HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

Einleitung und Anwendungsbereich der neuen gesetzlichen Regelungen

In Kürze tritt das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) in Kraft. Das UmRUG dient der Umsetzung der sog. Umwandlungsrichtlinie der EU (Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABL. EU Nr. L 321 / 219), welche am 01.01.2020 in Kraft trat. Ursprünglich war das Inkrafttreten des UmRUG vor Ablauf des 31.01.2023 als dem in der Richtlinie genannten Datum geplant. Tatsächlich wurde das Gesetz am 20.01.2023 durch den Bundestag verabschiedet und ging am 10.02.2023 durch den Bundesrat. Die Verkündung wird nun zeitnah erfolgen.

Bisher war nur die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften mit Sitz in der EU und des EWR in nationales Recht umgesetzt. Durch das UmRuG werden nun neben der Verschmelzung auch Spaltungsvorgänge und Rechtsformwechsel als grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge einheitlich in einem neu eingefügten sechsten Buch des Umwandlungsgesetztes geregelt. Dies und die EU- und EWR-weite Vereinheitlichung der Umwandlungsregelungen führen zu einer in der Praxis dringend erforderlichen Klarheit und Vereinfachung der durch den Regelungsbereich umfassten grenzüberschreitenden und teilweise auch inländischen Umwandlungsvorgänge. Der Anwendungsbereich des UmRUG ist leider grundsätzlich nur auf Umwandlungen von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU und des EWR begrenzt. Einzige Ausnahme ist die Hereinverschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft mit in der Regel nicht mehr als 500 Arbeitnehmern. Im Übrigen bleibt Personengesellschaften damit weiterhin nur der mit Rechtsunsicherheiten behaftete Weg, sich bei grenzüberschreitenden Umwandlungen an der EuGH-Rechtsprechung zu orientieren. Für grenzüberschreitende Umwandlungen mit Drittstaatenbezug besteht eine noch größere Rechtsunsicherheit.

Zeitlich findet die alte Rechtslage noch auf solche Sachverhalte Anwendung, bei welchen der Umwandlungsvertrag vor dem Inkrafttreten des UmRUG geschlossen, der Umwandlungsplan vor dem Inkrafttreten des UmRUG aufgestellt oder der Umwandlungsbeschluss vor dem Inkrafttreten des UmRUG gefasst wurde und die Umwandlung bis zum 31.12.2023 zur Eintragung angemeldet wurde.

Regelungstechnik und wesentliche Neuerungen

Die Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie erfolgt im Wesentlichen durch die Einführung eines neuen sechsten Buches in das Umwandlungsgesetz, welches die grenzüberschreitende Umwandlung behandelt. Das Buch ist in drei Teile untergliedert, von welchen sich der erste (§§ 305 – 319 UmWG n.F.) mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung, der zweite (§§ 320 – 332 UmwG n.F.) mit der grenzüberschreitenden Spaltung und der dritte (§§ 333 – 345 UmwG n.F.) mit dem grenzüberschreitenden Formwechsel beschäftigt.

Das Grundprinzip für sämtliche grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgänge sieht folgende bereits aus dem deutschen Recht bekannte Maßnahmen/Phasen vor:

die Vorbereitungsphase, die Beschlussphase und die Vollzugsphase.

Die Vorbereitungsphase

Sie umfasst die Aufstellung eines Umwandlungsplans und eines Umwandlungsberichts, die Durchführung einer Umwandlungsprüfung und die Bekanntmachung des Umwandlungsplans.

Zudem ist in der Vorbereitungsphase ein Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer zu bilden, wenn die grenzüberschreitende Umstrukturierung mitbestimmungsrelevant ist.

Hier ergeben sich Neuregelungen, die insbesondere einer missbräuchlichen Umgehung der Mitbestbestimmung im Ausgangsstaat dienen sollen. Diese neuen Regelungen finden sich in dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG), welches seit dem 31.01.2023 in Kraft ist. Das Gesetz gleicht die Anforderungen an die Mitbestimmung bei grenzüberschreitenden Formwechseln und grenzüberschreitenden Spaltungen an die bereits bestehenden Regelungen des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) an. Beide Gesetze orientieren sich im Wesentlichen an der Verhandlungslösung der SE, wobei im Ausgangspunkt für jede aus der Umwandlung hervorgehende Gesellschaft die Mitbestimmungsregelungen des Mitgliedsstaats des jeweiligen Gesellschaftssitzes gelten. In Abweichung von diesem Grundsatz müssen in drei Fällen Verhandlungen geführt werden: Im Falle der Mitbestimmungsminderung, im Falle der Benachteiligung ausländischer Arbeitnehmer und – das ist neu – in dem Fall, dass die umwandelnde Gesellschaft in den sechs Monaten vor Offenlegung des Umwandlungsplans eine durchschnittliche Zahl von Arbeitnehmern beschäftigte, die mindestens 4/5 des in dem nationalen Recht des Ausgangsstaats vorgesehenen Schwellenwerts für die Mitbestimmung entspricht. Führen die Verhandlungen nach sechs Monaten zu keiner Einigung, so greift eine Mitbestimmung kraft Gesetzes, welche im MgVG und im MgFSG näher konkretisiert wird.

Der Umwandlungsplan hat bei Spaltung und Formwechsel mit grenzüberschreitendem Bezug nunmehr einen indikativen Zeitplan zu enthalten. Der Formwechselplan hat außerdem Angaben zu den in den letzten fünf Jahren erhaltenen Beihilfen sowie den Beteiligungsverhältnissen zu enthalten. Verschmelzungs-, Spaltungs-, und Formwechselplan bedürfen der notariellen Beurkundung.

Bezüglich des Umwandlungsberichts sehen die neuen Regelungen zusätzliche inhaltliche Anforderungen sowohl hinsichtlich des anteilsinhaberspezifischen Abschnitts als auch bezüglich des arbeitnehmerspezifischen Abschnitts vor. Bei Konzernkonstellationen ist der Bericht für die Anteilsinhaber entbehrlich. Wenn zusätzlich keine der beteiligten Gesellschaften andere Arbeitnehmer haben, als diejenigen, die den Vertretungsorgangen angehören, ist der Bericht insgesamt entbehrlich. Gleiches gilt bei der Ausgliederung zur Neugründung. Die Frist für die Zuleitung des Berichts an die Anteilseigner und den Betriebsrat bzw. die Arbeitnehmer wird für grenzüberschreitende Umwandlungen um zwei Wochen auf insgesamt sechs Wochen vor Zustimmungsbeschluss verlängert. Neu sind außerdem die Pflichten zur Weiterleitung der Stellungnahme der Arbeitnehmer an die Anteilsinhaber und zur Zuleitung des Verschmelzungsplans an alle Arbeitnehmer und Anteilsinhaber.

Der Bericht zur Umwandlungsprüfung ist den Anteilseignern spätestens einen Monat vor der Anteilseignerversammlung zuzuleiten. Die Prüfung ist bei Einpersonengesellschaften entbehrlich. Gleiches gilt, wenn alle Anteilsinhaber formgerecht verzichten und im Fall einer grenzüberschreitenden Ausgliederung.

Die Bekanntmachung des Umwandlungsplans erfolgt durch das Registergericht nach § 10 HGB. Das Gesetz trifft in § 308 UmwG n.F. für alle grenzüberschreitenden Umwandlungen detaillierte Regelungen zu den in dem Plan zu den bei der Bekanntmachung zu machenden Angaben. Insbesondere ist ein ausdrücklicher Hinweis darauf erforderlich, dass bis fünf Tage vor dem Tag der Beschlussfassung Bemerkungen zum Plan gemacht werden können.

Die Beschlussphase

Neuerungen ergeben sich hier im Vergleich zum bisherigen nationalen Recht bezüglich der Beschlussmehrheiten nur in Bezug auf nichtverhältniswahrende Auf- und Abspaltungen. Weil die Mitgliedstaaten nach der Umwandlungsrichtlinie für den Umwandlungsbeschluss max. 90 % Stimmen- oder Kapitalmehrheit verlangen dürfen, wird zum Zwecke des Minderheitenschutzes in den genannten Fällen durch den deutschen Gesetzgeber die Zustimmung der benachteiligten Anteilsinhaber verlangt.

