass ein Index als Anpassungsmaßstab zur Verfügung steht und vereinbart wird, der die Preisentwicklung in genau dem jeweiligen Gewerk darstellt. Gewerkeweise Indizes finden werden durch das Statistische Bundesamt erhoben.

Wenn allerdings die Vereinbarung einer Gewerkepreisgleitklausel in einem Vertrag in Betracht gezogen werden soll, ergäbe sich ein praktisches Problem. Der Auftragnehmer müsste in den Vertragsverhandlungen bereits wissen, welche Gewerke er untervergeben wird. Nur diese Gewerke können nämlich rechtssicher einer gewerkeweisen Preisgleitung unterliegen. Noch komplizierter wird es bei förmlichen Vergabeverfahren. Hier müsste der öffentliche Auftraggeber bereits bei Erstellung der Vergabeunterlagen Kenntnis von den untervergebenen Gewerken haben. Eine solche Kenntnis ist jedoch bei dem Auftraggeber nicht vorhanden. Eine solche Klausel kann daher lediglich in privaten Bauverträgen eine Rolle spielen.

c)    allgemeine Preisgleitklausel

Eine „allgemeine“ Preisgleitklausel, nach der der gesamte Pauschalpreis nach einem Index angepasst werden soll, wäre hingegen keine Kostenelementeklausel und daher jedenfalls nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG nicht zulässig.

Eine solche allgemeine Preisindexierung könnte auch nicht als Spannungsklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 PreisklG vereinbart werden. Unter diesen Tatbestand fallen Regelungen, bei denen die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind. Insoweit besteht ein Begründungserfordernis. Es müsste daher definiert werden können, weshalb sich die zu erbringende Leistung auf den Gesamtpreis auswirkt und inwiefern ein bestimmter Index, etwa ein allgemeiner Baupreisindex, vergleichbar oder gleichartig mit der vereinbarten Leistung ist. Dies wird im Regelfall nicht gelingen.

Des Weiteren ist die Frage zu betrachten, welche Art von Index als Anknüpfungspunkt für eine allgemeine Preisgleitklausel verwendet werden kann. Hier kommt neben dem Baupreisindex auch der Baukostenindex als Maßstab in Betracht. Bei dem Baupreisindex handelt es sich um den Index, der die Preise für die Besteller – also den öffentlichen Auftraggeber – anzeigt. Der Baukostenindex hingegen stellt die Einkaufspreise der Unternehmer für Lohn und Material dar. Die Verwendung des Baukostenindexes erscheint näherliegend und interessensgerechter, da allein dieser die Kalkulationsfaktoren des Auftragnehmers betrifft. All diese Indizes werden vom Statistischen Bundesamt erhoben und veröffentlicht.

Ein allgemeiner Baupreisindex oder Baukostenindex ist jedoch nicht mit konkret vereinbarten Bauleistungen vergleichbar. Die Indizes sind sehr allgemein gehalten und differenzieren lediglich hinsichtlich Wohn-, Büro- und Gewerbegebäuden. Eine tiefergehende Differenzierung der Indizes findet lediglich in Bezug auf einzelne Gewerke statt (s. o.), jedoch nicht hinsichtlich Nutzung oder gar der Lage. So werden bereits bei der Ermittlung der Indizes nicht miteinander vergleichbare Objekte mit einbezogen. Zudem werden gegebenenfalls zu erbringende Planungsleistungen nicht bewertet. Dadurch ist auch eine Vergleichbarkeit mit der konkreten Leistung nicht gegeben.

Schließlich dürfte eine allgemeine Preisindexierung auch als Leistungsvorbehaltsklausel im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PreisklG nicht in Frage kommen. Bei Leistungsvorbehaltsklauseln steht einer der beteiligten Parteien oder einem außenstehenden Dritter ein (möglicherweise begrenzter) Ermessensspielraum hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages zu. Das Interesse einer Partei, die Höhe der Vergütung in das einseitige Ermessen der anderen Partei zu legen, wird dabei naturgemäß sehr gering sein. Außer bei langfristig angelegten Geschäftsbeziehungen wird die eine Partei immer die eigenen Interessen im Blick behalten. Diese Lösung erscheint indes nicht praktikabel.

2.    Die AGB-Kontrolle

Preisgleitklauseln, die von Auftraggebern genutzt werden, sind im Regelfall Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), da sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und einseitig gestellt werden.

Sie unterliegen damit der vollen AGB-Prüfung nach den §§ 307 ff. BGB. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 8 PreisklG, welcher besagt, dass die Unwirksamkeit der Klauseln nur durch Gerichte festgestellt werden kann. Diese Norm stellt lediglich eine speziellere Regelung zu § 306 BGB dar und verschiebt den Zeitpunkt der Unwirksamkeit der Klausel auf den der gerichtlichen Feststellung. Aus der Verschiebung des Zeitpunktes der Unwirksamkeit folgt, dass die Nutzung unwirksamer Preisgleitklauseln regelmäßig zunächst faktisch ohne Folge bleibt, da sie für ihre rechtliche Unwirksamkeit zunächst einer gerichtlichen Entscheidung bedarf. Allerdings kann die Unwirksamkeit jederzeit in einem gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden.

