Update: Coronavirus (SARS-CoV-2) Leistungsstörungen im Bau- und Architektenvertrag

Das Thema Coronavirus (SARS-CoV-2) stellt auch die Baubranche weiter vor Herausforderungen. Nachdem zunächst mögliche Personal- bzw. Lieferengpässe im Vordergrund der Diskussion standen, stellen sich zwischenzeitlich deutlich weitergehende Fragen, sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur. Und auch der Gesetzgeber ist nicht untätig geblieben:

Der Bundestag hat am 25.03.2020 einstimmig ein Gesetz „zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ verabschiedet. Unter Artikel 240 EGBGB wurden coronaspezifische Regelungen für das Vertragsrecht eingeführt, unter anderem ein Moratorium, d.h. Leistungsverweigerungsrechte aus Gründen der Coronapandemie. Die Neuregelungen in Artikel 240 EGBGB treten am 01.04.2020 in Kraft.

Die Regelung des Moratoriums findet sich im neu eingefügten Artikel 240 § 1 EGBGB und gilt für Verbraucher und Kleinstunternehmen unter der Voraussetzung, dass diesen die Erbringung der Vertragsleistung aus Umständen der Coronapandemie nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Das Leistungsverweigerungsrecht gilt allerdings lediglich in Bezug auf wesentliche Dauerschuldverhältnisse, worunter ausweislich der Gesetzesbegründung etwa Pflichtversicherungen, Verträge über die Lieferung von Strom, Gas, Wasser oder über Telekommunikationsdienste fallen sollen (BT-Drucks. 19/18110, S. 34). Für das Bauvertragsrecht dürften die Regelungen damit vorerst keine Rolle spielen.

Hier sind in erster Linie stets die vertraglichen Vereinbarungen maßgeblich. Findet sich dort keine Regelung oder sind die Regelungen möglicherweise unwirksam, gilt Folgendes:

1. VOB-Vertrag

Haben die Parteien die Geltung der VOB/B (wirksam) vereinbart, findet sich eine detaillierte Regelung für Leistungsstörungen und deren Folgen in § 6 VOB/B. Danach ist zunächst zu prüfen, ob überhaupt eine Behinderung vorliegt, was vom Auftragnehmer darzulegen ist. Erst in einem zweiten Schritt kommt es darauf an, worauf diese Behinderung zurückzuführen ist.

Aus einer Behinderungsanzeige müssen – auch in Zeiten der Coronakrise – die hindernden Umstände in hinreichender Klarheit hervorgehen; es sind Angaben zu machen, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019, 2 U 81/19; BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98). Eine Behinderung liegt nach der Rechtsprechung nicht vor, wenn die vermeintlich behindernden Umstände durch Umstellungen im Bauablauf abgefangen werden können (BGH, Urteil vom 21.03.2002, VII ZR 224/00). Ein pauschaler Hinweis des ausführenden Unternehmens reicht also im Falle der Coronakrise genauso wenig aus wie bei schwierigen Witterungsbedingungen. Im Falle behördlicher Betriebsstilllegungen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) dürfte die Darlegung der Behinderung jedoch einfacher fallen.

Liegt eine Behinderung vor und ist diese auf höhere Gewalt oder für den Auftragnehmer unabwendbare Ereignisse zurückzuführen, führt dies zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B) und zum Ausscheiden von Schadensersatzansprüchen. Dass es sich bei der Coronapandemie um höhere Gewalt oder unabwendbare Ereignisse handelt, dürfte nach dem Verlauf der letzten Wochen außer Frage stehen.

2. BGB-Bauvertrag

Für den BGB-Bauvertrag fehlt zwar eine konkrete Regelung wie in der VOB/B. Im Ergebnis können vorstehende Ausführungen jedoch auch auf den BGB-Bauvertrag übertragen werden. Hier bestimmt § 286 Abs. 4 BGB, dass der Schuldner nicht in Verzug kommt, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Fälle höherer Gewalt hat der Auftragnehmer per Definition nicht zu vertreten. Insofern kommen auch keine Schadensersatzansprüche gegen ihn in Betracht.

