Neue Rechtsprechung zur Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Der Bundesgerichtshof hat eine wegweisende Entscheidung (BGH Urteil vom 8. August 2019, Az. VII ZR 34/18) zur Anpassung der Vergütung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bei Mengenmehrungen bei einem VOB/B Vertrag getroffen. Das Kammergericht ist dem mit seiner Entscheidung vom 27. August 2019, Az. 21 O 160/18 gefolgt und hat die Rechtsprechung auch auf Ansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6, Nr. 2 VOB/B ausgeweitet.

Im Einzelnen:

In den amtlichen Leitsätzen des Bundesgerichtshofes heißt es zu seiner Entscheidung zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B wie folgt:

„1. Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zu Stande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

2. Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. …

3. Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. …

4. Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreis bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind……“

In dem zu entscheidenden Fall hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten beauftragt. Unter anderem sollte der Auftragnehmer die Entsorgung von Bauschutt vornehmen. Für diese Tätigkeit hatte er in dem Angebot 462 € pro t aufgeführt bei einer ausgeschriebenen Menge von 1t. Tatsächlich mussten 83,92t entsorgt werden. Hierfür beansprucht der Auftragnehmer den Einheitspreis von 462 € pro t. Der Auftraggeber wollte ihm lediglich auf Basis der ihm vom Auftragnehmer mitgeteilten tatsächlichen Kosten für Transportcontainergestellung und Entsorgung 92 € pro t zuzüglich eines Zuschlags von 20% Fremdkosten zahlen. Das Oberlandesgericht Celle hat der Klägerin basierend auf der Berechnung der Auftraggeberin und unverändert gebliebener Verladekosten von 40 € pro t einen Einheitspreis von 150,40 € pro t zugestanden. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil hat aus den obigen Gründen keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes weicht von der bisher herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung ab. Nach der überwiegenden Meinung lag dem Preisanpassungsmodell der VOB/B ein modifiziertes Modell der ergänzenden Vertragsauslegung zu Grunde (Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 5. Teil Rn. 125). Dabei ging man davon aus, dass der VOB-Vertrag insoweit allerdings eine zwingende Auslegungsregel vorsah, um eine einigermaßen zuverlässige Grundlage für die ergänzende Vertragsauslegung zu schaffen und das im Wettbewerb gebildet Preisniveau aufrechtzuerhalten. So sollte die VOB/B die Parteien für die Bildung von Nachtragspreisen von vornherein an die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation binden. Für den neuen Preis wurden die Kostenansätze für Lohn–, Stoff- und Gerätekosten aus der Urkalkulation entnommen. Das galt auch für die Leistungsansatz oder den Aufwandswert. Berücksichtigt wurden nur die Änderungen von Kostenelementen, die durch die Mengenänderungen, die geänderte Leistung oder die zusätzlichen Leistungen verursacht wurden (Kniffka a.a.O, Rn. 126). Ansonsten blieb es dem Grundsatz nach bei den in der Vertragskalkulation zu Grunde liegenden Preiselementen nach dem Grundsatz guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Von diesem Grundsatz nimmt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich Abstand. Er geht vielmehr davon aus, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B für das Preisanpassungsverlangen nur gefordert ist, dass eine über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes festgestellt ist. Ist dies der Fall und verlangt eine Partei die Anpassung des Einheitspreises, so haben die Parteien unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten einen neuen Einheitspreis zu vereinbaren. Maßgeblich sei – so der Bundesgerichtshof  - danach in erster Linie die getroffene Einigung der Parteien auf einen neuen Einheitspreis. Kommt eine solche Einigung nicht zu Stande, so sei insoweit in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eine Regelung nicht enthalten.

Die Parteien können sich allerdings auch nur über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. So können sie zum Beispiel einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ist im vorliegenden Fall von einer Einigung zwischen Parteien zumindest insoweit auszugehen, als es um den GU-Zuschlag i.H.v. 20% auf Fremdkosten bei der Bildung des neuen Einheitspreises geht. Im Übrigen geht der Senat aber davon aus, dass ein bindendes, übereinstimmendes oder stillschweigendes Verständnis im Hinblick auf einen Gesamtmaßstab für die Bestimmung eines neuen Einheitspreises, etwa im Sinne einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, nicht bestand.

Ausdrücklich führt er im Weiteren aus, dass der Maßstab für die Bildung des neuen Einheitspreises nicht durch Rückgriff auf ein allgemeingültiges Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung bestimmt werden könne. Die Handhabung in der Praxis folge unterschiedlichen Ansätzen und differiere zudem zwischen leistungsabhängigen und leistungsunabhängigen Kosten der Leistungserbringung. Rechtsprechung und Literatur zeigen nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ebenfalls ein uneinheitliches Bild. Im Weiteren setzt sich der Bundesgerichtshof dann mit den unterschiedlichen Auffassungen zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auseinander, sieht hier unterschiedliche Ansätze und Berechnungsmethoden und kommt deshalb zu dem Schluss, dass, da § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung beinhaltet, die Parteien sich auf einen entsprechenden Maßstab auch nicht geeinigt haben und er auch nicht aus einem allgemein gültigen Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung folge. Der Vertrag enthalte eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen sei. Bei der Frage, wie aber bei angemessener Abwägung der Interessen der Parteien diese nach Treu und Glauben eine Vereinbarung getroffen hätten, wenn sie den geregelten Fall bedacht hätten, d.h. welcher Maßstab von den Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt worden wäre, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können, kommt es nach Meinung des Bundesgerichtshofes nicht darauf an, was in der Ursprungskalkulation vorgesehen war. Vielmehr entspreche es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser– oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setze aber voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiere. Auch müsse eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhergesehenheit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gelte auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.

Legt man dies zu Grunde, so kommt der Bundesgerichtshof bei der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis, dass, wenn nichts anderes vereinbart ist, für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v. H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich seien. Dieser Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge sei für den in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelten Fall, dass die dort vorgesehene Einigung der Parteien als Reaktion auf die eingetretenen Mengenmehrungen weder bezogen auf einen konkreten Preis, noch auf einen Maßstab zur Preisbildung zu Stande gekommen sei, ein bestmöglicher Ausgleich der wechselseitigen Interessen der Parteien.

Ausdrücklich erklärt der Bundesgerichtshof in dem Zusammenhang, dass es des Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortbildung nicht bedürfe, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betreffe nämlich nur die relevanten Mehrmengen, während die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung im Übrigen unangetastet bleibe, denn für die angebotene bzw. im Vertrag vereinbarte Menge zuzüglich des Toleranzzuschlags von 10% verbleibe es bei der vereinbarten Vergütung. Für die Bestimmung des neuen Preises gelte das Vertragspreisgefüge aber gerade nicht mehr.