Die AGB-Prüfung bei Preisgleitklauseln erfolgt somit umfassend. Insbesondere greift die Prüfungsbeschränkung aus § 307 Abs. 3 BGB für reine Preisvereinbarungen nicht, da es sich bei Preisgleitklauseln um kontrollfähige Preisnebenabreden handelt. In der Vergangenheit hat der BGH mehrfach Stoffpreisgleitklauseln als ungewöhnliche und überraschende Klauseln bewertet und deshalb als nach § 305c Abs. 1 BGB unwirksam beurteilt. So wurde 2014 die Stoffpreisgleitklausel „HVA B-StB-Stoffpreisgleitklausel 03/06“ für unwirksam erklärt (BGH, Urt. v. 01.10.2014 – VII ZR 344/13, NJW 2015, 49). Grund für die Bewertung der Klausel als überraschende Klausel war, dass sie den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhielt, bereits in seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Durch diese spezielle Klausel war es möglich, dass der Auftrag-nehmer im Ergebnis für das beschaffte Material überhaupt keine Vergütung erhielt. Eine solche Klausel ist nach der zitierten Entscheidung des BGH derart unüblich, dass der Auftrag-nehmer mit ihr nicht rechnen musste.

Maßgeblicher Anpassungszeitpunkt für die Klausel war allein der Marktpreis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen. Dieser wurde dann mit dem Preis zum Zeitpunkt des Einbaus der Stoffe verglichen, um auf dieser Grundlage die Mehr- oder Minderaufwendungen zu ermitteln. Der BGH nannte ein Beispiel, in dem der Marktpreis zunächst auf EUR 1.000 festgesetzt wird. Bereits bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei dieser Preis auf EUR 500 gefallen, bliebe aber dann bis zum Einbauzeitpunkt stabil. Dies würde dazu führen, dass der Auftragnehmer keine Vergütung für den Stoff erhalte, da er selbst in seinem Angebot mit dem zu diesem Zeitpunkt aktuellen Preis von EUR 500 kalkuliert habe.

Der BGH hat diese Rechtsprechung einige Jahre später bestätigt (BGH, Urt. v. 25.01.2018 – VII ZR 2019/14). Auch dort wurde die Stoffpreisgleitklausel für unwirksam erklärt, da auch diesmal der Auftragnehmer bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abweichen musste. Insbesondere ändere auch eine Branchenüblichkeit nichts daran, dass die Klausel als überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB und damit als unwirksam zu beurteilen sei.

Als Reaktion auf die beiden Urteile des BGH wurde die Stoffpreisgleitklausel im Vergabe-handbuch des Bundes mehrfach angepasst. Nach der aktuellen Fassung des Formblattes 225 gibt der Auftraggeber zu den betreffenden Stoffen Basispreise zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen an, die sowohl auf die Zeitpunkte des Angebotes als auch der Abrechnung indexiert werden. In dem alternativen Formblatt 225a werden die vom Bieter selbst eingetragenen Stoffpreise zum Zeitpunkt der Stellung des Angebotes als Grundlage für die spätere Preisanpassung verwendet. Dies verhindert, dass eine vom BGH bemängelte kalkulatorische Intransparenz entsteht. Eine gerichtliche Überprüfung der „neuen“ Klausel hat jedoch bisher nicht stattgefunden.

AGB-rechtliche Rechtsprechung zu Gewerkepreisgleitklauseln oder allgemeinen Preisgleit-klauseln gibt es, soweit ersichtlich, bisher nicht. Allerdings lässt sich die Rechtsprechung bezüglich der Stoffpreisgleitklauseln auf andere Preisgleitklauseln übertragen. „Überraschende“ Klauseln, die zu Abweichungen von allgemeinen Kalkulationsgrundsätzen zwingen, sind zu vermeiden. Ermöglicht wird dies durch klare Ermittlung der für die Preisanpassung maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe sowie ggf. entsprechende Hinweise des Auftraggebers hinsichtlich der Risiken der Preisgleitklauseln, sofern sich diese nicht bereits aus der Klausel selbst ergeben.