Kann der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund der Coronapandemie tatsächlich in keiner Weise erbringen, läge zudem eine vorübergehende Unmöglichkeit vor. In diesem Fall wären Auftragnehmer wie Auftraggeber von ihren Leistungs- bzw. Gegenleistungspflichten vorübergehend befreit (§§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 S. 1 BGB).

3. Architekten- und Ingenieurverträge

Vorstehende Ausführungen gelten gleichermaßen für Architekten- und Ingenieurverträge gemäß den §§ 650p ff. BGB. Die Probleme, die sich für Planer und Fachplaner derzeit stellen, dürften jedoch noch komplexer sein, als die der ausführenden Unternehmen.

Sowohl die an der Planung fachlich Beteiligten als auch die ausführenden Gewerke sind so untereinander zu koordinieren, dass ein kontinuierlicher Bauablauf ermöglicht wird. Bei der Erstellung der Leistungsverzeichnisse wird zu prüfen sein, ob Materialien lieferbar sind. Der Planer ist gut beraten, zusätzliche zeitliche Puffer in der Terminplanung vorzusehen. Hat ein Planer die Funktion des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators (SiGeKo) übernommen, wird dieser seinen Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan aufgrund der aktuellen Situation überarbeiten müssen.

In honorarrechtlicher Hinsicht kann eine gegebenenfalls erforderliche Wiederholung von Grundleistungen berechtigte Mehrhonorarforderungen des Planers auslösen. Hier gelten die allgemeinen Grundsätze. Aufgrund des nicht unerheblichen Mehraufwands des Planers kann zudem unter Umständen ein Anspruch auf Anpassung des Vertrags wegen Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen (§ 313 BGB).


II. Ausblick

Die seit dem 23.03.2020 bundesweit geltenden Ausgangsbeschränkungen sehen regelmäßig Befreiungen für Handwerksbetriebe vor, sodass Bauleistungen unter Einhaltung von Schutzvorkehrungen weiter erbracht werden können (vgl. etwa § 7 CoronaSchVO NRW vom 22.03.2020). Der rechtliche Rahmen für die weitere Vertragsdurchführung wird auch davon abhängen, wie sich die Lage weiter entwickelt.

Bei längerfristiger Behinderung oder sogar Unterbrechung der Vertragsausführung kann eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) sowie in letzter Konsequenz die Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund in Betracht kommen. Es ist jedoch Vorsicht geboten, die Voraussetzungen hierfür vorschnell zu bejahen. Darüber hinaus gilt:

1. VOB-Vertrag

Für den VOB-Vertrag finden sich konkrete Regelungen für eine Unterbrechung der Leistung zudem in § 6 Abs. 5 und 7 VOB/B. Während § 6 Abs. 5 VOB/B die Abrechnung der bisherigen Leistungen betrifft, beinhaltet § 6 Abs. 7 VOB/B ein Sonderkündigungsrecht, wenn eine Unterbrechung länger als 3 Monate dauert. Eine Unterbrechung der Leistung in diesem Sinne liegt jedoch erst vor, wenn der Auftragnehmer wirklich keinerlei Tätigkeiten mehr entfaltet.

2. BGB-Bauvertrag, Architekten- und Ingenieurverträge

Wie oben ausgeführt, können Leistungsstörungen zu einer vorübergehenden Unmöglichkeit der Leistungserbringung führen. Diese kann im Einzelfall einer dauernden Unmöglichkeit gleichstehen. Der BGH hat in einem solchen Fall bereits in entsprechender Anwendung von § 645 Abs. 1 BGB einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers angenommen (BGH, Urteil vom 11.03.1982, VII ZR 357/80).

In dem Fall war die weitere Leistungserbringung (Montage einer Anlage im Iran) aufgrund politischer Unruhen bereits für 3 Jahre unmöglich gewesen. Hier ging es dann um die Frage, wem das Risiko von politischen Unruhen zuzuordnen war. Auf Leistungsstörungen aufgrund der Coronapandemie lässt sich diese Rechtsprechung jedoch nach unserer Auffassung nicht übertragen, nicht zuletzt weil der Fall einer Pandemie weder dem Risikobereich des Auftraggebers noch des Auftragnehmers zugeordnet werden könnte.