Anders, als von den Befürwortern der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung angenommen, sehe die Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nach seinem Wortlaut nämlich gerade nicht vor, dass der für die ursprünglich erwartete Ausführungsmenge vereinbarte Preis auch für die diesen Rahmen überschreitende Ausführungsmenge fortgelten sollte. Vielmehr sei der Maßstab für die Mehrmengen die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB.

Praxishinweis:

Mit der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Preisfortschreibung überhöhter Preise eine deutliche Absage erteilt. Es gab durchaus nicht selten Ausschreibungen, bei denen die Mengenangaben deutlich zu gering waren. Setzte dort der Unternehmer einen sehr hohen bzw. überhöhten Einheitspreis ein, so konnte er mit den anstehenden Mehrmengen einen guten Gewinn erzielen. Dem hat der Bundesgerichtshof mit seiner jetzigen Rechtsprechung Einhalt geboten.

Das Kammergericht in Berlin hat in seiner Entscheidung vom 27. August 2019 die Bemessungsgrundlage der Mehrvergütungsansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B auch an den tatsächlichen Mehr- und Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen berechnet, sofern keine abweichende Vereinbarung besteht. Die Preiskalkulation des Unternehmers sei nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall komme es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt habe, sondern auf die Kosten, die ihm bei der Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.

Es bleibt danach abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung weiter entwickeln wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
22. Oktober 2019

 

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Sind Nachtrags- und Zusatzleistungen bei Bürgschaften gem. § 648 a BGB mit abgesichert?

Das OLG München hat in seiner Entscheidung vom 11. Juli 2017, Aktenz.: 9 U 2437/16 nähere Ausführungen zum Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 648 a BGB gemacht.

In dem dortigen Fall ging es darum, dass der Nachunternehmer sich von dem inzwischen insolventen Hauptunternehmer eine Bürgschaft gemäß § 648 a BGB hatte geben lassen. Bezug genommen wurde auf den Vertrag zwischen den Parteien vom 16. Januar 2012. Der Nachunternehmer meldete seine restliche Werklohnforderung, die zur Vergütung für Nachträge enthielt, zur Insolvenztabelle an. Der Insolvenzverwalter des Generalunternehmers hat den restlichen Vergütungsanspruch des Subunternehmers zur Insolvenztabelle festgestellt. Der Nachunternehmer begehrt nun Zahlung der zu Insolvenztabelle festgestellten Restvergütung zzgl. Zinsen aus der Bürgschaft gemäß § 648 a BGB im Urkundsprozess.

In der Bürgschaftsurkunde heißt es wie folgt:

„Auftraggeber: …..

Auftragnehmer: …..

haben am 16. Januar 2012 einen Vertrag über das Bauvorhaben ……. (Ort der Arbeiten Gewerk) geschlossen. Nach den Vereinbarungen des Vertrages hat der Hauptschuldner für die vom Bürgschaftsgläubiger zu erbringende Vorleistung Sicherheit zu stellen.

Dies vorausgeschickt übernimmt die (Beklagte) nachfolgend Bürge, dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber für den Vergütungsanspruch einschließlich dazugehörender Nebenforderungen des Bürgschaftsgläubigers aus o.g. Bauleistungen die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 2.008.250,06 € mit der Maßgabe, dass der Bürge nur auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden kann.

Der Bürge verzichtet auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage nach §§ 770, 771 BGB. Die Einreden nach § 770 Abs. 2 BGB kann sie jedoch nur geltend machen, soweit die Forderung anerkannt und rechtskräftig festgestellt ist.

Bürge leistet an den Bürgschaftsgläubiger nur, soweit der Hauptschuldner den Vergütungsanspruch des Bürgschaftsgläubigers anerkannt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf ….“

Im Rahmen der Überprüfung der Bürgschaft geht das Oberlandesgericht München davon aus, dass primäre Anknüpfungspunkte der Auslegung der Bürgschaftsvertrag ist, der regelmäßig in der Bürgschaftsurkunde niedergelegt ist. Für die Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblich, also dasjenige, was der Gläubiger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrsanschauung verstehen durfte. Außerhalb der Bürgschaftsurkunde können nur solche Umstände berücksichtigt werden, die dem Bürgen zumindest zur Zeit der Bürgschaftserklärung bekannt waren. Sie müssen sich grundsätzlich in der Bürgschaftserklärung niedergeschlagen haben.

Vorliegend war der Vertrag vom 16. Januar 2012 für das Bauvorhaben Gegenstand der Bürgschaftserklärung. Insoweit erklärte die Bürgin in der Urkunde die Bürgschaft für den Vergütungsanspruch aus o.g. Bauleistungen, also dem Vertrag der Klägerin mit der Insolvenzschuldnerin über das Bauvorhaben zu übernehmen. Dieser Vertrag wurde am 16. Januar 2012 geschlossen. Offen blieb, auf welches Angebot der Auftrag vom 16. Januar 2012 zurückging. Nicht enthalten ist in der Bürgschaftserklärung eine Bezugnahme auf etwaige oder konkrete Nachträge, die zwischen den Parteien vereinbart wurden. Der Passus einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen – so das OLG München – beziehe sich eben gerade nicht auf Nachtragsforderungen, sondern etwaige Gebühren und Nebenkosten. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Beklagte Kenntnis von den genauen Vertragsumständen einschließlich Nachtragsforderungen gehabt habe. Das Anforderungsschreiben sei an die Insolvenzschuldnerin und nicht an die Beklagte gerichtet worden. Aus dem in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag könne auch nicht geschlossen werden, dass die Beklagte mit der Bürgschaft die Nachtragsforderung habe mit absichern wollen. Zwar sei in dem Anforderungsschreiben der Klägerin auch konkret auf Nachträge Bezug genommen worden. Der Passus aus dem Anforderungsschreiben habe sich jedoch nicht in der Bürgschaftsurkunde fortgesetzt. Das Oberlandesgericht München ist der Auffassung, dass der konkrete Haftungsumfang sich aber in der Bürgschaftserklärung niedergeschlagen haben müsse. Dem Erfordernis der Bestimmtheit der verbürgten Forderung sei bereits dann genügt, wenn diese im Bürgschaftsvertrag so bezeichnet ist, dass über das übernommene Risiko Gewissheit bestehe. Bei Bürgschaften für eine bereits begründete Forderung setze dies voraus, dass die Hauptschuld durch Angabe des Gläubigers, des Schuldners und ihres Inhalts individualisiert werde. Daran fehle es hier jedoch, weil die Bezugnahme auf den Vertrag vom 16. Januar 2012 ergebe, dass eine Haftung für Vergütungsansprüche aus dem Vertrag bestehen, nicht aber etwaige Zusatzvereinbarungen und Nachträge mit umfasst seien. Dabei geht das Oberlandesgericht München davon aus, dass entscheidend für den Umfang der Vertragstext der Bürgschaftsurkunde sei. Daraus seien aber weitere über den Ursprungsvertrag hinausgehende Vertragserweiterungen nicht erkennbar. Wegen des Schriftformerfordernisses aus § 766 BGB habe sich eine solche Erweiterung aber im Text der Bürgschaft wiederfinden müssen.