Zivilrechtlich können allgemeine Preisgleitklauseln vereinbart werden. Deren Wirksamkeit bemisst sich umfassend nach den §§ 307 ff. BGB und sind einer allgemeinen AGB-Kontrolle zugänglich. Insbesondere Hinweise auf etwaige Risiken in der Vergütung durch den Auftragnehmer sind für die Transparenz erforderlich. Die Klauseln, die der BGH für unwirksam erklärt hat, sind in ihrem Aufbau und Inhalt der Klausel des Formblattes 225 sehr ähnlich. Jedoch handelt es sich bei dem aktuellen Formblatt um ein angepasstes Formular, das die Rechtsprechung des BGH berücksichtigt. So wurde das aktuelle Formblatt 225 bisher nicht als unwirksam und überraschend angesehen, jedoch auch nicht abschließend gerichtlich überprüft. Daher sollte bei der Ausgestaltung der Klausel und der Vergabeunterlagen ein besonderes Augenmerk darauf gelegt werden, die Transparenz zu wahren. Jegliche Unklarheiten bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders nach § 305c Abs. 2 BGB.

3.    Das Vergaberecht

Die Thematik von Preisgleitklauseln ist im Vergaberecht bei Bauleistungen insbesondere im § 9d EU VOB/A verankert. Diese Vorschrift regelt die Voraussetzungen für eine Änderung der Vergütung bei der Vergabe von Bauleistungen. Denn bei einer Preisgleitklausel handelt es sich um eine Abweichung von dem Grundsatz, dass der Preis als notwendiger Mindestinhalt in Verträgen fest vereinbart ist. Eine Änderung dieser Vergütung ist daher nur möglich, wenn es sich um zu erwartende, wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen handelt. Der Eintritt und/oder das Ausmaß dieser Änderungen muss zudem ungewiss sein und die Änderung der Vergütung angemessen. Nach § 9d EU S. 2 VOB/A sind schließlich die Einzelheiten der Preisänderung festzulegen.

Dies bedeutet, dass die Preisentwicklung der Baukosten vor ungewissen Änderungen stehen muss. Vor dem Hintergrund der allgemeinen Lieferkettenprobleme, der Baupreissteigerung der letzten Jahre, der aktuell sehr dynamischen Entwicklung der Energiekosten, der generellen Inflation und der Auswirkungen des Ukrainekrieges sowie weiterhin Folgen der Corona-Pandemie ist es derzeit nahezu unmöglich vorherzusagen, wie sich die Preise entwickeln werden und in welchem Umfang sie dies tun werden. Zudem sind die Umstände, die zu den Änderungen führen können, nicht von den Vertragsparteien beeinflussbar.

Weiter müssten wesentliche Änderungen zu erwarten sein. Wann eine Änderung wesentlich ist, ist anhand einer Einzelfallbetrachtung zu bewerten. Wie bereits zuvor ausgeführt, sind größere Preisschwankungen in nahezu allen Gewerken und Kostenelementen zu erwarten. Daher ist auch mit wesentlichen Änderungen dieser Kostenelemente zu rechnen. Möglich ist außerdem die Bestimmung einer Minimalschwelle, ab der Indexentwicklungen zu einer Preisanpassung führen, wie dies das Formblatt 225 des VHB Bund auch vorsieht.

Bei der Verwendung einer Preisklausel muss aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervorgehen, inwiefern diese für den Zuschlag relevant ist. Dabei kann der Auftraggeber entweder die Klausel für alle Bieter gleichermaßen vorgeben. Oder er unterzieht die angebotene Klausel ebenfalls der Wertung. Einfacher in der Anwendung ist sicherlich erstere Alternative, da so eine Vergleichbarkeit der Angebote besser möglich ist. Die wirtschaftliche Bedeutung unterschiedlicher Klauseln wäre hingegen im Rahmen der abschließenden Wertung nur schwer zu beurteilen. Ein Wertungsmaßstab bei den Zuschlagskriterien wäre daher nur schwer zu finden.

Über die Art der zu verwendenden Preisgleitklauseln trifft das Vergaberecht keine Regelungen. Als Anknüpfungsparameter kommen neben den Lohn- und Materialkosten auch Transportkosten oder Umsatzsteuerklauseln in Betracht. Auch eine bereits genannte Anknüpfung an die Gewerke ist aus vergaberechtlicher Sicht möglich. Preisänderungsklauseln, die etwa als Leistungsvorbehaltsklauseln ein Ermessen einer der Beteiligten oder eines Dritten vorsehen, wären hingegen unzulässig, weil sie entgegen § 9d EU S. 2 VOB/A die Einzelheiten der Preisänderung nicht festlegen.   