III. Praxishinweise

Zu prüfen sind immer zuerst die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Insbesondere in internationalen Verträgen ist eine Klausel für Fälle höherer Gewalt („Force Majeure“) regelmäßiger Vertragsbestandteil. Im internationalen Warenverkehr kann zudem Art. 79 CISG zu beachten sein.

Die Kündigung des Vertrags sollte grundsätzlich letztes Mittel sein. Öffentliche Auftraggeber stünden im Falle einer Vertragskündigung vor der Problematik, die Leistungen neu vergeben zu müssen.

In allen Fällen sind die bauvertraglichen Kooperationspflichten zu beachten: auch in Zeiten der Coronakrise bestehen entsprechende Hinweis- und Informationspflichten, insbesondere zur Vermeidung von Schäden am Bauwerk. Auch der Auftraggeber sollte seinen Pflichten und Obliegenheiten pflichtgemäß nachkommen und im eigenen Interesse eine Bauzeitverzögerung vermeiden.


Lars Maria Markmann
Rechtsanwalt
1. April 2020

 

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CORONA: Update Mietrecht / befristeter Kündigungsausschluss

Kündigungen von Miet- und Pachtverhältnissen wegen Mietrückständen vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 sollten, soweit der Mietrückstand auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, unzulässig sein. Dies gilt für gewerbliche Miet-verhältnisse ebenso wie für die Miete von Wohnraum.

Die Bundesregierung hat am gestrigen Montag, den 23.03.2020 ein Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie auf den Weg gebracht. Die gesetzliche Regelung, die noch in dieser Woche den Bundestag und den Bundesrat durchlaufen soll, sieht vor, dass ein Vermieter ein Mietverhältnis über ein Grundstück oder über Räume nicht allein deshalb kündigen kann, weil der Mieter im Zeitraum vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht zahlen kann, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Damit wird die Möglichkeit ausgeschlossen, im benannten Zeitraum Mietverhältnisse außerordentlich fristlos gemäß § 543 BGB oder ordentlich mit berechtigtem Interesse gemäß § 573 BGB wegen Zahlungsverzugs zu kündigen. Diese Regelung gilt nur in den Fällen, in denen die Nichtzahlung der Miete Folge der Ausbreitung der COVID-19-Pandemie ist. Sollte der Mieter aus anderen Gründen zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig sein, so ist eine Kündigung weiter nach den gesetzlichen Vorschriften möglich.

Wichtig:

Die grundsätzliche Verpflichtung zur Zahlung der Miete entfällt durch diese gesetzliche Regelung nicht! Der Gesetzgeber regelt nur die Folgen der Nichtzahlung für einen begrenzten Zeitraum. Die Zahlungspflicht bleibt im vertraglichen Umfang bestehen.

Den Zusammenhang zwischen der Zahlungsunfähigkeit und der COVID-19-Pandemie muss der Mieter im Streitfall glaubhaft machen. Er hat die Tatsachen darzulegen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass er infolge der COVID-19-Pandemie nicht in der Lage ist, seine Miete zu erbringen. Er kann hierzu entsprechende Nachweise, wie auch Anträge auf Gewährung staatlicher Leistungen oder eine Bescheinigung des Arbeitgebers über das Einkommen, vorlegen.

Mieter von Gewerbeimmobilien sollen den Zusammenhang zwischen COVID-19-Pandemie und Nichtleistung auch dadurch deutlich machen können, dass sie darlegen, dass ihnen durch Rechtsverordnung oder behördliche Veranlassung der Betrieb ihres Gewerbes untersagt oder erheblich eingeschränkt worden ist.