Eine Bindungswirkung insoweit gehe auch nicht von der Feststellung der Forderung zur Tabelle durch den Insolvenzverwalter aus. Insoweit liege keine Wirkung im Verhältnis zu Dritten, d.h. der Bürgin vor. Der Bürge sei an ein Anerkenntnis des Schuldners nicht gebunden, ebenso wenig an dessen Verurteilung.

Praxishinweis

Aus der Entscheidung des OLG München wird nochmals deutlich, dass bei Überreichung einer Bürgschaftsurkunde zur Absicherung der Vergütungsforderung sehr sorgfältig darauf zu achten ist, welchen konkreten Inhalt die Bürgschaftsurkunde hat. Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
17. Oktober 2019

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Verkehrssicherungspflichten und DIN-Normen

 

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22. August 2019, Az. III ZR 113/18 Ausführungen zu der Frage gemacht, inwieweit DIN-Normen Empfehlungen enthalten, die zur Vermeidung von Gefahrenlagen heranzuziehen sind und für die Erfüllung von Obhuts- und Verkehrssicherungspflicht relevant werden können.

Hintergrund des Verfahrens war, dass in einer Einrichtung für betreutes Wohnen die geistig behinderte Klägerin Verbrühungen durch zu heißes Badewasser erlitten hat. Sie verlangte von dem Heimträger Schmerzensgeld. Die Vorinstanzen haben die Klage beide abgewiesen, das OLG hat allerdings die Revision zugelassen. Der Bundesgerichtshof entschied, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuweisen sei.

Zutreffend – so der Bundesgerichtshof - sei das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass durch den Heimvertrag Obhutspflichten der Beklagten gemäß § 241 Abs. 2 BGB zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit der ihr anvertrauten Klägerin begründet wurden. Es bestand weiterhin eine inhaltsgleiche allgemeine Verkehrssicherungspflicht zum Schutz der Bewohner vor Schädigungen, die ihnen wegen der Krankheit oder sonstiger körperlicher oder geistiger Einschränkungen durch sie selbst oder durch die Einrichtung und baulichen Gestaltung des Heimes drohten. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten sei geeignet Schadenersatzansprüche auszulösen, ebenso korrespondierende deliktische Ansprüche aus §§ 823, 831 BGB.

Nach Ausführung des Bundesgerichtshofs sei die Pflicht allerdings auf die in vergleichbaren Heimen üblichen und gebotenen Maßnahmen begrenzt, die mit einem vernünftigen finanziellen und personellen Aufwand realisierbar seien. Maßstab des Erforderlichen seien die Zumutbarkeit. Auf der anderen Seite sei auch die Würde sowie die Interessen und Bedürfnisse der Heimbewohner zu berücksichtigen. Welchen konkreten Inhalt die Verpflichtung habe einerseits die Menschenwürde und Freiheitsrechte der körperlich und geistig beeinträchtigten Heimbewohner zu achten und andererseits deren Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen, könne nicht generell, sondern nur aufgrund einer sorgfältigen Abwägung der Umstände im Einzelfall entschieden werden. Gibt es im Hinblick auf eine bestimmte Gefahrenlage technische Regelungen, wie z.B. DIN-Normen, dann können diese im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zur Konkretisierung des Umfangs der Obhuts- und Verkehrssicherungspflichten des Heimträgers mit herangezogen werden.

Der Bundesgerichtshof verkennt nicht, dass DIN-Normen als technische Regeln keine normative Geltungskraft haben. Insoweit handelt es sich vielmehr um auf freiwillige Anwendung ausgerichtete private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Sie können anerkannte Regeln der Technik wiedergeben hinter diesen aber auch zurückbleiben. Sie beinhalten – so der Bundesgerichtshof – die widerlegliche Vermutung, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben. Dadurch seien sie zur Bestimmung des nach der Verkehrsauffassung Gebotenen in besonderer Weise geeignet und können regelmäßig zur Feststellung von Inhalt und Umfang bestehender Verkehrssicherungspflichten herangezogen werden. Dieses nicht nur im unmittelbaren Anwendungsbereich, sondern auch außerhalb dieses Bereiches, soweit Gefahren betroffen sind, vor denen sie schützen sollen.

Ein Heimbewohner, der dem Heimträger zum Schutz seiner körperlichen Unversehrtheit anvertraut ist, kann erwarten, dass der Heimträger ihn vor einer - jedenfalls in einer DIN-Norm beschriebenen – Gefahrenlage schützt, wenn er selbst aufgrund körperlicher und geistiger Einschränkungen nicht in der Lage ist die Gefahr eigenverantwortlich zu erkennen und angemessen auf sie zu reagieren. Um die daraus folgende Obhutspflicht zu erfüllen - so der BGH – müsse der Heimträger, soweit dies mit einem vernünftigen finanziellen und personellen Aufwand möglich und für die Heimbewohner sowie das Pflege- und Betreuungspersonal zumutbar ist, nach seinem Ermessen entweder die Empfehlungen der DIN-Norm umsetzen oder aber die erforderliche Sicherheit gegenüber der dieser Norm zu Grunde liegenden Gefahr auf andere Weise gewährleisten, um Schäden der Heimbewohner zu vermeiden. In dem Zusammenhang beanstandet der Bundesgerichtshof, dass das Berufungsgericht die erforderliche Abwägung der gesamten Umstände des Einzelfalls unter Einschluss der Maßgaben der DIN EN806-2 rechtsfehlerhaft nicht vorgenommen habe. So fehlen bereits Feststellungen dazu, ob in vergleichbaren Wohnheimen die Installation eines Temperaturbegrenzers bzw. ein sonstiger gleichwertiger Verbrühschutz zum üblichen Standard gehören. Insbesondere habe das Gericht aber auch den Inhalt der seit Juni 2005 geltenden DIN EN806-2 („technische Regeln für Trinkwasser-Installation-Teil 2: Planung“) nicht ausreichend berücksichtigt. Nach dieser sei die Anlage für erwärmtes Trinkwasser so zu gestalten, dass das Risiko für Verbrühungen gering sei. Thermostatische Mischventile und Batterien sollen mit Begrenzungen der oberen Temperatur eingesetzt werden. Empfohlen wurde eine Höchstgrenze von 43°C. Zwar richtet sich diese Empfehlung der DIN EN 806-2 auf die Begrenzung von Wassertemperaturen für die Planung von Trinkwasserinstallationen. Der DIN sei aber über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus allgemeingültig zu entnehmen, dass bei Warmwasseranlagen das Risiko von Verbrühungen bestehe, wenn die Auslauftemperatur mehr als 43° betrage. Die Einrichtungen seien deshalb bei einem besonders schutzbedürftigen Benutzerkreis mit speziellen Sicherheitsvorkehrungen zur Verminderung des Risikos von Verbrühungen zu errichten.