4.    Zusammenfassung

Abschließend ist festzuhalten, dass Preisgleitklauseln gem. § 1 Abs. 1 PreisklG grundsätzlich unzulässig sind. Allerdings fallen die üblichen Stoffpreisgleitklauseln unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. Auch eine Preisgleitklausel, die auf die Gewerke abstellt, wäre nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig, wenn einzelne Gewerke vollständig untervergeben werden und somit als Kostenelemente des Auftragnehmers einzustufen sind sowie ein das betreffende Gewerk abbildender Index als Anpassungsmaßstab vereinbart wird. Eine allgemeine Preisklausel, angebunden z. B. an den Baupreisindex oder den Baukostenindex, ist hingegen je nach Ausgestaltung entweder unzulässig oder unpraktikabel.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Klausel im Vertragswerk ist vor allem auf die Vermeidung einer überraschenden Regelung und auf Transparenz zu achten. Der BGH hat mehrfach Klauseln, die den Auftragnehmer benachteiligen können, als unwirksam erklärt, sofern dieser dadurch angehalten wird, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Außerdem müssen auch die maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe für die Preisanpassung, ähnlich wie bereits beim PreisklG, hinreichend bestimmt sein und dürfen den Auftragnehmer nicht einseitig benachteiligen.

Die vergaberechtlichen Voraussetzungen für die Verwendung einer Preisgleitklausel sind insoweit erfüllt, als eine wesentliche Änderung der Preise zu erwarten ist, deren Ausmaß jedoch ungewiss ist. Die Klausel selbst muss die Einzelheiten der Preisänderung festlegen.

Dies zeigt jedoch auch eindringlich, dass Klauseln, die auf den ersten Blick unkomplizierter und pragmatischer wirken als die sehr detailreiche Stoffpreisgleitklausel, ebenfalls mit eigenen Risiken und Fallstricken einhergehen, die schlimmstenfalls zu einer Unwirksamkeit der verwendeten Klausel und komplizierten Rückabwicklungen führen kann. Daher gilt es, eine solche Klausel sorgsam in das Vertragskonstrukt einzubinden. Die Relevanz von Preisgleitklauseln wird jedenfalls mittelfristig nicht abnehmen, sondern eher an Bedeutung gewinnen. Wie die Entwicklung der Ausgestaltung aussehen wird, gilt es hingegen zu beobachten und abzuwarten.
 

Alexander Thesling                      David Poschen                                       Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt                                Rechtsanwalt                                         Rechtsanwalt
                                                          Fachanwalt für Vergaberecht            Fachanwalt für Verwaltungsrecht


10. November 2022

 

 

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BAG: Arbeitgeber zur Arbeitszeiterfassung verpflichtet

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Beschluss vom 13.09.2022 (Aktenz.: 1 ABR 22/21) entschieden, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst werden kann.

1.  Die Entscheidung

In dem dortigen Verfahren hatte der antragstellende Betriebsrat (!!!) die Feststellung begehrt, dass ihm ein Initiativrecht zur Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems im Betrieb der beteiligten Arbeitgeberin zustehe.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hatte dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin  hatte schließlich vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg.

Das BAG verwies darauf, dass ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG und damit das geltend gemachte Initiativrecht nur bestehe, wenn und soweit die betriebliche Angelegenheit nicht schon gesetzlich geregelt ist. Eine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zeiterfassung ergebe sich aber schon aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG.

Danach habe der Arbeitgeber zur Planung und Durchführung der erforderlichen Maßnahmen des Gesundheitsschutzes nach § 3 Abs. 1 ArbSchG u.a. für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel bereitzustellen. Bei unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG folge hieraus auch die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen.

Zur Begründung verwies das BAG auf die „Stechuhr-Entscheidung“ des EuGH (Urteil vom 14.05.2019 - C-55/18). In dieser hatte der EuGH den Mitgliedsstaaten bereits aufgegeben, die Arbeitgeber zu verpflichten, ein verlässliches System einzurichten, mit dem die täglich geleistete Arbeitszeit gemessen werden kann. Um den Arbeitnehmerschutz effektiver zu gewährleisten, müsse die tatsächlich geleistete Arbeitszeit lückenlos erfasst und dokumentiert werden.  

2.  Hinweise für die Praxis

•    Die in vielen Betrieben praktizierte Vertrauensarbeitszeit dürfte spätestens mit dem Beschluss des BAG nicht mehr zulässig sein.

•    Vorgaben oder Hinweise dazu, welche konkreten Anforderungen durch den Arbeitgeber bei der Arbeitszeiterfassung zu beachten sind, insbesondere was unter einem „verlässlichen System“ zu verstehen ist, lassen sich der bisher lediglich veröffentlichten Pressemitteilung nicht entnehmen.

•    Dem Betriebsrat steht kein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung eines Systems der (elektronischen) Arbeitszeiterfassung zu.

3.  Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber nach der Grundsatzentscheidung des BAG und rund drei Jahre nach der Entscheidung des EuGH endlich tätig wird und die Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung detailliert gesetzlich regelt. Immerhin fand sich bereits im Koalitionsvertrag der „Ampel-Regierung“ der Hinweis, angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Arbeitszeitrecht werde geprüft, ob gesetzlicher Anpassungsbedarf bestehe. Allein die nunmehr vom BAG vorgenommene europarechtskonforme Auslegung der Generalklausel in § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG löst die für die betriebliche Praxis relevanten Fragen jedenfalls nicht.