Die Vollzugsphase

Eine große Erleichterung in der Praxis wird durch die neuen Regelungen zur Vollzugsphase herbeigeführt. Hier wird nun für alle grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgänge eine Ar-beitsteilung zwischen dem Gericht des Ausgangsstaates und dem Gericht des Zielstaates festgelegt, wodurch der Prüfungs- und Abstimmungsaufwand reduziert werden soll: Durch das zuständige Gericht des Ausgangsstaates wird eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung für die grenzüberschreitende Umwandlung ausgestellt, wonach alle im Ausgangsstaat zu erfüllenden einschlägigen Voraussetzungen und Verfahrensschritte erfüllt bzw. ordnungsgemäß erledigt wurden. Diese Bescheinigung wird unmittelbar durch das Gericht über das BRIS (Online-System zur Verknüpfung von Unternehmensregistern der EU- und EWR-Staaten) an das Gericht im Zielrechtsstaat übermittelt. Das zuständige Gericht im Zielrechtsstaat prüft sodann nur noch die Einhaltung derjenigen Vorschriften und Verfahrensschritte, die im Zielrechtsstaat noch zu beachten sind. Nach der Eintragung im Zielstaat wird wiederum die Eintragungsmit-teilung unmittelbar über BRIS an das Gericht am Sitz des Ausgangsrechtsträgers übermittelt.

Weiterhin ist durch den zuständigen Rechtsträger/das Gericht des Ausgangsstaates eine Missbrauchsprüfung durchzuführen. Eine Vorabbescheinigung darf nicht ausgestellt werden, wenn nach der Überzeugung des zuständigen Rechtsträgers/des Gerichts die Umwandlungsmaßnahme missbräuchlichen, betrügerischen oder kriminellen Zwecken dient. Eine wei-tere Missbrauchsprüfung im Zielstaat ist möglich, aber nicht verpflichtend.

Wesentliche Neuerungen für alle – innerstaatlichen und grenzüberschreitenden – Umwandlungen bringt das UmRUG im Hinblick auf den Inhalt des Umwandlungsberichtes und die Umwandlungsprüfung. Hier sind nähere Angaben zur Bewertungsmethodik, unterschiedlichen Bewertungsmethoden sowie etwaigen Schwierigkeiten bei der Bewertung vorgesehen. Für nationale Umwandlungsvorgänge wird außerdem in § 2 Abs. 2 SpruchG n.F. die Möglichkeit abweichender gerichtlicher Entscheidungen durch die Zuordnung der Sache zu dem zuerst mit der Angelegenheit befassten Gericht verhindert. Für Aktiengesellschaften besteht nach § 72a UmwG n.F. bei Verschmelzungen nunmehr die Möglichkeit, statt einer baren Zuzahlung eine Gewährung zusätzlicher Aktien der übernehmenden Gesellschaft vorzusehen.

Fazit

Insgesamt sind die Änderungen für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge, die in den letzten Jahren bereits deutlich zugenommen haben, zu begrüßen. Allerdings verbleibt ein Wermutstropfen wegen der fehlenden Regelungen in Bezug auf die Behandlung von Umwandlungsvorgängen unter Beteiligung von Personengesellschaften und Unternehmen aus Drittstaaten.

Stefan Nüsser, LL.M.
Rechtsanwalt

Stephanie Prinz
Rechtsanwältin
23. Februar 2023

Bereits in Zeiten vor der Corona-Pandemie und dem Angriffskrieg Russlands auf die Ukraine spielten Preissteigerungen im Bausektor eine wesentliche Rolle. Dies äußerte sich etwa in einem rasanten Anstieg von Preisen für Stahl, Holz oder Bitumen. Aufgrund der globalen Entwicklungen in den letzten drei Jahren wurden solche Preissteigerungseffekte nochmals gesteigert und weiteten sich auf zusätzliche Bereiche aus. Mittlerweile sorgen Lieferkettenengpässe und horrende Energiekosten für Schwierigkeiten. Auftraggebern und Auftragnehmern wird es so erschwert, solide Kalkulationen vorzunehmen und Projekte für beide Parteien finanziell lohnenswert umzusetzen. Eine Vorhersage der preislichen Entwicklung ist nahezu unmöglich und erschwert daher auch die Realisierung von Bauvorhaben.

In der Vergangenheit – als sich die Steigerungen lediglich auf einzelne Produkte oder Produktgruppen auswirkten – wurde diesem Problem mit einer Stoffpreisgleitklausel begegnet. Doch stellt sich die Frage: Ist eine solche Klausel überhaupt noch praktikabel, wenn nahezu jeglicher (Bau-)Stoff davon betroffen ist? Wäre eine allgemeinere Preisgleitung nicht einfacher zu handhaben oder besteht auch die Möglichkeit, eine gewerkeweise Preisgleitung zu vereinbaren? Auf der anderen Seite können Preisgleitklauseln auch inflationsbeschleunigend wirken und die aktuelle Entwicklung weiter verstärken. Ihre Zulässigkeit ist daher im Preisklauselgesetz (PreisklG) stark eingeschränkt.

Daher befasst sich dieser Beitrag einerseits mit den Grundlagen zu Preisgleitklauseln, andererseits mit der Zulässigkeit anderer denkbarer Preisgleitungen. Allgemein handelt es sich bei Preisgleitklauseln um Wertsicherungsklauseln, welche aus drei Elementen bestehen. Neben den Anpassungsvoraussetzungen, also den Voraussetzungen, die die Anpassung des Preises auslösen, müssen auch der Bewertungsmaßstab und der Anpassungszeitpunkt festgelegt werden. Neben Aspekten des AGB-Rechts sollen auch vergabe- und preisklauselrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden.

1.    Das Preisklauselgesetz (PreisklG)

Nach dem Grundsatz des § 1 Abs. 1 PreisklG darf der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Preisklauseln, die dagegen verstoßen, werden mit dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes unwirksam (§ 8 PreisklG). Das Verbot des § 1 Abs. 1 PreisklG gilt gemäß § 1 Abs. 2 PreisklG allerdings nicht für Leistungsverbotsklauseln, Spannungsklauseln, Kostenelementeklauseln und solche Klauseln, die lediglich zu einer Ermäßigung der Geldschuld führen. Außerdem bestehen nach den §§ 2 ff. PreisklG Ausnahmen vom generellen Verbot von Preisgleitklauseln insbesondere für langfristige Verträge.

a)    Stoffpreisgleitklauseln

Bei den üblichen Stoffpreisgleitklauseln handelt es sich regelmäßig um Kostenelementeklauseln im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. In Kostenelementeklauseln wird der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Dies trifft für Stoffpreisgleitklauseln zu, die aufgrund eines Kostenelements den Gesamtpreis proportional anpassen lassen und es sich nicht nur um Selbstkosten des Auftragnehmers handelt, die sich mittelbar aus dem Erwerb des geschuldeten Guts ergeben. Eine Stoffpreisgleitklausel, wie sie etwa die Formblätter 225 und 225a des VHB Bund vorsehen, ist danach als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig.

b)    Gewerkepreisgleitklauseln

Denkbar ist es auch, eine Gewerkepreisgleitklausel zu vereinbaren, welche die Preisgleitung an ein bestimmtes Gewerk, etwa die Dachdeckerarbeiten knüpft. Eine solche Klausel könnte ebenfalls als Kostenelementeklausel zulässig sein.

Zu den berücksichtigungsfähigen Selbstkosten des Auftragnehmers im Rahmen einer zulässigen Kostenelementeklausel gehören dabei nur solche, die die Kosten seiner Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Mittelbare Selbstkosten dürfen nicht Bestandteil der Preisgleitklausel werden. Mittelbare Kosten sind solche, die transaktionsunabhängig sind, also etwa die Büromiete. Die unmittelbaren Kosten werden jedoch erst durch die vertragliche Leistung ausgelöst. Es ist insoweit fraglich, ob einzelne Gewerke ein solches unmittelbares Kostenelement darstellen. Bei einem Generalunternehmervertrag werden beispielsweise regelmäßig einzelne Gewerke insgesamt fremdvergeben und nicht von dem Generalunternehmer selbst ausgeführt. Diese Gewerke wären dann als unmittelbare Kosten zu qualifizieren, da sie durch den Auftrag selbst ausgelöst werden. In diesem Fall wäre nach unserer Auffassung davon auszugehen, dass eine Gewerkepreisgleitklausel als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig wäre.