Die gesetzlichen Neuregelungen sollen ausdrücklich Kündigungen wegen Zahlungsverzuges betreffen. Sonstige Kündigungsmöglichkeiten sollen weiterhin bestehen bleiben. Nach dem derzeitigen Entwurf der Bundesregierung ist der Kündigungsausschluss nur bis zum 30.06.2022 anwendbar. Bis zu diesem Datum müssen dann die Kündigungsrückstände wieder ausgeglichen werden. Dies dürfte den Mietern eine erhebliche Zeitspanne zum Ausgleich der Mieten einräumen. Nach Ablauf der genannten Frist sind Kündigungen dann wieder, auch mit Blick auf Zahlungsrückstände für die Zeit vom 01.04.2020 bis 30.06.2020, möglich.

Die Regelung soll am 01.04.2020 in Kraft treten. Die Bundesregierung hat darüber hinaus das Recht, durch Rechtsverordnung eine Verlängerung des genannten Zeitraums bis zum 30.09.2020 zu bestimmen. Eine darüber hinausgehende Verlängerung des Zeitraums soll dann nur mit Beschluss des Bundestages und ohne Zustimmung des Bundesrates zulässig sein.

Sollte dieses Gesetzesvorhaben umgesetzt werden, wovon auszugehen ist, hat die Bundesregierung Mietern, aber auch Vermietern klare Handlungsregelungen aufgezeigt. Mieter müssen nicht befürchten, ihre Wohnungen oder Gewerbemieter ihr Ladenlokal zu verlieren, wenn sie infolge der COVID-19-Pandemie in finanzielle Schieflage geraten sind. Auch für die Vermieter hat die Bundesregierung ein klares Signal gesetzt. Die Pflicht zur Zahlung der Miete entfällt nicht. Diese bleibt weiterhin bestehen. Es entfällt nur die Rechtsfolge der Kündigung bis zum 30.06.2022.

 

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

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CORONA: Update Wohnungseigentumsrecht

Die Bundesregierung hat in dem gestern auf den Weg gebrachten Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie auch Regelungen zum Wohnungseigentumsrecht beschlossen. Die Bundesregierung hat erkannt, dass mit Blick auf die derzeitige COVID-19-Pandemie die Durchführung von Eigentümerversammlungen gerade bei größeren Gemeinschaften ausgeschlossen ist. Versammlungsorte sind nicht zu finden. Gaststätten sind z.B. geschlossen. Vor diesem Hintergrund soll gesetzlich geregelt werden, dass der zuletzt bestellte Verwalter im Sinne des Wohnungs-eigentumsgesetzes bis zu seiner Abberufung oder bis zur Bestellung eines neuen Verwalters im Amt bleibt. Ferner sieht das Gesetz vor, dass der von den Wohnungseigentümern beschlossene Wirtschaftsplan bis zum Beschluss eines neuen Wirtschaftsplans fortgelten soll. Diese gesetzliche Regelung soll, soweit das Gesetz dann beschlossen wird, mit Wirkung zum 01.03.2020 in Kraft treten und soll bis zum 31.03.2021 fortgelten.

In der Begründung wird ausdrücklich auf die Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG Bezug genommen, die dem Verwalter die Möglichkeit gibt, in dringenden Fällen die Maßnahmen zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums auch ohne vorhergehende Beschlussfassung durch die Eigentümer zu treffen.

Außerdem wird in der Begründung darauf hingewiesen, dass ein dringender Fall dann vorliegt, wenn die vorherige Beschlussfassung der Eigentümer in der Eigentümerversammlung nicht möglich ist. Der Verwalter soll demnach die unaufschiebbaren Maßnahmen veranlassen können. Dies soll insbesondere für Fälle gelten, in denen dem gemeinschaftlichen Eigentum ein Schaden droht, wenn nicht umgehend gehandelt wird. Daneben werden in der Begründung auch die Regelungen des § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WEG erwähnt, welche den Verwalter berechtigen, Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind. Ziel des Gesetzgebers ist ganz eindeutig, die Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft auch in Notsituationen wie der COVID-19-Pandemie sicherzustellen. Die Eigentümergemeinschaft soll nicht verwalterlos dastehen. Sie soll auch nicht ohne finanzielle Mittel dastehen. Dies dürfte dem Gesetzgeber gelungen sein.