Auch wenn im vorliegenden Fall die Errichtung des Gebäudes älter sei als die DIN-Norm, so richtet sich das Maß der gebotenen Sicherheitsvorkehrungen nach Auffassung des Bundesgerichtshofes bei technischen Anlagen nicht ausschließlich nach dem zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bestehenden Erkenntnissen und dem damaligen Stand der Technik. Vielmehr sei es eine Frage des Einzelfalls, ob aus sachkundiger Sicht eine konkrete Gefahr bestehe, dass ohne Nachrüstung Rechtsgüter anderer verletzt werden können. Je nach Schwere der Verletzungsmöglichkeiten und deren Folgen ist eine nachträgliche Umsetzung neuerer Sicherheitsstandards eher geboten oder nicht. Hier könne auch eine gewisse Übergangszeit zugebilligt werden.

Im vorliegenden Fall hätte nach Abwägung der Einzelumstände die Beklagte entweder eine Begrenzung der Temperatur des austretenden Wassers entsprechend den Empfehlungen der DIN EN806-2 technisch sicherstellen müssen oder aber durch Betreuungspersonal der Einrichtung die Wassertemperatur vor dem Beginn des Badens und während des Einlaufens des Badewassers überprüfen müssen.

Praxishinweis: Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist insofern interessant, als bei der Konkretisierung der Verkehrssicherungspflichten hier technische Regeln herangezogen werden, die keine normative Geltung haben. Die Regeln tragen nach Meinung des Bundesgerichtshofes die widerlegliche Vermutung in sich, dass sie allgemein anerkannte Regeln der Technik wiedergeben und geeignet sind Inhalt und Umfang bestehender Verkehrssicherungspflichten zu konkretisieren. Bemerkenswert ist die Entscheidung auch insofern, als der Bundesgerichtshof hier eine Umrüstung alter Anlagen selbst dann fordert, wenn das Bauwerk vor Erscheinen der DIN-Norm errichtet wurde und die DIN-Normen eine Umrüstung ältere Anlagen nicht ausdrücklich fordern.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
17. Oktober 2019

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Keine einheitliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Bezug auf die Folgen des Urteils des EuGH‘s vom 4. Juli 2019 betreffend die Höchst- und Mindestsätze gemäß § 7 HOAI 2009/2013

Nach dem Urteil des Oberlandesgerichtes Celle vom 17. Juli 2019, Az.: 14 U 188/18, liegen nunmehr auch weitere Urteile deutscher Obergerichte vor, die sich mit der Frage der Verbindlichkeit des § 7 HOAI 2009/2013 auseinandersetzen.

So hat das Oberlandesgericht Hamm in einem Urteil vom 23. Juli 2019, Az.: 21 U 24/18; diametral anders entschieden als das Oberlandesgericht Celle.

Nach den Ausführungen des Oberlandesgerichtes Hamm ist nach wie vor die maßgebliche Bestimmung der HOAI zum Mindestsatz anwendbar. Daran ändert die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland nichts. Das Urteil des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren binde nämlich nur den Mitgliedsstaat, der nach eigenem Ermessen die geeigneten Maßnahmen ergreifen muss, um europarechtswidrige Zustände zu beseitigen. Für den Einzelnen Unionsbürger gehe von dem Urteil jedoch keine Rechtswirkung aus. Die Feststellungen der Europarechtswidrigkeit der Mindestsätze der HOAI im Vertragsverletzungsverfahren ändere also nicht daran, dass zum Zeitpunkt des Verstoßes die HOAI zu beachten war. Insofern gibt es keine Rückwirkung.

Entsprechend hatte auch schon das OLG Naumburg (NZBau 2017,667, 669; und das Kammergericht IBR 2018,690) entschieden. Nach Auffassung dieser Gerichte stellt die Richtlinie nicht selbst eine Verpflichtung für einen Einzelnen da, sodass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich sei.

Würde die Möglichkeit, sich auf eine Bestimmung einer nicht oder unrichtig umgesetzten Richtlinie zu berufen, auf den Bereich der Beziehungen zwischen Privaten ausgedehnt, liefe das darauf hinaus – so das OLG Hamm – der EU die Befugnis zuerkennen, mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten der Einzelnen Verpflichtungen anzuordnen, obwohl dies nur dort gestattet sei, wo ihr die Befugnis zum Erlass von Verordnungen zugewiesen ist. Eine Richtlinie könne deshalb nicht in einem Rechtsstreit zwischen Privaten angeführt werden, um die Anwendung der Regelung eines Mitgliedsstaats, die gegen diese Richtlinie verstößt auszuschließen.

Das Oberlandesgericht Hamm sieht zwar, dass die nationalen Gerichte nach ständiger Rechtsprechung des EuGH aufgrund des Umsetzungsgebots gem. Art. 288 III AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 III EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Dieser Grundsatz der unionskonformen Auslegung - so das OLG Hamm – unterliegt nach der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG allerdings bestimmten Schranken. So findet sich die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Daraus schließt das Oberlandesgericht Hamm, dass ein mit einem Rechtsstreit zwischen Privaten befasstes nationales Gericht, dass sich zu einer richtlinienkonformen Auslegung der Vorschriften seines innerstaatlichen Rechts außer Stande sieht, nicht allein auf der Grundlage des Unionsrechtes verpflichtet ist, die den Bestimmungen dieser Richtlinie zuwider laufende Vorschriften seines innerstaatlichen Rechts unangewendet zu lassen und damit die Möglichkeit der Berufung auf eine Bestimmung einer nicht oder unrichtig umgesetzten Richtlinie auf den Bereich der Beziehung zwischen Privaten auszudehnen (so auch EuGH IWRZ 2019, 76,77).