Voraussetzung für eine Gewerkepreisklausel als zulässige Kostenelementeklausel ist außerdem, dass ein Index als Anpassungsmaßstab zur Verfügung steht und vereinbart wird, der die Preisentwicklung in genau dem jeweiligen Gewerk darstellt. Gewerkeweise Indizes finden werden durch das Statistische Bundesamt erhoben.

Wenn allerdings die Vereinbarung einer Gewerkepreisgleitklausel in einem Vertrag in Betracht gezogen werden soll, ergäbe sich ein praktisches Problem. Der Auftragnehmer müsste in den Vertragsverhandlungen bereits wissen, welche Gewerke er untervergeben wird. Nur diese Gewerke können nämlich rechtssicher einer gewerkeweisen Preisgleitung unterliegen. Noch komplizierter wird es bei förmlichen Vergabeverfahren. Hier müsste der öffentliche Auftraggeber bereits bei Erstellung der Vergabeunterlagen Kenntnis von den untervergebenen Gewerken haben. Eine solche Kenntnis ist jedoch bei dem Auftraggeber nicht vorhanden. Eine solche Klausel kann daher lediglich in privaten Bauverträgen eine Rolle spielen.

c)    allgemeine Preisgleitklausel

Eine „allgemeine“ Preisgleitklausel, nach der der gesamte Pauschalpreis nach einem Index angepasst werden soll, wäre hingegen keine Kostenelementeklausel und daher jedenfalls nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG nicht zulässig.

Eine solche allgemeine Preisindexierung könnte auch nicht als Spannungsklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 PreisklG vereinbart werden. Unter diesen Tatbestand fallen Regelungen, bei denen die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind. Insoweit besteht ein Begründungserfordernis. Es müsste daher definiert werden können, weshalb sich die zu erbringende Leistung auf den Gesamtpreis auswirkt und inwiefern ein bestimmter Index, etwa ein allgemeiner Baupreisindex, vergleichbar oder gleichartig mit der vereinbarten Leistung ist. Dies wird im Regelfall nicht gelingen.

Des Weiteren ist die Frage zu betrachten, welche Art von Index als Anknüpfungspunkt für eine allgemeine Preisgleitklausel verwendet werden kann. Hier kommt neben dem Baupreisindex auch der Baukostenindex als Maßstab in Betracht. Bei dem Baupreisindex handelt es sich um den Index, der die Preise für die Besteller – also den öffentlichen Auftraggeber – anzeigt. Der Baukostenindex hingegen stellt die Einkaufspreise der Unternehmer für Lohn und Material dar. Die Verwendung des Baukostenindexes erscheint näherliegend und interessensgerechter, da allein dieser die Kalkulationsfaktoren des Auftragnehmers betrifft. All diese Indizes werden vom Statistischen Bundesamt erhoben und veröffentlicht.

Ein allgemeiner Baupreisindex oder Baukostenindex ist jedoch nicht mit konkret vereinbarten Bauleistungen vergleichbar. Die Indizes sind sehr allgemein gehalten und differenzieren lediglich hinsichtlich Wohn-, Büro- und Gewerbegebäuden. Eine tiefergehende Differenzierung der Indizes findet lediglich in Bezug auf einzelne Gewerke statt (s. o.), jedoch nicht hinsichtlich Nutzung oder gar der Lage. So werden bereits bei der Ermittlung der Indizes nicht miteinander vergleichbare Objekte mit einbezogen. Zudem werden gegebenenfalls zu erbringende Planungsleistungen nicht bewertet. Dadurch ist auch eine Vergleichbarkeit mit der konkreten Leistung nicht gegeben.

Schließlich dürfte eine allgemeine Preisindexierung auch als Leistungsvorbehaltsklausel im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PreisklG nicht in Frage kommen. Bei Leistungsvorbehaltsklauseln steht einer der beteiligten Parteien oder einem außenstehenden Dritter ein (möglicherweise begrenzter) Ermessensspielraum hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages zu. Das Interesse einer Partei, die Höhe der Vergütung in das einseitige Ermessen der anderen Partei zu legen, wird dabei naturgemäß sehr gering sein. Außer bei langfristig angelegten Geschäftsbeziehungen wird die eine Partei immer die eigenen Interessen im Blick behalten. Diese Lösung erscheint indes nicht praktikabel.

2.    Die AGB-Kontrolle

Preisgleitklauseln, die von Auftraggebern genutzt werden, sind im Regelfall Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), da sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und einseitig gestellt werden.

Sie unterliegen damit der vollen AGB-Prüfung nach den §§ 307 ff. BGB. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 8 PreisklG, welcher besagt, dass die Unwirksamkeit der Klauseln nur durch Gerichte festgestellt werden kann. Diese Norm stellt lediglich eine speziellere Regelung zu § 306 BGB dar und verschiebt den Zeitpunkt der Unwirksamkeit der Klausel auf den der gerichtlichen Feststellung. Aus der Verschiebung des Zeitpunktes der Unwirksamkeit folgt, dass die Nutzung unwirksamer Preisgleitklauseln regelmäßig zunächst faktisch ohne Folge bleibt, da sie für ihre rechtliche Unwirksamkeit zunächst einer gerichtlichen Entscheidung bedarf. Allerdings kann die Unwirksamkeit jederzeit in einem gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden.

Die AGB-Prüfung bei Preisgleitklauseln erfolgt somit umfassend. Insbesondere greift die Prüfungsbeschränkung aus § 307 Abs. 3 BGB für reine Preisvereinbarungen nicht, da es sich bei Preisgleitklauseln um kontrollfähige Preisnebenabreden handelt. In der Vergangenheit hat der BGH mehrfach Stoffpreisgleitklauseln als ungewöhnliche und überraschende Klauseln bewertet und deshalb als nach § 305c Abs. 1 BGB unwirksam beurteilt. So wurde 2014 die Stoffpreisgleitklausel „HVA B-StB-Stoffpreisgleitklausel 03/06“ für unwirksam erklärt (BGH, Urt. v. 01.10.2014 – VII ZR 344/13, NJW 2015, 49). Grund für die Bewertung der Klausel als überraschende Klausel war, dass sie den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhielt, bereits in seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Durch diese spezielle Klausel war es möglich, dass der Auftrag-nehmer im Ergebnis für das beschaffte Material überhaupt keine Vergütung erhielt. Eine solche Klausel ist nach der zitierten Entscheidung des BGH derart unüblich, dass der Auftrag-nehmer mit ihr nicht rechnen musste.

Maßgeblicher Anpassungszeitpunkt für die Klausel war allein der Marktpreis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen. Dieser wurde dann mit dem Preis zum Zeitpunkt des Einbaus der Stoffe verglichen, um auf dieser Grundlage die Mehr- oder Minderaufwendungen zu ermitteln. Der BGH nannte ein Beispiel, in dem der Marktpreis zunächst auf EUR 1.000 festgesetzt wird. Bereits bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei dieser Preis auf EUR 500 gefallen, bliebe aber dann bis zum Einbauzeitpunkt stabil. Dies würde dazu führen, dass der Auftragnehmer keine Vergütung für den Stoff erhalte, da er selbst in seinem Angebot mit dem zu diesem Zeitpunkt aktuellen Preis von EUR 500 kalkuliert habe.

Der BGH hat diese Rechtsprechung einige Jahre später bestätigt (BGH, Urt. v. 25.01.2018 – VII ZR 2019/14). Auch dort wurde die Stoffpreisgleitklausel für unwirksam erklärt, da auch diesmal der Auftragnehmer bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abweichen musste. Insbesondere ändere auch eine Branchenüblichkeit nichts daran, dass die Klausel als überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB und damit als unwirksam zu beurteilen sei.