Soweit Sie Fragen zur Einführung und Umsetzung der Arbeitszeiterfassung am Arbeitsplatz haben, ist Ihnen unser Fachbereich Arbeitsrecht gerne behilflich.


Kevin Woicke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

19. September 2022

 

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Die Europäische Kommission legt einen Vorschlag für ein EU-Lieferkettengesetz vor

Bereits im Jahr 2021 hat der deutsche Gesetzgeber das „Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz“ (LkSG) beschlossen. Dieses tritt zum 01.01.2023 in Kraft; Adressaten dieses Gesetzes sind dann Unternehmen mit Sitz in Deutschland und mindestens 3.000 Arbeitnehmern. Im Jahr darauf wird die Zahl der maßgeblichen Arbeitnehmer auf 1.000 herabgesenkt, wodurch immer mehr Unternehmen unmittelbar von diesem Gesetz betroffen sein werden. Das Gesetz soll – ganz allgemein gesprochen – die Durchsetzung von Menschen- und Umweltrechten in den globalen Lieferketten durchsetzen. Zu dem Gesetz gab es Kritik, dass hierdurch nationale Unternehmen einen Wettbewerbsnachteil gegenüber ihren internationalen Konkurrenten hätten. Ebenfalls wurde kritisiert, dass das Gesetz nicht weit genug gehe, da etwa keine eigene Haftung enthalten sei. Außerdem, so hieß es, könne die nationale Regelung zeitnah obsolet werden, da die EU ebenfalls eine Regelung zu Umwelt- und Menschenrechten in globalen Lieferketten plane.

Und der Entwurf einer solchen Richtlinie wurde, mit einiger Verzögerung, nun von der Europäischen Kommission vorgelegt. Das Europäische Parlament hatte die Kommission bereits vor einiger Zeit aufgefordert, einen entsprechenden Entwurf zu erarbeiten. Dieser sollte eigentlich auch bereits im Jahre 2021 vorgelegt werden. Nun ist er „endlich“ da. Der offizielle Name lautet „Richtlinie über die Sorgfaltspflicht von Unternehmen im Bereich der Nachhaltigkeit.“ Und jetzt stellt sich die Frage: „Was lange währt, wird endlich gut?“

Dies ist sicher eine Frage, die zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht eindeutig zu beantworten ist. Denn es ist noch unklar, wie der genaue Text der Richtlinie am Ende lauten wird. Zunächst müssen das Europäische Parlament und der Europäische Rat die Richtlinie noch billigen, so dass es noch zu Änderungen des Regelungsrahmens kommen kann. Nach der Ratifizierung haben die Mitgliedstaaten dann zwei Jahre Zeit, die Regelungen in nationales Recht umzuwandeln. Dennoch lohnt sich bereits jetzt ein Blick in die europäische Regelung und die darin enthaltenen Abweichungen von dem deutschen LkSG. Wo genau liegen also die Unterschiede in den Regelungen?

Da wäre zum einen der unterschiedliche sachliche Anwendungsbereich. Von der europäischen Regelung sind (europäische) Unternehmen bereits ab einer Arbeitnehmeranzahl von 500 Beschäftigten betroffen. Andererseits muss ein Nettoumsatz von mindestens 150 Mio. EUR weltweit erzielt werden; im LkSG sind keine Umsatzschwellen geregelt. Für gewisse, besonders risikobehaftete Unternehmen gilt die Richtlinie bereits ab 250 Beschäftigten und einem Umsatz von netto 40 Mio. EUR weltweit. Gleiches gilt für in der EU tätige Unternehmen aus Drittstaaten, sofern die Umsatzzahlen innerhalb der EU erwirtschaftet werden. Zu den risikobehafteten Sektoren zählen dabei etwa die Textilindustrie und der Bergbau, nicht jedoch das Transportwesen oder die Bauindustrie.

Einschränkungen nimmt die europäische Regelung hingegen bei der Definition der Lieferkette vor, da diese nur erfasst ist, wenn es sich um etablierte Geschäftsbeziehungen („established business relationship“) handelt. Wer also bereits an der nationalen Regelung Kritik aufgrund mangelnder Bestimmtheit geäußert hat, wird sicherlich nicht durch die europäische Regelung überzeugt werden. Hier wird es einer weiteren Klärung durch die Gerichte und Leitlinien der Kommission bedürfen.