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

 

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CORONA - Vorsicht bei der Mietminderung

Für viele Gewerbemieter stellt sich die Frage, ob sie, nachdem sie in Folge wörtlicher Anordnung zur Schließung ihres Ladenlokales verpflichtet worden sind, auch weiterhin verpflichtet sind, ihre monatliche Miete zu zahlen. So schmerzhaft dies für die betroffenen Gewerberaummieter ist, die Antwort dürfte wohl „ja“ lauten. In der Presse ist derzeit vereinzelt zu lesen, dass eine behördliche Anordnung zur Einstellung des Geschäftsbetriebes in einem Ladenlokal im Zusammenhang mit der Corona-Krise einen den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigenden und damit letztlich zur Minderung führenden Mangel darstellt. Die Mieter wären in einem solchen Falle berechtigt, die Miete zu mindern. Dieser Rat ist gefährlich! Ohne entsprechende gesetzliche Regelungen, die offenbar durch die Bundesregierung derzeit vorbereitet werden, läuft der Mieter Gefahr, dass das Mietverhältnis durch den Vermieter bei einem entsprechenden Zahlungsverzug von z.B. zwei Monatsmieten zu Recht außerordentlich fristlos gekündigt wird.

Eine behördliche Anordnung zur Einstellung des Geschäftsbetriebs in Folge der Corona-Krise dürfte nämlich keinen Mangel der Mietsache darstellen. Grundsätzlich ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter das Mietobjekt in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zur Verfügung zu stellen. Wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, dürften sie nicht durch eine behördlich angeordnete Betriebseinstellung im Zusammenhang mit der Corona-Krise beseitigt werden. Die Behörde untersagt nämlich nicht die Nutzung der Räume zum vertragsgemäßen Gebrauch, sondern untersagt dem Mieter die Aufrechterhaltung des Betriebes mit Blick auf gefahrenabwehrrechtliche Aspekte. Die Rechtsgrundlage für entsprechende Anordnungen findet sich dementsprechend für Nordrhein-Westfalen in §§ 32, 28 Abs. 1 S. 1, 2 Infektionsschutzgesetz i.V.m. der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2. Ziel dieser behördlichen Anordnung ist die Vermeidung unnötiger Sozialkontakte und die Vermeidung des Aufeinandertreffens verschiedenster möglicherweise infizierter Personen oder Personengruppen. Bei der Anordnung zur Einstellung des Betriebes geht es somit nicht um die Frage, ob das Mietobjekt weiterhin zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignet ist oder nicht, sondern vielmehr um Maßnahmen der Gefahrenabwehr, nämlich die Verfolgung des Ziels, dass nicht unnötige weitere Sozialkontakte entstehen. Die Anordnung der Behörde richtet sich demnach auch nicht, wie dies zum Beispiel bei baurechtlichen Nutzungsuntersagungsverfügungen (die Gebrauchshindernisse darstellen können) der Fall wäre, an den Vermieter und an den Mieter, sondern ausschließlich an den Mieter. Vor diesem Hintergrund dürfte wohl eher kein Mangel der Mietsache mit der Folge der Entstehung des Minderungsrechtes vorhanden sein. Es ist also bei übereilten Mietminderungen Vorsicht geboten. Hiervon sollte zunächst Abstand genommen werden.

Nach Presseberichten ist damit zu rechnen, dass die Bundesregierung kurzfristig über eine gesetzliche Regelung entscheidet, die hoffentlich vor der fälligen Aprilmiete in Kraft tritt. Hierüber werden wir berichten.

Wir können daher vor Mietminderungen ohne Rücksprache und Einvernehmen mit dem Vermieter nur abraten, zumal in einem Großteil der gewerblichen Mietverträge das Recht zur Minderung durch Einbehalt der Miete ausgeschlossen ist. Wer hier auf der sicheren Seite sein will, sollte die Miete unter dem Vorbehalt der Rückzahlung wegen etwaiger Mängel zahlen und die weitere Entwicklung sowohl hinsichtlich der Gesetzeslage als auch bezüglich der rechtlichen Diskussion abwarten.