Als Reaktion auf die beiden Urteile des BGH wurde die Stoffpreisgleitklausel im Vergabe-handbuch des Bundes mehrfach angepasst. Nach der aktuellen Fassung des Formblattes 225 gibt der Auftraggeber zu den betreffenden Stoffen Basispreise zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen an, die sowohl auf die Zeitpunkte des Angebotes als auch der Abrechnung indexiert werden. In dem alternativen Formblatt 225a werden die vom Bieter selbst eingetragenen Stoffpreise zum Zeitpunkt der Stellung des Angebotes als Grundlage für die spätere Preisanpassung verwendet. Dies verhindert, dass eine vom BGH bemängelte kalkulatorische Intransparenz entsteht. Eine gerichtliche Überprüfung der „neuen“ Klausel hat jedoch bisher nicht stattgefunden.

AGB-rechtliche Rechtsprechung zu Gewerkepreisgleitklauseln oder allgemeinen Preisgleit-klauseln gibt es, soweit ersichtlich, bisher nicht. Allerdings lässt sich die Rechtsprechung bezüglich der Stoffpreisgleitklauseln auf andere Preisgleitklauseln übertragen. „Überraschende“ Klauseln, die zu Abweichungen von allgemeinen Kalkulationsgrundsätzen zwingen, sind zu vermeiden. Ermöglicht wird dies durch klare Ermittlung der für die Preisanpassung maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe sowie ggf. entsprechende Hinweise des Auftraggebers hinsichtlich der Risiken der Preisgleitklauseln, sofern sich diese nicht bereits aus der Klausel selbst ergeben.

Zivilrechtlich können allgemeine Preisgleitklauseln vereinbart werden. Deren Wirksamkeit bemisst sich umfassend nach den §§ 307 ff. BGB und sind einer allgemeinen AGB-Kontrolle zugänglich. Insbesondere Hinweise auf etwaige Risiken in der Vergütung durch den Auftragnehmer sind für die Transparenz erforderlich. Die Klauseln, die der BGH für unwirksam erklärt hat, sind in ihrem Aufbau und Inhalt der Klausel des Formblattes 225 sehr ähnlich. Jedoch handelt es sich bei dem aktuellen Formblatt um ein angepasstes Formular, das die Rechtsprechung des BGH berücksichtigt. So wurde das aktuelle Formblatt 225 bisher nicht als unwirksam und überraschend angesehen, jedoch auch nicht abschließend gerichtlich überprüft. Daher sollte bei der Ausgestaltung der Klausel und der Vergabeunterlagen ein besonderes Augenmerk darauf gelegt werden, die Transparenz zu wahren. Jegliche Unklarheiten bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders nach § 305c Abs. 2 BGB.

3.    Das Vergaberecht

Die Thematik von Preisgleitklauseln ist im Vergaberecht bei Bauleistungen insbesondere im § 9d EU VOB/A verankert. Diese Vorschrift regelt die Voraussetzungen für eine Änderung der Vergütung bei der Vergabe von Bauleistungen. Denn bei einer Preisgleitklausel handelt es sich um eine Abweichung von dem Grundsatz, dass der Preis als notwendiger Mindestinhalt in Verträgen fest vereinbart ist. Eine Änderung dieser Vergütung ist daher nur möglich, wenn es sich um zu erwartende, wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen handelt. Der Eintritt und/oder das Ausmaß dieser Änderungen muss zudem ungewiss sein und die Änderung der Vergütung angemessen. Nach § 9d EU S. 2 VOB/A sind schließlich die Einzelheiten der Preisänderung festzulegen.

Dies bedeutet, dass die Preisentwicklung der Baukosten vor ungewissen Änderungen stehen muss. Vor dem Hintergrund der allgemeinen Lieferkettenprobleme, der Baupreissteigerung der letzten Jahre, der aktuell sehr dynamischen Entwicklung der Energiekosten, der generellen Inflation und der Auswirkungen des Ukrainekrieges sowie weiterhin Folgen der Corona-Pandemie ist es derzeit nahezu unmöglich vorherzusagen, wie sich die Preise entwickeln werden und in welchem Umfang sie dies tun werden. Zudem sind die Umstände, die zu den Änderungen führen können, nicht von den Vertragsparteien beeinflussbar.

Weiter müssten wesentliche Änderungen zu erwarten sein. Wann eine Änderung wesentlich ist, ist anhand einer Einzelfallbetrachtung zu bewerten. Wie bereits zuvor ausgeführt, sind größere Preisschwankungen in nahezu allen Gewerken und Kostenelementen zu erwarten. Daher ist auch mit wesentlichen Änderungen dieser Kostenelemente zu rechnen. Möglich ist außerdem die Bestimmung einer Minimalschwelle, ab der Indexentwicklungen zu einer Preisanpassung führen, wie dies das Formblatt 225 des VHB Bund auch vorsieht.

Bei der Verwendung einer Preisklausel muss aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervorgehen, inwiefern diese für den Zuschlag relevant ist. Dabei kann der Auftraggeber entweder die Klausel für alle Bieter gleichermaßen vorgeben. Oder er unterzieht die angebotene Klausel ebenfalls der Wertung. Einfacher in der Anwendung ist sicherlich erstere Alternative, da so eine Vergleichbarkeit der Angebote besser möglich ist. Die wirtschaftliche Bedeutung unterschiedlicher Klauseln wäre hingegen im Rahmen der abschließenden Wertung nur schwer zu beurteilen. Ein Wertungsmaßstab bei den Zuschlagskriterien wäre daher nur schwer zu finden.

Über die Art der zu verwendenden Preisgleitklauseln trifft das Vergaberecht keine Regelungen. Als Anknüpfungsparameter kommen neben den Lohn- und Materialkosten auch Transportkosten oder Umsatzsteuerklauseln in Betracht. Auch eine bereits genannte Anknüpfung an die Gewerke ist aus vergaberechtlicher Sicht möglich. Preisänderungsklauseln, die etwa als Leistungsvorbehaltsklauseln ein Ermessen einer der Beteiligten oder eines Dritten vorsehen, wären hingegen unzulässig, weil sie entgegen § 9d EU S. 2 VOB/A die Einzelheiten der Preisänderung nicht festlegen.   

4.    Zusammenfassung

Abschließend ist festzuhalten, dass Preisgleitklauseln gem. § 1 Abs. 1 PreisklG grundsätzlich unzulässig sind. Allerdings fallen die üblichen Stoffpreisgleitklauseln unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. Auch eine Preisgleitklausel, die auf die Gewerke abstellt, wäre nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig, wenn einzelne Gewerke vollständig untervergeben werden und somit als Kostenelemente des Auftragnehmers einzustufen sind sowie ein das betreffende Gewerk abbildender Index als Anpassungsmaßstab vereinbart wird. Eine allgemeine Preisklausel, angebunden z. B. an den Baupreisindex oder den Baukostenindex, ist hingegen je nach Ausgestaltung entweder unzulässig oder unpraktikabel.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Klausel im Vertragswerk ist vor allem auf die Vermeidung einer überraschenden Regelung und auf Transparenz zu achten. Der BGH hat mehrfach Klauseln, die den Auftragnehmer benachteiligen können, als unwirksam erklärt, sofern dieser dadurch angehalten wird, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Außerdem müssen auch die maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe für die Preisanpassung, ähnlich wie bereits beim PreisklG, hinreichend bestimmt sein und dürfen den Auftragnehmer nicht einseitig benachteiligen.

Die vergaberechtlichen Voraussetzungen für die Verwendung einer Preisgleitklausel sind insoweit erfüllt, als eine wesentliche Änderung der Preise zu erwarten ist, deren Ausmaß jedoch ungewiss ist. Die Klausel selbst muss die Einzelheiten der Preisänderung festlegen.

Dies zeigt jedoch auch eindringlich, dass Klauseln, die auf den ersten Blick unkomplizierter und pragmatischer wirken als die sehr detailreiche Stoffpreisgleitklausel, ebenfalls mit eigenen Risiken und Fallstricken einhergehen, die schlimmstenfalls zu einer Unwirksamkeit der verwendeten Klausel und komplizierten Rückabwicklungen führen kann. Daher gilt es, eine solche Klausel sorgsam in das Vertragskonstrukt einzubinden. Die Relevanz von Preisgleitklauseln wird jedenfalls mittelfristig nicht abnehmen, sondern eher an Bedeutung gewinnen. Wie die Entwicklung der Ausgestaltung aussehen wird, gilt es hingegen zu beobachten und abzuwarten.
 