Die richtlinienkonforme Auslegung findet seine Grenzen dort, wo nationale Vorschriften nicht richtlinienkonform ausgelegt werden können, ohne dabei die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz zu sprengen. So hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass eine die Gesetzesbindung des Richters überschreitende Auslegung, auch durch den Grundsatz der Unionstreue nicht zu rechtfertigen ist (Bundesverfassungsgericht, NZG 2013, 464; NJW 2012, 669, 670 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob das anzuwendende einfache nationale Recht der Umsetzung einer Richtlinie der Europäischen Union dient oder nicht.

Dem stehe nicht entgegen, dass der aus Art. 4 III EUV folgende Grundsatz der Unionstreue aller mitgliedsstaatlichen Stellen also auch die Gerichte dazu verpflichtet, diejenige Auslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt einer EU-Richtlinie in der ihr vom Gerichtshof gegebenen Auslegung entspricht.

Das Problem besteht darin, dass die Grenzen der Auslegung dort zu sehen sind, wo eine richtlinienkonforme Auslegung dem Erkennen des Gesetzes und Verordnungsgebers nicht mehr entspricht oder noch nicht entspricht. Dies – so das Oberlandesgericht Hamm – sei hier der Fall. Die Bundesrepublik habe sich in dem Vertragsverletzungsverfahren nämlich ausdrücklich hinter das zwingende Preisrecht gemäß § 7 HOAI gestellt und dies auch ausführlich mit der zwingenden Sicherung der Qualität von Planungsleistungen und der Bausicherheit begründet. Damit ist eine richtlinienkonforme Auslegung gegen den erkennbaren Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers nicht möglich.

Das OLG Hamm hat konsequenterweise also die Vorschriften des § 7 HOAI in dem vorliegenden Rechtsstreit angewandt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Honorarvereinbarung nicht im Einklang mit § 7 Abs. 3 HOAI getroffen wurde und dies zur Folge hat, dass die Mindestsätze nach § 7 Abs. 5 HOAI abgerechnet werden können.

Allerdings hat das Oberlandesgericht Hamm die Revision uneingeschränkt zugelassen. Es bleibt nun abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
21. August 2019

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Neue VOB/A auch im Bereich oberhalb des EU-Schwellenwertes in Kraft getreten

Für die Bauvergaben unterhalb des EU-Schwellenwertes (5,548 Millionen Euro) erhielt die neue VOB/A, Abschnitt 1, z.B. für nordrhein-westfälische Kommunen bereits durch Bekanntgabe im Bundesanzeiger am 19. Februar 2019 Geltung. Grund hierfür ist die dynamische Verweisung auf die jeweils geltende VOB/A, Abschnitt 1, in dem maßgeblichen Runderlass (Vergabegrundsätze für Gemeinden nach § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen – Kommunale Vergabegrundsätze). 

Die VOB/A, Abschnitt 2, die die Regelungen für die Bauvergaben oberhalb des EU-Schwellenwertes enthalten, ist demgegenüber erst am 17. Juli 2019 in Kraft getreten. Hierfür notwendig war eine „Änderungsverordnung zu der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV)“. Der statische Verweis in § 2 VgV ist entsprechend geändert worden.

Inhaltlich sind die Änderungen des Abschnitts 2 der VOB/A überschaubar. So enthält bspw. § 8 EU Abs. 2 Nr. 4 VOB/A eine Klarstellung, dass die Abgabe mehrerer Hauptangebote im Grundsatz zulässig ist. Die neue Regelung zur Nachforderung von Unterlagen in § 16a EU VOB/A ist nunmehr der Regelung in § 56 VgV angeglichen worden, jedoch nicht vollständig.  

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
13. August 2019

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Die Mindest- und Höchstsatzregelung in der HOAI ist europarechtswidrig

EuGH Urteil vom 4. Juli 2019 in der Rechtssache C-377/17 und ihre Folgen für anhängige Rechtsstreitigkeiten

Bisher war umstritten, welche Auswirkungen eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in Bezug auf die EU-widrigkeit der Mindest- und Höchstsatzregelung der HOAI auf laufende Verfahren haben würde. Nunmehr liegt mit dem Urteil des OLG Celle vom 17. Juli 2019, AZ 14 U 188/18 ein Urteil vor, welches nach der Entscheidung des EuGH gefällt wurde. Darin kommt das OLG Celle zu dem Schluss, dass mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 4. Juli 2019 die Verbindlichkeit des HOAI-Preisrechtes hinfällig geworden sei. Die Mindest- und Höchstsatzregelung der HOAI sei europarechtswidrig. Wegen des Anwendungsvorbehaltes des Europarechts seien die Gerichte verpflichtet, die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden. Insoweit beruft sich das Oberlandesgericht Celle auf eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 4. Juli 2019, AZ: I B 6-20614/001, sowie auf einschlägige Kommentierungen. Die Entscheidung des EuGH in dem Vertragsverletzungsverfahren sei auch in laufenden Verfahren umzusetzen. Da der Europäische Gerichtshof für alle Mitgliedsstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslege, gelte eine davon betroffene Norm nur nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union so wie sie durch die im EuGH-Urteil verkündete Auslegung zu verstehen sei in allen Mitgliedsstaaten. Diese für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechtes wirke sich auf bestehende Vertragsverhältnisse aus, wenn dort in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf den HOAI-Preisrahmen ein Honorar in diesem Rahmen durchgesetzt werden soll. Nach Ausführungen des Oberlandesgerichtes Celle sind demnach Honorarvereinbarungen nicht deshalb unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten. Infolge der EuGH-Entscheidung vom 4. Juli 2019 sei es von Rechts wegen nicht mehr zulässig getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen. Honorarvereinbarungen, die das Preisrecht der HOAI ignorieren, seien daher unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr unzulässig. Wenn also – wie in dem von dem OLG Celle zu beurteilenden Fall – ein Pauschalhonorar unterhalb der Mindestsätze vereinbart worden war, dann ist diese Vereinbarung nicht wegen Verstoßes gegen die Mindestsätze der HOAI unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch diese Vereinbarung im Sinne eines sittenwidrig niedrigen Honorars konnte das Oberlandesgericht Celle in dem Zusammenhang nicht feststellen.

Fazit

Das Urteil ist interessant für Verfahren, in denen die Parteien von der Mindestsatzregelung abweichende unterschreitende Honorare vereinbart haben. Diese Vereinbarungen sind nicht deshalb unwirksam, weil sie unterhalb der Mindestsätze liegen. Wird keine Vereinbarung getroffen oder werden unterhalb der Mindestsätze liegende Honorare vereinbart, fehlt es insoweit aber an einer schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung, so wird teilweise die Auffassung vertreten, dass gemäß § 7 Abs. 5 HOAI unwiderleglich vermutet wird, dass die jeweiligen Mindestsätze vereinbart sind.