 

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

 

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WhatsApp-Verkehr belegt Schwarzgeldabrede; Werkvertrag ist nichtig

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 21.01.2020, Az. 21 U 34/19, festgehalten, dass ein Gericht auch dann von der Nichtigkeit eines Werkvertrages ausgehen kann, wenn keine der Parteien sich darauf beruft. Die Schwarzgeldabrede wurde von dem Gericht in dem konkreten Fall unter anderem anhand eines WhatsApp-Austausches zwischen den Parteien festgestellt. Die Auswertung dieser schriftlichen Kommunikation habe ergeben, dass zur Überzeugung des Senates stillschweigend eine Schwarzgeldvereinbarung zustande gekommen ist. Zu dieser Erkenntnis kommt das Gericht, obwohl beide Parteien eine solche Abrede bestritten haben.

In dem zu entscheidenden Fall ging es darum, dass der Beklagte Eigentümer eines Hausgrundstückes ist und die Klägerin umfangreiche Baumaßnahmen in dem Objekt durchführte. Die Klägerin verlangt mit der Klage Zahlung restlichen Werklohnes. In dem Zusammenhang wurden Aufstellungen von beiden Seiten überreicht. Aus diesen und dem weiteren Sachvortrag ergab sich, dass mit Ausnahme der Zahlungen, die auf die von der Klägerin gestellten „Vorschussrechnungen“ erfolgten und einer Zahlung von 35.000,00 € auf zwei Konten der Klägerin die Mehrzahl der Geldbeträge in bar ohne Aushändigung einer Quittung an den Geschäftsführer der Klägerin für erbrachte Leistungen gezahlt wurde. Die Zahlung von 35.000,00 € beruhte darüber hinaus auf einem WhatsApp-Verkehr zwischen den Parteien. In diesem teilte der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten durch Übersendung von Ablichtungen der Vor- und Rückseite zweier EC-Karten folgendes mit:

„Kannst du bitte aufteilen 20 auf dass eine Konto und 15 auf dass andere Konto dass nicht so viel an die Augen von F… kommt Danke“

Daraus schloss das Landgericht, ebenso wie das Oberlandesgericht, dass bedeutende Teile der von der Klägerin zu erbringen und tatsächlich erbrachten Leistungen ohne Rechnung und unter Verkürzung der von dieser geschuldeten Umsatzsteuer hätten vergütet werden sollen. Die Tatsache, dass die Parteien die Schwarzgeldabrede nicht vorgetragen habe, hindere das Gericht nicht daran, sich aufgrund unstreitiger Indizien eine Überzeugung dahingehend zu bilden, dass eine Schwarzgeldabrede vorliege. Die Parteien können auch nicht allein durch übereinstimmendes Leugnen einer Schwarzgeldabrede diese Überzeugungsbildung unterbinden.

Fazit:

Schwarzgeldabreden sind gefährlich. Auch dann, wenn nicht die Absicht besteht, sich auf die Schwarzgeldabrede zu berufen, können Indizien ein Gericht dazu veranlassen anzunehmen, dass Schwarzgeldzahlungen vorlagen bzw. verabredet waren. Der Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitsgesetz führt gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages. Auch eine später ausgestellte Rechnung führt im Übrigen nicht zur rückwirkenden Wirksamkeit eines einmal nichtigen Vertrages.

Dr. Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
19. Februar 2020

 

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Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil vom 28. Oktober 2019, Az. 21 U 47/19 nähere Ausführungen zu der Frage gemacht, wann eine Bürgschaft gegen § 307 BGB verstoßen kann. Es ging in dem konkreten Fall um die Frage, ob eine Bürgschaft, die als „Vertragserfüllungs-bürgschaft“ bezeichnet wurde, als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 307 BGB gewertet werden kann.

Bei der konkreten Bürgschaft hieß es wie folgt:

§ 12 Sicherheitsleistung...