Alexander Thesling                      David Poschen                                       Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt                                Rechtsanwalt                                         Rechtsanwalt
                                                          Fachanwalt für Vergaberecht            Fachanwalt für Verwaltungsrecht

10. November 2022

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Beschluss vom 13.09.2022 (Aktenz.: 1 ABR 22/21) entschieden, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst werden kann.

1.  Die Entscheidung

In dem dortigen Verfahren hatte der antragstellende Betriebsrat (!!!) die Feststellung begehrt, dass ihm ein Initiativrecht zur Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems im Betrieb der beteiligten Arbeitgeberin zustehe.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hatte dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin  hatte schließlich vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg.

Das BAG verwies darauf, dass ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG und damit das geltend gemachte Initiativrecht nur bestehe, wenn und soweit die betriebliche Angelegenheit nicht schon gesetzlich geregelt ist. Eine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zeiterfassung ergebe sich aber schon aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG.

Danach habe der Arbeitgeber zur Planung und Durchführung der erforderlichen Maßnahmen des Gesundheitsschutzes nach § 3 Abs. 1 ArbSchG u.a. für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel bereitzustellen. Bei unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG folge hieraus auch die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen.

Zur Begründung verwies das BAG auf die „Stechuhr-Entscheidung“ des EuGH (Urteil vom 14.05.2019 - C-55/18). In dieser hatte der EuGH den Mitgliedsstaaten bereits aufgegeben, die Arbeitgeber zu verpflichten, ein verlässliches System einzurichten, mit dem die täglich geleistete Arbeitszeit gemessen werden kann. Um den Arbeitnehmerschutz effektiver zu gewährleisten, müsse die tatsächlich geleistete Arbeitszeit lückenlos erfasst und dokumentiert werden.  

2.  Hinweise für die Praxis

•    Die in vielen Betrieben praktizierte Vertrauensarbeitszeit dürfte spätestens mit dem Beschluss des BAG nicht mehr zulässig sein.

•    Vorgaben oder Hinweise dazu, welche konkreten Anforderungen durch den Arbeitgeber bei der Arbeitszeiterfassung zu beachten sind, insbesondere was unter einem „verlässlichen System“ zu verstehen ist, lassen sich der bisher lediglich veröffentlichten Pressemitteilung nicht entnehmen.

•    Dem Betriebsrat steht kein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung eines Systems der (elektronischen) Arbeitszeiterfassung zu.

3.  Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber nach der Grundsatzentscheidung des BAG und rund drei Jahre nach der Entscheidung des EuGH endlich tätig wird und die Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung detailliert gesetzlich regelt. Immerhin fand sich bereits im Koalitionsvertrag der „Ampel-Regierung“ der Hinweis, angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Arbeitszeitrecht werde geprüft, ob gesetzlicher Anpassungsbedarf bestehe. Allein die nunmehr vom BAG vorgenommene europarechtskonforme Auslegung der Generalklausel in § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG löst die für die betriebliche Praxis relevanten Fragen jedenfalls nicht.

Soweit Sie Fragen zur Einführung und Umsetzung der Arbeitszeiterfassung am Arbeitsplatz haben, ist Ihnen unser Fachbereich Arbeitsrecht gerne behilflich.

Kevin Woicke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

19. September 2022

Bereits im Jahr 2021 hat der deutsche Gesetzgeber das „Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz“ (LkSG) beschlossen. Dieses tritt zum 01.01.2023 in Kraft; Adressaten dieses Gesetzes sind dann Unternehmen mit Sitz in Deutschland und mindestens 3.000 Arbeitnehmern. Im Jahr darauf wird die Zahl der maßgeblichen Arbeitnehmer auf 1.000 herabgesenkt, wodurch immer mehr Unternehmen unmittelbar von diesem Gesetz betroffen sein werden. Das Gesetz soll – ganz allgemein gesprochen – die Durchsetzung von Menschen- und Umweltrechten in den globalen Lieferketten durchsetzen. Zu dem Gesetz gab es Kritik, dass hierdurch nationale Unternehmen einen Wettbewerbsnachteil gegenüber ihren internationalen Konkurrenten hätten. Ebenfalls wurde kritisiert, dass das Gesetz nicht weit genug gehe, da etwa keine eigene Haftung enthalten sei. Außerdem, so hieß es, könne die nationale Regelung zeitnah obsolet werden, da die EU ebenfalls eine Regelung zu Umwelt- und Menschenrechten in globalen Lieferketten plane.

Und der Entwurf einer solchen Richtlinie wurde, mit einiger Verzögerung, nun von der Europäischen Kommission vorgelegt. Das Europäische Parlament hatte die Kommission bereits vor einiger Zeit aufgefordert, einen entsprechenden Entwurf zu erarbeiten. Dieser sollte eigentlich auch bereits im Jahre 2021 vorgelegt werden. Nun ist er „endlich“ da. Der offizielle Name lautet „Richtlinie über die Sorgfaltspflicht von Unternehmen im Bereich der Nachhaltigkeit.“ Und jetzt stellt sich die Frage: „Was lange währt, wird endlich gut?“

Dies ist sicher eine Frage, die zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht eindeutig zu beantworten ist. Denn es ist noch unklar, wie der genaue Text der Richtlinie am Ende lauten wird. Zunächst müssen das Europäische Parlament und der Europäische Rat die Richtlinie noch billigen, so dass es noch zu Änderungen des Regelungsrahmens kommen kann. Nach der Ratifizierung haben die Mitgliedstaaten dann zwei Jahre Zeit, die Regelungen in nationales Recht umzuwandeln. Dennoch lohnt sich bereits jetzt ein Blick in die europäische Regelung und die darin enthaltenen Abweichungen von dem deutschen LkSG. Wo genau liegen also die Unterschiede in den Regelungen?

Da wäre zum einen der unterschiedliche sachliche Anwendungsbereich. Von der europäischen Regelung sind (europäische) Unternehmen bereits ab einer Arbeitnehmeranzahl von 500 Beschäftigten betroffen. Andererseits muss ein Nettoumsatz von mindestens 150 Mio. EUR weltweit erzielt werden; im LkSG sind keine Umsatzschwellen geregelt. Für gewisse, besonders risikobehaftete Unternehmen gilt die Richtlinie bereits ab 250 Beschäftigten und einem Umsatz von netto 40 Mio. EUR weltweit. Gleiches gilt für in der EU tätige Unternehmen aus Drittstaaten, sofern die Umsatzzahlen innerhalb der EU erwirtschaftet werden. Zu den risikobehafteten Sektoren zählen dabei etwa die Textilindustrie und der Bergbau, nicht jedoch das Transportwesen oder die Bauindustrie.

Einschränkungen nimmt die europäische Regelung hingegen bei der Definition der Lieferkette vor, da diese nur erfasst ist, wenn es sich um etablierte Geschäftsbeziehungen („established business relationship“) handelt. Wer also bereits an der nationalen Regelung Kritik aufgrund mangelnder Bestimmtheit geäußert hat, wird sicherlich nicht durch die europäische Regelung überzeugt werden. Hier wird es einer weiteren Klärung durch die Gerichte und Leitlinien der Kommission bedürfen.

Weiter als das LkSG geht die Richtlinie jedoch in der Haftungsfrage. Fehlt dem LkSG noch eine eigene Haftungsregelung, ist eine solche in der Richtlinie enthalten. Dies ermöglicht es Betroffenen gegen Unternehmen zu klagen, die gegen die Sorgfaltspflichten verstoßen. Ebenfalls sind Bußgeldtatbestände und weitere Sanktionsmöglichkeiten vorgesehen. Im Übrigen finden sich bereits aus dem LkSG bekannte Pflichten wie das Monitoring, die Identifizierung von Risiken und die Entwicklung von Abhilfemaßnahmen auch in dem Richtlinienentwurf wieder. Neu hingegen ist, dass die Unternehmen ebenfalls einen Klimaschutzplan erstellen müssen, welcher die Übereinstimmung mit dem Pariser Klimaabkommen darlegt.

Wie beim LkSG, gilt es auch bei dem Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission abzuwarten, wie die Regelungen tatsächlich durch die Behörden überwacht und durchgesetzt werden. Jedoch sollte der Aufwand, der auf die betroffenen Unternehmen und auch mittelbar auf die Vertragspartner dieser Unternehmen zukommt, nicht unterschätzt werden. Bereits jetzt sollten Unternehmen Strategien entwickeln, wie sie die zahlreichen Pflichten der Regelungen erfüllen können, um so mitunter sehr drastische Strafen zu vermeiden.
 