Begründet wird dies damit, dass die Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI von der EuGH-Entscheidung unberührt geblieben sei.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
31. Juli 2019

 

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EU-rechtwidriges HOAI-Preisrecht

Der Europäische Gerichtshof hat mit seinem Urteil vom 4. Juli 2019 in der Rechtssache C-377/17 festgehalten, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 15 Abs. 1, Abs. 2 g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen hat, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen für Architekten und Ingenieure beibehalten hat.

Im Einzelnen führt der Europäische Gerichtshof unter anderem aus:

Aufgrund Artikel 15 der Richtlinie 2006/123 gehört es zu den Aufgaben des Mitgliedsstaates zu prüfen, ob seine Rechtsordnungen, die in Absatz 2 aufgeführten Anforderungen vorsehen. In Absatz 2 war ausgeführt, dass Mitgliedsstaaten prüfen mussten, ob ihre Rechtsordnung die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit von folgenden nicht diskriminierenden Anforderungen abhängig macht: ….. g) Der Beachtung von festgesetzten Mindest- und/oder Höchstpreisen durch den Dienstleistungserbringer; ….

Aufgabe der Mitgliedsstaaten war es nach Absatz 3 zu prüfen, ob diese in Absatz 2 genannten Anforderungen folgende Bedingungen erfüllten:

„a) Nicht-Diskriminierung:

Die Anforderungen dürfen weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei Gesellschaften – aufgrund des Orts des satzungsmäßigen Sitzes darstellen;

b) Erforderlichkeit:

Die Anforderungen müssen durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein¸

c) Verhältnismäßigkeit:

Die Anforderungen müssen zur Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels geeignet sein; sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist;

diese Anforderungen können nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen ersetzt werden, die zum selben Ziel führen. …..“

Gemessen an diesen Voraussetzungen kommt der Europäische Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Anforderungen der HOAI, soweit sie Mindest- und Höchstsätze für Planungsleistungen für Architekten und Ingenieure festlegen, unter Artikel 15, Abs. 2 g) der Richtlinie 2006/123 fallen.

Um mit den Zielen dieser Richtlinie vereinbar zu sein – so der EuGH – müssen die im vorliegenden Fall streitigen Sätze als Anforderungen im Sinne dieser Bestimmung deshalb die 3 in Artikel 15 Abs. 3 dieser Richtlinie genannten Bedingungen erfüllen, d.h. sie dürfen keine Diskriminierung darstellen und müssen zur Verwirklichung eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses erforderlich und verhältnismäßig sein.

Kritisch sieht der EuGH die Frage, ob die zweite bzw. dritte Voraussetzung vorliegt. Die Bundesregierung hatte angegeben, dass mit den Mindestpreisen die Ziele der Qualität der Planungsleistungen, des Verbraucherschutzes, der Bausicherheit, des Erhalts der Baukultur und des ökologischen Bauens erreicht werden sollen. Die Höchstpreise sollen den Verbraucherschutz sicherstellen, in dem sie die Transparenz der Honorare im Hinblick auf die entsprechenden Leistungen gewährleiten und überhöhte Honorare unterbinden sollen.

Dem konnte der EuGH nicht folgen. Insbesondere stellte sich die Frage, inwieweit die HOAI zur Verwirklichung dieser Ziele geeignet war und ob es zu deren Erreichung nicht weniger einschneidende Maßnahmen geben könnte.

Grundsätzlich bezweifelt der EuGH nicht, dass die Existenz von Mindestsätzen für die Planungsleistungen im Hinblick auf die Beschaffenheit des deutschen Marktes dazu beitragen kann, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und folglich dazu, die von der Bundesrepublik angegebenen Ziele zu erreichen. Jedoch sei daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hierzu hat die Kommission der Bundesrepublik vorgehalten, dass die deutsche Regelung das Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten, nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolge. Da die Erbringung von Planungsleistungen in Deutschland nicht Personen vorbehalten sei, die eine reglementierte Tätigkeit ausüben, gebe es jedenfalls keine Garantie, dass die Planungsleistungen von Dienstleistungserbringern erbracht würden, die ihre entsprechende fachliche Eignung nachgewiesen hätten. Hierzu hat die Bundesrepublik in der Tat in ihren Schriftsätzen ausgeführt, dass die Planungsleistungen nicht bestimmten Berufsständen vorbehalten sei und neben Architekten und Ingenieuren auch andere, nichtreglementierte Dienstleistungsanbieter Planungsleistungen erbringen können.

Der Umstand, dass in der Bundesrepublik Planungsleistungen von Dienstleistern erbracht werden können, die nicht ihre entsprechende fachliche Eignung nachgewiesen haben, lasse – so der EuGH – im Hinblick auf das mit den Mindestsätzen verfolgte Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu erhalten, eine Inkohärenz in der deutschen Regelung erkennen. Die Mindestsätze sind nach seiner Meinung nicht geeignet ein solches Ziel zu erreichen, wenn für die Vornahme der Leistungen, die diesen Mindestsätzen unterliegen, nicht selbst Mindestgarantien gelten, die die Qualität dieser Leistungen gewährleisten können. Deshalb sei festzustellen, dass es der Bundesrepublik nicht gelungen sei nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, das Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen.

Nach Meinung des Europäischen Gerichtshofes können dagegen die Höchstsätze zum Verbraucherschutz beitragen, in dem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. Auch hier sei es aber der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen zu begründen, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagenen Maßnahmen, z.B. Kundenpreisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würden, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich sei das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig anzusehen.

Aus diesen Erwägungen heraus ist der Europäische Gerichtshof zu dem Schluss gelangt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 15 Abs. 1, Abs. 2 g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 verstoßen hat, weil sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
31. Juli 2019

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Kein Vorschuss zur Mängelbeseitigung wegen fehlender Kündigung vor Abnahme

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat seine Entscheidung vom 14. Mai 2019 – 10 U 15/19 die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH Urteil vom 14. November 2017 – AZ. VII ZR 65/14) bestätigt, wonach der Auftraggeber bei einem VOB/B-Vertrag vor Abnahme keine Kostenerstattungsansprüche gegen den Auftragnehmer hat, wenn er wegen mangelhafter Leistungen nicht zuvor den Vertrag gekündigt hat.

Wie schon der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 14. November 2017 ausgeführt hat, setzt ein Kostenvorschussanspruch oder ein Anspruch auf Kostenerstattung wegen mangelhafter Leistungen bei einem VOB/B-Vertrag vor Abnahme der Werkleistung voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer nicht nur erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, sondern auch eine schriftliche Kündigung erklärt wurde.

Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die Erfüllung verweigert und der Auftraggeber darüber hinaus zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will. Dieses konkludente Verhalten des Auftraggebers ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes deshalb erforderlich, weil mit der Kündigungsregelung der Zweck verfolgt wird, klare Verhältnisse zu schaffen. Deshalb muss der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt konkludent zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will.

Für die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers sind zudem strenge Maßstäbe anzusetzen. Wie das Oberlandesgericht Stuttgart in seiner obigen Entscheidung ausgeführt hat, reicht die bloße Untätigkeit des Unternehmers auf Mängelanzeigen hin oder ein Bestreiten der Verantwortlichkeit für ein Mängelerscheinungsbild hierfür nicht aus (s. hierzu auch Entscheidung des OLG Celle vom 8. Dezember 2016, AZ: 6 U 50/16). Das OLG Frankfurt (Urteil vom 28. September 2016, AZ: 13 U 128/15) sieht auch in der Einstellung der Arbeiten wegen Zahlungsverzugs verbunden mit der Erklärung, keine weiteren Arbeiten mehr zu erbringen, keine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mangelbeseitigung.

Festzuhalten ist, dass bei einem VOB/B-Vertrag vor Abnahme im Falle auftretender Mängel Vorsicht geboten ist. Eine vorschnelle Beseitigung der Mängel kann die Kostenerstattungsansprüche kosten, wenn nicht vorher gekündigt wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
30. Juli 2019

 

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Eigenschaft einer Kaufsache

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18 folgendes ausgeführt:

1.

Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjektes vereinbart haben. 

2.

Regeln die Kaufvertragsparteien dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjekts nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. 

3.

Ein allgemeiner Haftungsausschluss erfasst auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1, S. 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstücks. 

In dem streitigen Verfahren hatten die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten zu 1) unter Ausschluss der Haftung ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück gekauft. Im notariellen Vertrag hieß es unter anderem:

„…. die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes.“

In dem Verkaufsexposé des Beklagten zu 3), des Maklers, hieß es unter anderem: 

„Es besteht die Erlaubnis 2 bis 3 Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil zu errichten. Daneben gibt es eine angrenzende Weide, die gepachtet werden kann.“

Die Klägerin und ihr Ehemann erklärten den Rücktritt von dem Kaufvertrag, nachdem sie feststellten, dass für die Bebauung mit Pferdeboxen weder eine Baugenehmigung vorlag, noch eine solche Bebauung genehmigungsfähig war.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1) und 3) blieb erfolglos.

Die revisionsrechtliche Nachprüfung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hatte Bestand, die Revision des Beklagten zu 3) dagegen Erfolg.

In Bezug auf die Verkäuferin, die Beklagte zu 1), führte der Senat aus, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin und ihres Ehemannes gegen die Beklagte zu 1) aus § 434 Abs. 1 S. 3, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums am erworbenen Grundstück zu Recht bejaht habe. Das Kaufobjekt weise einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB auf, weil abweichend von den Angaben in dem Verkaufsexposé, keine Baugenehmigung für die Errichtung von bis zu 3 Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil erteilt war und eine solche Baugenehmigung öffentlich-rechtlich auch nicht genehmigungsfähig war.

In dem Zusammenhang wies der Senat nochmals darauf hin, dass zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache die Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf. Hierzu zählen auch Angaben in einem Exposé. Vorliegend konnten die Käufer erwarten, dass die Pferdeboxen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit auch baurechtlich zulässig sind. Die Annahme eines Sachmangels wegen des Fehlens einer Eigenschaft der Kaufsache, setzt nicht voraus, dass die Eigenschaft in dem notariellen Kaufvertrag Erwähnung findet.

Das Gesetz unterscheidet zwischen einer von den Vertragsparteien vereinbarten und der gesetzlich vorgegebenen Beschaffenheit einer Kaufsache. Die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann, zählen zu der nach dem Gesetz geschuldeten Beschaffenheit, wie sich – so der Bundesgerichtshof – daraus ersehen lasse, dass es in § 434 Abs. 1 S. 3 BGB heißt, diese Eigenschaften gehörten „zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2“. 

Im Weiteren setzt sich der Bundesgerichtshof mit der Argumentation auseinander, dass es wertmäßig keinen Unterschied machen könne, ob der Verkäufer Angaben zur Kaufsache in einer öffentlichen Äußerung mache oder aber nur gegenüber dem Käufer, z.B. anlässlich einer Besichtigung des Grundstücks. Zwar sei in beiden Fällen – anders als bei der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB – zu beurteilen, welche Rechtsfolgen eine Information des Verkäufers über die Kaufsache nach sich ziehe. Der Maßstab sei aber jeweils ein anderer. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs richtet sich eine öffentliche Äußerung des Verkäufers an die Öffentlichkeit. Dies präge die Erwartung an die Beschaffenheit der Sache. Deshalb steht diese Eigenschaft den in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB bezeichneten Eigenschaften gleich. Wann eine Äußerung des Verkäufers, die nur an den späteren Käufer gerichtet sei, zu einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 führe, sei dagegen eine Frage der Auslegung. Hierzu hat der Senat die Auslegungsgrundsätze entwickelt, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führe. 

Der Bundesgerichtshof sieht es auch als rechtsfehlerfrei an, wenn das Berufungsgericht annimmt, dass die öffentliche Äußerung der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht durch die Übergabe von Kopien der Bauakte im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 BGB in gleichwertiger Weise berichtigt worden sei. Eine Berichtigung setze jedenfalls voraus, dass der Verkäufer klar darauf hinweist, dass eine bestimmte öffentliche Äußerung unrichtig ist. Es sei dagegen nicht ausreichend, wenn aus den übergebenen Unterlagen für den Käufer Zweifel an der Richtigkeit der öffentlichen Angaben des Verkäufers entstehen könnten.

Die Haftung der Beklagten zu 1) sei auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass in dem notariellen Kaufvertrag ausdrücklich erwähnt ist, dass die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes gehört. Mit dieser Formulierung hätten die Parteien keine von den Angaben im Exposé abweichende Beschaffenheitsvereinbarung getroffen.