Weiter als das LkSG geht die Richtlinie jedoch in der Haftungsfrage. Fehlt dem LkSG noch eine eigene Haftungsregelung, ist eine solche in der Richtlinie enthalten. Dies ermöglicht es Betroffenen gegen Unternehmen zu klagen, die gegen die Sorgfaltspflichten verstoßen. Ebenfalls sind Bußgeldtatbestände und weitere Sanktionsmöglichkeiten vorgesehen. Im Übrigen finden sich bereits aus dem LkSG bekannte Pflichten wie das Monitoring, die Identifizierung von Risiken und die Entwicklung von Abhilfemaßnahmen auch in dem Richtlinienentwurf wieder. Neu hingegen ist, dass die Unternehmen ebenfalls einen Klimaschutzplan erstellen müssen, welcher die Übereinstimmung mit dem Pariser Klimaabkommen darlegt.

Wie beim LkSG, gilt es auch bei dem Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission abzuwarten, wie die Regelungen tatsächlich durch die Behörden überwacht und durchgesetzt werden. Jedoch sollte der Aufwand, der auf die betroffenen Unternehmen und auch mittelbar auf die Vertragspartner dieser Unternehmen zukommt, nicht unterschätzt werden. Bereits jetzt sollten Unternehmen Strategien entwickeln, wie sie die zahlreichen Pflichten der Regelungen erfüllen können, um so mitunter sehr drastische Strafen zu vermeiden.
 

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

15. März 2022

 

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Änderung des IfSG - 3G jetzt auch am Arbeitsplatz

Als Reaktion auf die stetig steigenden Inzidenzen und Infektionszahlen bei gleichzeitigem Auslaufen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite sah sich der Gesetzgeber gezwungen zu handeln. Durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze wurde das Infektionsschutzgesetz (IfSG) an die geänderten Gegebenheiten angepasst.

Für Arbeitgeber und Beschäftigte sind dabei die in § 28b IfSG neu eingefügten Regelungen von zentraler Bedeutung. Danach findet die 3G-Regel ab dem 24.11.2021 auch am Arbeitsplatz Anwendung. Die Vorschrift gilt zunächst befristet bis zum 19.03.2022.

1.  Die wesentlichen Regelungen des § 28b IfSG

  • Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können, nur noch betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV). 
  • Der entsprechende Nachweis ist durch Vorlage eines Impfnachweises, eines Genesenennachweises oder eines Testnachweises zu erbringen. Auf Verlangen ist der Beschäftigte verpflichtet, diesen vorzulegen. Um den Nachweis nicht permanent im Betrieb mit sich führen zu müssen, kann dieser auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Beschäftigte, die zwar geimpft sind, aber ihren Impfstatus nicht offenlegen möchten, müssen wie Ungeimpfte täglich vor Arbeitsantritt einen negativen Corona-Testnachweis vorzeigen.
  • Als geimpft gelten Arbeitgeber und Beschäftigte, die über eine vollständige Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 verfügen (vgl. § 2 Nr. 3  SchAusnahmV). Arbeitgeber und Beschäftigte bei denen eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 nachgewiesen worden ist, gelten als genesen, sofern die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.
  • Ist der Mitarbeiter weder geimpft noch genesen, genügt als Testnachweis ein unter Aufsicht durch entsprechend geschultes Personal durchgeführter COVID-19 Antigen-Schnelltest, sofern die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt (vgl. § 2 Nr. 7 SchAusnahmV). Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (z.B. PCR-Test) erfolgt, darf diese maximal 48 Stunden zurückliegen. Vom Beschäftigten selbst durchgeführte Schnelltests sind hingegen nicht ausreichend. Ebenso wenig kann der Beschäftigte verlangen, dass der Arbeitgeber die Beaufsichtigung von Schnelltests anbietet.
  • Zusätzliche Testpflichten - auch für Geimpfte und Genesene - gelten für Arbeitgeber und Beschäftigte in den in § 28b Abs. 2 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Pflegeinrichtungen, Reha-Einrichtungen, und Einrichtungen der Eingliederungshilfe).
  • Alle Arbeitgeber sind verpflichtet, die Einhaltung dieser Verpflichtungen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Zu diesem Zweck darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten seiner Beschäftigten einschließlich der Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf COVID-19 verarbeiten. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass kein allgemeiner Auskunftsanspruch des Arbeitgebers hinsichtlich des Impf- oder Genesenstatus seiner Beschäftigten besteht. So darf der Arbeitgeber z.B. von im Home-Office tätigen Mitarbeitern keine entsprechenden Auskünfte verlangen, da diese die Arbeitsstätte gar nicht betreten.
  • Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

2.  Die arbeitsrechtlichen Folgen

Weigert sich ein Beschäftigter, einen entsprechenden 3G-Nachweis zu erbringen, muss ihm der Zutritt zur Arbeitsstätte verweigert werden. Soweit diesem unter den Voraussetzungen von § 28b Abs. 4 IfSG auch keine Home-Office-Tätigkeit angeboten werden kann bzw. eine einvernehmliche Einigung hierüber nicht zustande kommt, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen.