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

15. März 2022

Als Reaktion auf die stetig steigenden Inzidenzen und Infektionszahlen bei gleichzeitigem Auslaufen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite sah sich der Gesetzgeber gezwungen zu handeln. Durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze wurde das Infektionsschutzgesetz (IfSG) an die geänderten Gegebenheiten angepasst.

Für Arbeitgeber und Beschäftigte sind dabei die in § 28b IfSG neu eingefügten Regelungen von zentraler Bedeutung. Danach findet die 3G-Regel ab dem 24.11.2021 auch am Arbeitsplatz Anwendung. Die Vorschrift gilt zunächst befristet bis zum 19.03.2022.

1.  Die wesentlichen Regelungen des § 28b IfSG

• Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können, nur noch betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV). 
• Der entsprechende Nachweis ist durch Vorlage eines Impfnachweises, eines Genesenennachweises oder eines Testnachweises zu erbringen. Auf Verlangen ist der Beschäftigte verpflichtet, diesen vorzulegen. Um den Nachweis nicht permanent im Betrieb mit sich führen zu müssen, kann dieser auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Beschäftigte, die zwar geimpft sind, aber ihren Impfstatus nicht offenlegen möchten, müssen wie Ungeimpfte täglich vor Arbeitsantritt einen negativen Corona-Testnachweis vorzeigen.
• Als geimpft gelten Arbeitgeber und Beschäftigte, die über eine vollständige Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 verfügen (vgl. § 2 Nr. 3  SchAusnahmV). Arbeitgeber und Beschäftigte bei denen eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 nachgewiesen worden ist, gelten als genesen, sofern die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.
• Ist der Mitarbeiter weder geimpft noch genesen, genügt als Testnachweis ein unter Aufsicht durch entsprechend geschultes Personal durchgeführter COVID-19 Antigen-Schnelltest, sofern die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt (vgl. § 2 Nr. 7 SchAusnahmV). Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (z.B. PCR-Test) erfolgt, darf diese maximal 48 Stunden zurückliegen. Vom Beschäftigten selbst durchgeführte Schnelltests sind hingegen nicht ausreichend. Ebenso wenig kann der Beschäftigte verlangen, dass der Arbeitgeber die Beaufsichtigung von Schnelltests anbietet.
• Zusätzliche Testpflichten - auch für Geimpfte und Genesene - gelten für Arbeitgeber und Beschäftigte in den in § 28b Abs. 2 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Pflegeinrichtungen, Reha-Einrichtungen, und Einrichtungen der Eingliederungshilfe).
• Alle Arbeitgeber sind verpflichtet, die Einhaltung dieser Verpflichtungen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Zu diesem Zweck darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten seiner Beschäftigten einschließlich der Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf COVID-19 verarbeiten. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass kein allgemeiner Auskunftsanspruch des Arbeitgebers hinsichtlich des Impf- oder Genesenstatus seiner Beschäftigten besteht. So darf der Arbeitgeber z.B. von im Home-Office tätigen Mitarbeitern keine entsprechenden Auskünfte verlangen, da diese die Arbeitsstätte gar nicht betreten.
• Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

2.  Die arbeitsrechtlichen Folgen

Weigert sich ein Beschäftigter, einen entsprechenden 3G-Nachweis zu erbringen, muss ihm der Zutritt zur Arbeitsstätte verweigert werden. Soweit diesem unter den Voraussetzungen von § 28b Abs. 4 IfSG auch keine Home-Office-Tätigkeit angeboten werden kann bzw. eine einvernehmliche Einigung hierüber nicht zustande kommt, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen.

Zum einen ist davon auszugehen, dass dem Beschäftigten für den Zeitraum seiner Weigerung kein Anspruch auf Vergütung zusteht. Zum anderen dürfte im Falle einer beharrlichen Weigerung nach vorheriger Abmahnung der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung in Betracht kommen.

In Betrieben, in denen ein Betriebsrat gebildet ist, sind zudem die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten. Zwar unterliegt die Einführung der 3G-Regel als solche aufgrund zwingender gesetzlicher Vorgabe nicht der Mitbestimmungspflicht. Hingegen besteht ein Mitbestimmungsrecht bei der Umsetzung der 3G-Regel (das „Wie“) nach § 87 Nr. 1, 7 BetrVG.

3.  Ausblick

Die Änderungen des IfSG bedeuten für Arbeitgeber einen stark erhöhten Verwaltungs- und Dokumentationsaufwand. Es bleibt zu hoffen, dass damit ein relevanter Beitrag zur Pandemiebekämpfung geleistet werden kann. Die vorgenannten infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen können über die Befristung bis zum 19.03.2022 einmalig durch Beschluss des Bundestages um drei Monate verlängert werden.

Soweit Sie Fragen zur Einführung und Umsetzung der 3G-Regel am Arbeitsplatz haben, ist Ihnen unser Fachbereich Arbeitsrecht gerne behilflich.

Kevin Woicke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

30. November 2021

Am 1. Dezember 2020 ist (zu weiten Teilen) das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs in Kraft getreten. Durch das neue „Anti-Abmahngesetz“ soll dem Problem der missbräuchlichen Abmahnungen im Bereich des Wettbewerbsrechts ein definitives Ende gesetzt werden.

Nachfolgend die wichtigsten Neuregelungen im Überblick:

Einschränkung der Abmahnbefugnis: Zur Abmahnung berechtigt sind zukünftig nur noch Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. Auch Wettbewerbsvereine sind zukünftig nur noch dann abmahnbefugt, wenn sie sich in einer beim Bundesamt für Justiz geführten Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände haben eingetragen lassen; - wobei die Eintragung nur erfolgt, wenn bestimmte objektive Voraussetzungen vorliegen. Allerdings tritt diese Regelung erst zum 1. Dezember 2021 in Kraft.

Unzulässigkeit missbräuchlicher Abmahnungen: Das neue Gesetz führt außerdem einige Regelbeispiele zur Konkretisierung der (bisher nur schwer belegbaren) „missbräuchlichen“ Abmahnung ein (so soll z.B. ein missbräuchliches Verhalten dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Vertragsstrafe „erheblich“ überhöht ist oder der Mitbewerber eine „erhebliche“ Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift geltend macht). Den Regelbeispielen kommt eine Indizwirkung zu und sie sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Wie die Gerichte diese Fallgestaltungen - insbesondere den Begriff der „Erheblichkeit - allerdings zukünftig auslegen werden, bleibt indes noch abzuwarten.

Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs des Abmahnenden in 2 Fällen: Außerdem ist nach den neuen Regelungen in den beiden folgenden Fällen die Geltendmachung von Aufwendungsersatz (seitens des Abmahnenden) zukünftig nicht mehr möglich:

•    bei Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr und in Telemedien (z. B. Impressum, Widerrufsrecht, Preisangaben).
•    bei Verstößen gegen die DSGVO, wenn der Abgemahnte weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigt.

Über den Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs muss der Abmahnende zudem in seinem Abmahnschreiben informieren.

Durch die Neuregelung wird (zumindest mittelbar) auch festgelegt, dass ein Verstoß gegen die DSGVO (was bisher nicht ganz unumstritten war) grundsätzlich abmahnfähig ist. Infolgedessen lässt sich nicht ausschließen, dass die bisher erwartete aber ausgebliebene „DSGVO-Abmahnwelle“ durch die Neuregelung gerade angestoßen wird.

Gegenanspruch des Abgemahnten: Darüber hinaus hat der Abgemahnte nach der neuen Gesetzeslage nicht mehr nur bei Vorliegen einer sog. „missbräuchlichen“ Abmahnung einen Gegenanspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten, sondern sogar dann, wenn die Abmahnung zwar inhaltlich berechtigt ist, aber die formalen Anforderungen an das Abmahnschreiben nicht erfüllt sind (so z. B. wenn der Abmahnende, obwohl erforderlich, nicht auf den Entfall seines Aufwendungsersatzanspruchs hinweist).