In dem Zusammenhang weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass die Vorschrift des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB unter dem Vorbehalt steht, dass nichts Anderweitiges vereinbart worden ist. Das betrifft auch den vereinbarten Haftungsausschluss. Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjekts vereinbart haben. Haben die Vertragsparteien daher über die Beschaffenheit der Sache eine von der öffentlichen Äußerung abweichende Vereinbarung getroffen, scheidet ein Rückgriff auf die öffentliche Äußerung aus. Regeln die Kaufparteien jedoch, dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjektes nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB. Denn es wird kein bestimmter Zustand der Kaufsache als vertragsgemäß festgelegt, vielmehr ist eine solche Abrede darauf gerichtet, für eine bestimmte Beschaffenheit nicht einstehen zu wollen. Dieses vorausgesetzt handelt es sich bei der Regelung im notariellen Kaufvertrag, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine bestimmte Eigenschaft in Bezug auf die Bebauung oder Verwendung des Grundstückes – so der Bundesgerichtshof – werde gerade nicht vereinbart. Eine gegenüber den Angaben im Exposé vorrangige Beschaffenheitsvereinbarung hätte nämlich einen bestimmten Zustand des Grundstückes in Bezug auf die Pferdehaltung zum Gegenstand haben müssen. Daran fehle es hier. Das Exposé wurde hier also nicht berichtigt. Die Regelung bringt nur zum Ausdruck, dass der Verkäufer für die Möglichkeit einer weiteren Bebauung nicht einstehen will. Damit handelt es sich zwar möglicherweise um einen wirksamen Haftungsausschluss. Da sich der allgemeine Haftungsausschluss nicht auf solche Beschaffenheiten erstreckt, die die Parteien nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vereinbart haben, sei eine Regelung, wonach eine bestimmte Eigenschaft nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehöre, jedenfalls zur Klarstellung sinnvoll. 

Der Bundesgerichtshof geht allerdings davon aus, dass der vereinbarte allgemeine Haftungsausschluss auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstückes erfasse. Hierauf könne sich die Beklagte zu 1) jedoch gem. § 444 BGB nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen haben. Die Offenbarungspflicht der Beklagten zu 1) habe sich daraus ergeben, dass die unrichtigen Angaben im Exposé über die Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen eine Fehlvorstellung der Klägerin hervorgerufen habe. Die Beklagte zu 1) habe den Sachmangel zumindest für möglich gehalten. Sie war damit einverstanden, die Angaben zur Errichtung der Pferdeboxen in das Exposé aufzunehmen. Sie wusste, dass hierfür jedoch keine sichere Tatsachengrundlage bestand. Dass für die Klägerin und ihren Ehemann die Pferdehaltung auf dem Grundstück wichtig war, war dem Beklagten zu 3) bekannt. Dieses Wissen muss sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen. 

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zeigt einmal mehr, dass Vorsicht geboten ist bei Äußerungen, die in Maklerexposés aufgenommen werden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
18. Juni 2019
 

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Zulässige Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen Architekt und Bauherrn

Das Oberlandesgericht München hat sich mit dem Urteil vom 9. August 2016 – 9 U 2574/15 Bau (Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesgerichtshof am 19. Dezember 2018 zurückgewiesen) mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen ein Haftungsausschluss bzw. eine Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen Bauherrn und Architekt zu Stande kommen kann.

In dem Rechtsstreit nimmt der Kläger als Bauherr den Architekten und den Unternehmer wegen Feuchtigkeitsmängeln an den Balkonanlagen seines neu errichteten Hauses in Anspruch. Der Architekt, der mit den Leistungen der Leistungsphase 3 – 9 des § 34 HOAI beauftragt war,  hatte mehrere Planungen zur Entwässerung der Balkone erstellt. Keine dieser Planungen kam zur Ausführung. Vielmehr wünschte der Kläger die Ausführung mit handgefertigter Kupferkästen. Der Architekt erstellte ein Schreiben, welches von dem Kläger gegengezeichnet wurde, in dem er diesen darauf hinwies, dass er den Kläger ausdrücklich darauf aufmerksam mache, dass er Bedenken gegenüber der von dem Kläger gewünschten Ausführung der Balkonentwässerung mit handgefertigten Kupferkästen habe. Es liege dem Kläger ein Angebot des ausführenden Unternehmers vor, welches ein zuverlässiges DIN-gerechtes Ausführungssystem beinhalte. Der Architekt erklärte ausdrücklich in dem Schreiben, dass er die Haftung für die Ausführung mit handgefertigten Kupferkästen nicht übernehmen könne und übernehmen werde. Er bat um Bestätigung, dass trotz der Aufklärung durch ihn auf der Baustelle der Kläger an dem Wunsch festhalte, die Arbeit entgegen den anerkannten Regeln der Technik durchführen zu lassen.

Der Kläger hatte gegenüber dem Architekten in I. Instanz Erfolg mit seiner Schadensersatzklage. In II. Instanz wurde das Urteil aufgehoben und die Klage gegen den Architekten abgewiesen. In dem Zusammenhang stellte das Oberlandesgericht München klar, dass eine Haftungsfreistellung zwischen den Parteien individualvertraglich vereinbart werden könne, und zwar in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB. Das vorliegende Schreiben beinhalte eine solche Haftungsfreistellungsvereinbarung und nicht nur einen reinen Bedenkenhinweis. Das Schreiben bezieht sich ausdrücklich darauf, dass eine Haftung für die Ausführung der Entwässerung des Balkonaufbaus nicht übernommen werde. Der Kläger hat diese Vereinbarung gegengezeichnet.

Im Einzelnen führt das Oberlandesgericht München aus, dass es grundsätzlich keinerlei Probleme darin sieht, die Haftung des Architekten durch Individualvereinbarung auszuschließen oder zu beschränken. Dies gelte zumindest, sofern diese Vereinbarungen nicht gegen gesetzliche Verbote verstoßen. Ihre Grenze hat die Haftungsfreistellung in §§ 138, 242 BGB, d.h. auch Individualvereinbarungen dürfen keine haftungsbeschränkenden Regelungen enthalten, die aufgrund einseitiger Interessenwahrnehmung das Gerechtigkeitsgebot verletzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben sei deshalb dann nicht mehr gewahrt, wenn der Haftungsausschluss mit der Stellung des Architekten als Sachwalter des Bauherrn und dem damit einhergehenden besonderen Vertrauensverhältnis bezüglich des berufstypischen Pflichtenkreises des Architekten unvereinbar sei. Dies sei hier im konkreten Fall nicht gegeben. Die Haftungsfreistellung sei auf einen eng umgrenzten, klar überschaubaren Bereich begrenzt. Im Übrigen habe der Architekt seine Tätigkeit fortgeführt und die Interessen des Klägers auch beachtet. 

Fazit:

Architekten, die Bedenken hinsichtlich der Ausführung von Wünschen der Bauherrn haben, sollten klar und deutlich diese vortragen, auf die Konsequenzen hinweisen und eine individuelle Haftungsfreizeichnung erwirken. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sie für auftretende Mängel haften.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
17.04.2019

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