Zum einen ist davon auszugehen, dass dem Beschäftigten für den Zeitraum seiner Weigerung kein Anspruch auf Vergütung zusteht. Zum anderen dürfte im Falle einer beharrlichen Weigerung nach vorheriger Abmahnung der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung in Betracht kommen.

In Betrieben, in denen ein Betriebsrat gebildet ist, sind zudem die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten. Zwar unterliegt die Einführung der 3G-Regel als solche aufgrund zwingender gesetzlicher Vorgabe nicht der Mitbestimmungspflicht. Hingegen besteht ein Mitbestimmungsrecht bei der Umsetzung der 3G-Regel (das „Wie“) nach § 87 Nr. 1, 7 BetrVG.

3.  Ausblick

Die Änderungen des IfSG bedeuten für Arbeitgeber einen stark erhöhten Verwaltungs- und Dokumentationsaufwand. Es bleibt zu hoffen, dass damit ein relevanter Beitrag zur Pandemiebekämpfung geleistet werden kann. Die vorgenannten infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen können über die Befristung bis zum 19.03.2022 einmalig durch Beschluss des Bundestages um drei Monate verlängert werden.

Soweit Sie Fragen zur Einführung und Umsetzung der 3G-Regel am Arbeitsplatz haben, ist Ihnen unser Fachbereich Arbeitsrecht gerne behilflich.

Kevin Woicke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

30. November 2021

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UWG Reform: Das neue „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ - Die wichtigsten Änderungen im Überblick:

Am 1. Dezember 2020 ist (zu weiten Teilen) das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs in Kraft getreten. Durch das neue „Anti-Abmahngesetz“ soll dem Problem der missbräuchlichen Abmahnungen im Bereich des Wettbewerbsrechts ein definitives Ende gesetzt werden.

Nachfolgend die wichtigsten Neuregelungen im Überblick:

Einschränkung der Abmahnbefugnis: Zur Abmahnung berechtigt sind zukünftig nur noch Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. Auch Wettbewerbsvereine sind zukünftig nur noch dann abmahnbefugt, wenn sie sich in einer beim Bundesamt für Justiz geführten Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände haben eingetragen lassen; - wobei die Eintragung nur erfolgt, wenn bestimmte objektive Voraussetzungen vorliegen. Allerdings tritt diese Regelung erst zum 1. Dezember 2021 in Kraft.

Unzulässigkeit missbräuchlicher Abmahnungen: Das neue Gesetz führt außerdem einige Regelbeispiele zur Konkretisierung der (bisher nur schwer belegbaren) „missbräuchlichen“ Abmahnung ein (so soll z.B. ein missbräuchliches Verhalten dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Vertragsstrafe „erheblich“ überhöht ist oder der Mitbewerber eine „erhebliche“ Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift geltend macht). Den Regelbeispielen kommt eine Indizwirkung zu und sie sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Wie die Gerichte diese Fallgestaltungen - insbesondere den Begriff der „Erheblichkeit - allerdings zukünftig auslegen werden, bleibt indes noch abzuwarten.

Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs des Abmahnenden in 2 Fällen: Außerdem ist nach den neuen Regelungen in den beiden folgenden Fällen die Geltendmachung von Aufwendungsersatz (seitens des Abmahnenden) zukünftig nicht mehr möglich:

•    bei Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr und in Telemedien (z. B. Impressum, Widerrufsrecht, Preisangaben).
•    bei Verstößen gegen die DSGVO, wenn der Abgemahnte weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigt.

Über den Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs muss der Abmahnende zudem in seinem Abmahnschreiben informieren.

Durch die Neuregelung wird (zumindest mittelbar) auch festgelegt, dass ein Verstoß gegen die DSGVO (was bisher nicht ganz unumstritten war) grundsätzlich abmahnfähig ist. Infolgedessen lässt sich nicht ausschließen, dass die bisher erwartete aber ausgebliebene „DSGVO-Abmahnwelle“ durch die Neuregelung gerade angestoßen wird.

Gegenanspruch des Abgemahnten: Darüber hinaus hat der Abgemahnte nach der neuen Gesetzeslage nicht mehr nur bei Vorliegen einer sog. „missbräuchlichen“ Abmahnung einen Gegenanspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten, sondern sogar dann, wenn die Abmahnung zwar inhaltlich berechtigt ist, aber die formalen Anforderungen an das Abmahnschreiben nicht erfüllt sind (so z. B. wenn der Abmahnende, obwohl erforderlich, nicht auf den Entfall seines Aufwendungsersatzanspruchs hinweist).