Änderungen bei der Vertragsstrafe: Weiterhin ist nach der neuen Gesetzeslage die bisher für die Wirksamkeit einer Unterlassungserklärung zwingend erforderliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe in den beiden oben genannten Fällen (also bei Verstoß gegen Informations- und Kennzeichenpflichten im Internet sowie bei Verstößen gegen die DSGVO) gänzlich ausgeschlossen, sofern es sich um eine erstmalige Abmahnung eines Unternehmens mit weniger als 100 Mitarbeiter handelt. Darüber hinaus ist die Vertragsstrafe bei Abmahnung dieser Unternehmen auf maximal 1.000,00 € zu begrenzen, wenn es sich um einen nur geringfügigen Verstoß handelt. Die bisher übliche Vereinbarung einer nicht bezifferten „angemessenen“ Vertragsstrafe bleibt indes weiter möglich.

Abschaffung des „Fliegenden Gerichtsstands“: Änderungen ergeben sich schließlich auch beim fliegenden Gerichtsstand. Grundsätzlich können Klagen wegen Verstoß gegen Wettbewerbsvorschriften nicht nur am Sitz des Beklagten, sondern auch am „Handlungsort“ erhoben werden. Für Verstöße im Internet - die an jedem beliebigen Ort abrufbar sind - bedeutete dies, dass sich der Abmahnende bisher aussuchen konnte, vor welchem (für ihn günstigem) Gericht er im gegebenen Fall Klage erhebt (sog. „fliegender Gerichtsstand). Auch dieser üblichen Praxis wird nun durch das neue Gesetz ein Riegel vorgeschoben: Denn zukünftig sind hier nur noch Klagen am Wohnort oder am Geschäftssitz des Beklagten zulässig.

Und die Krux bei der Sache? Missbräuchliche Abmahnungen stellen ganz sicher ein echtes Problem dar. Diesem Problem kann durch die neuen Regelungen auch zweifellos entgegengewirkt werden. Allerdings schränkt das neue Gesetz zugleich auch die Möglichkeiten der Rechtsverfolgung solcher Unternehmen ein, die sich völlig zu Recht gegen Wettbewerbsverstöße ihrer Konkurrenten zur Wehr setzen möchten.

Katja Nuxoll
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz
28. Januar 2021

Das Austrittsabkommen zwischen der Europäischen Union und Großbritannien gewährleistete bis zum Ablauf des letzten Jahres, dass ein in Deutschland ansässiges Unternehmen mit britischer Rechtsform, vor allem die sog. „Limited“, dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit unterlag und damit in Deutschland als eine rechtsfähige Gesellschaft ausländischen Rechts anzuerkennen war. Diese Regelung gilt in 2021 nicht mehr. Seit diesem Jahr ist Großbritannien wie jeder andere Drittstaat zu behandeln. Eine Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland wird nicht mehr nach ihrem Gründungsstatus, also als Limited, behandelt, sondern es wird wie folgt differenziert: 

Eine Limited mit mehreren Anteilsinhabern wird eine GbR oder, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt, eine oHG. Dabei gibt es keine Gesamtrechtsnachfolge. Der Transfer setzt einen identitätswahrenden Wechsel der Rechtsform voraus. Eine Abschirmung der Außenhaftung der Gesellschafter gibt es anders als bisher bei der Limited weder bei der GbR noch bei der oHG.

Bei einer Limited mit nur einem Anteilsinhaber tritt der bisherige Alleingesellschafter als natürliche oder juristische Person an die Stelle der Limited. Er ist Einzelunternehmer bzw., wenn die Limited ein Handelsgewerbe betrieben hat, Kaufmann. Hier erfolgt der Übergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, d. h. die Aktiva und Passiva der Limited sind dem Alleingesellschafter fortan zuzuordnen. 
 

Lutz Schade
Rechtsanwalt
15.Januar 2021

Die Corona-Krise hat bereits viele Unternehmer durch Geschäftsschließungen, Auftragsstornierungen, Lieferkettenunterbrechungen usw. in sehr ernste und vielfach existenzbedrohende Schwierigkeiten gebracht. Dies betrifft besonderes (aber nicht nur) die Inhaber kleiner und mittlerer Unternehmen. In dieser Situation müssen schnell und wirksam Kosten reduziert werden. Die wesentlichen Kostenfaktoren in den meisten Unternehmen sind das Personal und die Miete.

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RA Michael Schu: gewerbliches Mietrecht
RAin Daniela Mechelhoff, Fachanwältin für Verwaltungsrecht: Infektionsschutz- und Entschädigungsrecht

Der Bundestag hat nunmehr dem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie zugestimmt. Damit einher gehen auch Änderungen im Gesellschaftsrecht, die es Unternehmen ermöglichen sollen, in Zeiten massiver Versammlungs- und Ausgangsbeschränkungen ihre Handlungsfähigkeit zu erhalten. Kern der Änderungen sind Erleichterungen bei der Durchführung der Haupt- und Gesellschafterversammlungen ohne physische Präsenz der beteiligten Akteure. Flankiert werden diese Regelungen von Einschränkungen des Auskunfts- sowie Anfechtungsrechts der Aktionäre, um schnell und effektiv unternehmerische Entscheidungen treffen zu können. Sämtliche Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht befristet und betreffen Haupt- und Gesellschafterversammlungen im Jahr 2020.

I. Einberufung und Teilnahme an der HV durch elektronische Kommunikationsmittel und Online-HV

Die Regelung ermöglicht es dem Vorstand der AG (sämtliche Regelungen gelten entsprechend für die KGaA sowie die SE) mit Zustimmung des Aufsichtsrats zum einen die bereits bestehende Möglichkeit der Online-Teilnahme des einzelnen Aktionärs an der (Präsenz)-Hauptversammlung nach § 118 AktG auch ohne entsprechende Ermächtigung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung anzuordnen.
Zum anderen hat der Gesetzgeber nunmehr auch die wesentlich weitreichendere und bisher vom Gesetz nicht vorgesehene Möglichkeit geschaffen, auf eine Präsenz-HV gänzlich zugunsten einer rein virtuellen HV zu verzichten. So kann der Vorstand mit Zustimmung der Aufsichtsrats entscheiden, dass die Versammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten als virtuelle Hauptversammlung abgehalten wird, sofern (1.) die Bild- und Tonübertragung der gesamten Versammlung erfolgt, (2.) die Stimmrechtsausübung der Aktionäre über elektronische Kommunikation (Briefwahl oder elektronische Teilnahme) sowie Vollmachtserteilung möglich ist, (3.) den Aktionären eine Fragemöglichkeit im Wege der elektronischen Kommunikation eingeräumt wird und (4.) den Aktionären, die ihr Stimmrecht nach Nr.  2 ausgeübt haben, in Abweichung von § 245 Nr. 1 AktG unter Verzicht auf das Erfordernis des Erscheinens in der Hauptversammlung eine Möglichkeit zum Widerspruch gegen einen Beschluss der Hauptversammlung eingeräumt wird.

Flankiert werden die Regelungen zur Durchführung von Modifikationen bei der Einberufung der Hauptversammlung. So kann der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats entscheiden, dass die Hauptversammlung abweichend von § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG innerhalb des Geschäftsjahres stattfindet. Zudem kann der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats in Abweichung von § 123 AktG die Hauptversammlung spätestens am 21. Tag vor dem Tag der Versammlung einberufen. Abweichend von § 123 Abs. 4 Satz 2 AktG hat sich der Nachweis des Anteilsbesitzes bei börsennotierten Gesellschaften auf den Beginn des zwölften Tages vor der Versammlung zu beziehen und muss bei Inhaberaktien der Gesellschaft an die in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adressen bis spätestens am vierten Tag vor der Hauptversammlung zugehen, soweit der Vorstand in der Einberufung der Hauptversammlung keine kürzere Frist für den Zugang des Nachweises bei der Gesellschaft vorsieht; abweichende Satzungsbestimmungen sind unbeachtlich.

II. Einschränkungen von Auskunfts- und Anfechtungsrechten

Wird die HV rein virtuell durchgeführt, steht dem Aktionär kein Auskunftsrecht zu. Die Rechte des einzelnen Aktionärs beschränken sich vielmehr auf die Möglichkeit, Fragen zu stellen. Ein Recht auf Antwort gegenüber dem Vorstand ist damit jedoch nicht verbunden. Über die Beantwortung entscheidet der Vorstand vielmehr nur nach pflichtgemäßem, freiem Ermessen. Begründet wird diese Einschränkung damit, einer bei der Verwendung von sozialen Medien nicht unüblichen inhaltlich irrelevanten Frageflut entgegenzuwirken. Daher kann der Vorstand Fragen zusammenfassen und im Interesse der anderen Aktionäre sinnvolle Fragen auswählen. Er kann dabei Aktionärsvereinigungen und institutionelle Investoren mit bedeutenden Stimmanteilen bevorzugen.

Auch Anfechtungsrechte werden hinsichtlich der Besonderheiten einer virtuellen HV eingeschränkt. So kann die Anfechtung eines Beschlusses der Hauptversammlung weder darauf gestützt werden, dass die Regelungen zur Teilnahme und Stimmabgabe im Wege elektronischer Kommunikation, noch dass die oben dargelegten Voraussetzungen der Abhaltung und konkreten Durchführung einer virtuellen HV verletzt sind, es sei denn, der Gesellschaft ist Vorsatz nachzuweisen.

III. Abschlagszahlungen auf den Dividendengewinn

Abweichend von § 59 Abs. 1 AktG kann der Vorstand auch ohne Ermächtigung durch die Satzung entscheiden, einen Abschlag auf den Bilanzgewinn nach Maßgabe von § 59 Abs. 2 AktG an die Aktionäre zu zahlen. Dies gilt entsprechend für eine Abschlagszahlung auf die Ausgleichszahlung (§ 304 AktG) an außenstehende Aktionäre im Rahmen eines Unternehmensvertrags.

IV. Änderungen im GmbH-Recht

Abweichend von § 48 Abs. 2 GmbHG können Beschlüsse der Gesellschafter in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden, wodurch die Funktions- und Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung gestärkt wird.

Jürgen W. Schwan     
Rechtsanwalt

Stefan Pietzsch
Rechtsanwalt    
26. März 2020

Um aufgrund der aktuellen Situation die wirtschaftlichen Folgen für Unternehmen abzumildern und insbesondere die Fortführung von Unternehmen zu ermöglichen und zu erleichtern, die infolge der Covid-19-Pandemie insolvent geworden oder in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sind, hat die Bundesregierung in ihrem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie auch insolvenzrechtliche Regelungen verabschiedet. Die Regelungen zielen zum einen darauf ab, solchen Unternehmen ad-hoc den Gang in die Insolvenz zu ersparen und den Leitungsorganen Haftungsrisiken abzunehmen. Zum anderen sollen den Un-ternehmen effektive Möglichkeiten eingeräumt werden, notwendige Vorkehrungen zur Beseitigung der Insolvenzreife durch Inanspruchnahme staatlicher Hilfe sowie Sanierungsvereinbarungen mit Gläubigern zu treffen.

Hierfür soll die Insolvenzantragspflicht zunächst bis zum 30. September 2020 ausgesetzt werden, wobei die Aussetzung durch Verordnung bis höchstens zum 31. März 2021 verlängert werden kann. Flankierend sollen weiterhin die Insolvenzantragsrechte von Gläubigern eingeschränkt werden. Um die wirtschaftliche Handlungsfähigkeit betroffener Unternehmen aufrechtzuerhalten, soll zudem die Haftung von Organpersonen begrenzt, die Vergabe von Sanierungskrediten erleichtert und die Insolvenzanfechtungsrisiken eingeschränkt werden.

I.    Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Soweit der Entwurf - so wie von der Bundesregierung verabschiedet - in Kraft tritt, wird die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages nach § 15a InsO sowie nach § 42 Abs. 2 BGB bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Damit erhebt der Gesetzentwurf die Aussetzung der Antragspflicht zum Regelfall. Nur wenn die Insolvenzreife nicht auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht oder keine Aussicht darauf besteht, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, gelten die bisherigen Regelungen (dreiwöchige Antragsfrist und die bekannten Insolvenzantragspflichten) fort. Dem Schuldner kommt dabei eine gesetzliche Vermutungsregelung zu Gute, wonach vermutet wird, dass bei einem Schuldner, der am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war, die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Mit dieser Regelung wird dem Umstand Rechnung getragen, das in der Praxis häufig schwer festzustellen ist, worauf eine wirtschaftliche Krise zurückzuführen ist. Zugleich beschränkt sich der Entwurf auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit.

Die Voraussetzungen, nach denen die Vermutungsregelung (z.B. von einem späteren Insolvenzverwalter) widerlegt werden können, sind von der Bundesregierung bewusst sehr eng gehalten. Befand sich der Schuldner vor dem 31. Dezember 2019 im Zustand der Überschuldung, ist die Vermutungsregelung jedenfalls nicht widerlegt. Aber auch für darüber hinausgehende Einwände sind hohe Hürden aufgebaut. Nur wenn keine Zweifel daran bestehen, dass die Covid-19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war und dass die Beseitigung einer eingetretenen Insolvenz nicht gelingen konnte, kommt eine Widerlegung der Vermutung in Betracht.

II.    Insolvenzanträge von Gläubigern

Flankiert wird die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht von einer Änderung bei Gläubigerinsolvenzanträgen. Für Gläubigeranträge, die innerhalb von drei Monaten ab Inkrafttreten des Gesetzes gestellt werden, setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus, dass der Eröffnungsgrund bereits am 1. März 2020 vorlag. Damit wird verhindert, dass von der Pandemie betroffene Unternehmen in eine Insolvenz gezwungen werden.

III.    Zahlungsverbote

Zahlungsverbote nach Eintritt der Insolvenzreife werden zwar nicht grundsätzlich suspendiert, aber gelockert. Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, gelten dann als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters als vereinbar und lösen keine Haftung aus.

IV.    Insolvenzanfechtungen

Auch das Risiko künftiger Insolvenzanfechtungen wird weitgehend ausgeschlossen. So gilt die bis zum 30. September 2023 erfolgende Rückgewähr eines im Aussetzungszeitraum gewährten neuen Kredits sowie die im Aussetzungszeitraum erfolgte Bestellung von Sicherheiten zur Absicherung solcher Kredite als nicht gläubigerbenachteiligend. Dies gilt auch für die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und Zahlungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht aber deren Besicherung. Die Kreditgewährung und Besicherung sind dann auch nicht als sittenwidrig anzusehen.

Neben den dargelegten Erleichterungen bei der Unternehmensfinanzierung sind auch Leistungen an Gläubiger weitgehend von der Insolvenzanfechtung ausgenommen. Kongruente Rechtshandlungen sind in einem späteren Insolvenzverfahren nicht anfechtbar, es sei denn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet gewesen sind. Dies gilt zudem für Zahlungen an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber, Zahlungen durch einen Dritten auf Anweisung des Schuldners, die Bestellung einer anderen als der ursprünglich vereinbarten Sicherheit, wenn diese nicht werthaltiger ist, die Verkürzung von Zahlungszielen und die Gewährung von Zahlungserleichterungen. Damit wird gewährleistet, dass Vertragspartner von Dauerschuldverhältnissen, wie etwa Vermieter, Leasinggeber sowie Lieferanten, die bestehenden Verträge nicht sofort kündigen.

V.    Folgen für die Praxis

Der Gesetzgeber hat schnell und entschieden auf die wirtschaftlichen Auswirkungen reagiert. Indem die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht aufgrund der gesetzlichen Vermutungs-klausel zur Regel erhoben wurde, dessen Widerlegung nur in sehr engen Ausnahmefällen gelingen dürfte, sollten sich Abgrenzungsfragen, welche Unternehmen unter die Aussetzungsregelung fallen, in überschaubaren Grenzen halten. Damit ist die nötige Rechtssicherheit für Unternehmen sowie Leitungsorgane und deren Sanierungsbemühungen geschaffen worden. Es ist aber in jedem Fall dringend anzuraten, die auf der Covid-19-Pandemie beruhenden Krisenursachen sowie die zu treffenden Maßnahmen auf dem Weg aus der Krise genauestens zu dokumentieren.

Jürgen W. Schwan
Rechtsanwalt    

Stefan Pietzsch
Rechtsanwalt  
26. März 2020