Änderungen bei der Vertragsstrafe: Weiterhin ist nach der neuen Gesetzeslage die bisher für die Wirksamkeit einer Unterlassungserklärung zwingend erforderliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe in den beiden oben genannten Fällen (also bei Verstoß gegen Informations- und Kennzeichenpflichten im Internet sowie bei Verstößen gegen die DSGVO) gänzlich ausgeschlossen, sofern es sich um eine erstmalige Abmahnung eines Unternehmens mit weniger als 100 Mitarbeiter handelt. Darüber hinaus ist die Vertragsstrafe bei Abmahnung dieser Unternehmen auf maximal 1.000,00 € zu begrenzen, wenn es sich um einen nur geringfügigen Verstoß handelt. Die bisher übliche Vereinbarung einer nicht bezifferten „angemessenen“ Vertragsstrafe bleibt indes weiter möglich.

Abschaffung des „Fliegenden Gerichtsstands“: Änderungen ergeben sich schließlich auch beim fliegenden Gerichtsstand. Grundsätzlich können Klagen wegen Verstoß gegen Wettbewerbsvorschriften nicht nur am Sitz des Beklagten, sondern auch am „Handlungsort“ erhoben werden. Für Verstöße im Internet - die an jedem beliebigen Ort abrufbar sind - bedeutete dies, dass sich der Abmahnende bisher aussuchen konnte, vor welchem (für ihn günstigem) Gericht er im gegebenen Fall Klage erhebt (sog. „fliegender Gerichtsstand). Auch dieser üblichen Praxis wird nun durch das neue Gesetz ein Riegel vorgeschoben: Denn zukünftig sind hier nur noch Klagen am Wohnort oder am Geschäftssitz des Beklagten zulässig.

Und die Krux bei der Sache? Missbräuchliche Abmahnungen stellen ganz sicher ein echtes Problem dar. Diesem Problem kann durch die neuen Regelungen auch zweifellos entgegengewirkt werden. Allerdings schränkt das neue Gesetz zugleich auch die Möglichkeiten der Rechtsverfolgung solcher Unternehmen ein, die sich völlig zu Recht gegen Wettbewerbsverstöße ihrer Konkurrenten zur Wehr setzen möchten.

Katja Nuxoll
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz
28. Januar 2021

 

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Vorsicht: Limiteds in Deutschland haben ihre Rechtsidentität verloren

Das Austrittsabkommen zwischen der Europäischen Union und Großbritannien gewährleistete bis zum Ablauf des letzten Jahres, dass ein in Deutschland ansässiges Unternehmen mit britischer Rechtsform, vor allem die sog. „Limited“, dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit unterlag und damit in Deutschland als eine rechtsfähige Gesellschaft ausländischen Rechts anzuerkennen war. Diese Regelung gilt in 2021 nicht mehr. Seit diesem Jahr ist Großbritannien wie jeder andere Drittstaat zu behandeln. Eine Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland wird nicht mehr nach ihrem Gründungsstatus, also als Limited, behandelt, sondern es wird wie folgt differenziert: 

Eine Limited mit mehreren Anteilsinhabern wird eine GbR oder, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt, eine oHG. Dabei gibt es keine Gesamtrechtsnachfolge. Der Transfer setzt einen identitätswahrenden Wechsel der Rechtsform voraus. Eine Abschirmung der Außenhaftung der Gesellschafter gibt es anders als bisher bei der Limited weder bei der GbR noch bei der oHG.

Bei einer Limited mit nur einem Anteilsinhaber tritt der bisherige Alleingesellschafter als natürliche oder juristische Person an die Stelle der Limited. Er ist Einzelunternehmer bzw., wenn die Limited ein Handelsgewerbe betrieben hat, Kaufmann. Hier erfolgt der Übergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, d. h. die Aktiva und Passiva der Limited sind dem Alleingesellschafter fortan zuzuordnen. 
 

Lutz Schade
Rechtsanwalt
15.Januar 2021

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Corona-Krise: Gratis-Erstberatung für Unternehmer

Die Corona-Krise hat bereits viele Unternehmer durch Geschäftsschließungen, Auftragsstornierungen, Lieferkettenunterbrechungen usw. in sehr ernste und vielfach existenzbedrohende Schwierigkeiten gebracht. Dies betrifft besonderes (aber nicht nur) die Inhaber kleiner und mittlerer Unternehmen. In dieser Situation müssen schnell und wirksam Kosten reduziert werden. Die wesentlichen Kostenfaktoren in den meisten Unternehmen sind das Personal und die Miete.

Wir bieten Ihnen eine kostenlose, telefonische Erstberatung zu Rechtsfragen in folgenden Themenbereichen an:

•    Personal
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Telefon:            0221/92081-255
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RA Özer Arslan, Fachanwalt für Arbeitsrecht: Arbeitsrecht
RA Michael Schu: gewerbliches Mietrecht
RAin Daniela Mechelhoff, Fachanwältin für Verwaltungsrecht: Infektionsschutz- und Entschädigungsrecht

 

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