Der AN leistet eine Ausführungssicherheit i.H.v. 10% des vereinbarten Nettopauschalfestpreises innerhalb von fünf Tagen nach Vertragsabschluss in Form einer oder mehrerer Bürgschaften – wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben – (Vertragserfüllungsbürgschaft) textlich entsprechend dem in Anl. 7 der Anl. 4 beigefügten Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede.“

Korrespondierend zu dieser Regelung fand sich im Muster aus Anl. 7 der Anl. 4 folgende Beschreibung:

„…..  übernehmen wir hiermit gegenüber dem Auftraggeber die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher mit dem oben genannten Vertrag übernommenen Verpflichtungen des Auftragnehmers, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung und Schadensersatz sowie für die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen bis zu einem Betrag in Höhe von…..“

Weiterhin heißt es in dem Vertrag:

„12.2

Gegen Rückgabe der Ausführungssicherheit leistet der AN auf die Dauer der Verjährungsfrist für Mängelrechte nach Fertigstellung, Rechnungslegung, Abnahme und Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel bzw. Erbringung der Restarbeiten eine Mängelsicherheit i.H.v. 5% der Nettoabrechnungssumme.

Der AN ist berechtigt, diese Sicherheit durch Vorlage einer oder mehrerer unbefristeter unbedingter, selbstschuldnerischer und schriftlicher Bankbürgschaften (Mängelbürgschaften) – wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben –, welche keine Hinterlegungsklausel enthalten und textlich dem in Anl. 8 der Anl. 4 beigefügten Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede entsprechen muss, ablösen.

……

12.3

Bis zur Vorlage der vereinbarten Bürgschaften durch den AN ist der AG berechtigt entsprechende Einbehalte in Höhe der noch nicht geleisteten Sicherheiten von etwaigen Vergütungsansprüchen des AN zu tätigen. Die Einbehalte werden unverzüglich nach Vorlage der vereinbarten Bürgschaften an den AN ausbezahlt. Auf Verlangen des AN sind Einbehalte auf ein gemeinsames Konto bei einem zu benennenden Geldinstitut einzuzahlen. Kommt der AG dem trotz Aufforderung nicht nach, hat er den Einbehalt sofort an den AN herauszugeben.“

Das erstinstanzliche Gericht kam ebenso wie das Oberlandesgericht Frankfurt zu dem Schluss, dass diese Regelungen gegen § 305 ff. BGB verstoßen und deshalb unwirksam sind. Die Klauseln können dahingehend ausgelegt werden, dass zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus dem Bauvertrag auch solche Ansprüche zählen, die Mängel nach der Abnahme der Werkleistung betreffen. Dies gilt auch dann, wenn die Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft bezeichnet wird. Das Oberlandesgericht Frankfurt macht deutlich, das maßgebend die verwenderfeindlichste Auslegung ist, wenn es um die Frage geht, ob eine unangemessene Benachteiligung des AN vorliegt. Insoweit folgt sie der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft, die eine Absicherung in dem für sich genommenen Zeitraum bis zur Abnahme unbedenklichen Umfang von 10% der Auftragssumme als Sicherungsumfang vorsehen, stellen dann eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche, sondern auch solche Gewährleistungsansprüche erfasst werden, die im Zeitraum nach Abnahme entstehen. Ist der Umfang der Vertragserfüllungsbürgschaft auf einen Betrag deutlich oberhalb der für die Angemessenheit von Gewährleistungsbürgschaften grundsätzlich noch nicht unangemessenen Schwelle von 5% der Nettoauftragssumme festgelegt worden, wie dies jedenfalls bei einem Anteil von 10% der Nettoauftragssumme der Fall ist, ergibt sich die Unangemessenheit schon aus dem isolierten Umfang des Sicherungsrechtes (siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 2014, VII ZR 248/13).

Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich außerdem auch dann, wenn der Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die nach ihrem Inhalt bei verwenderfeindlichster Auslegung auch noch nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche absichert, für sich genommen in dem für den Zeitraum nach Abnahme hinnehmbaren Bereich von 5% der Nettoauftragssumme liegt. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer zusätzlich zu dieser Vertragserfüllungsbürgschaft noch weitere zur Absicherung der nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche bestimmte Sicherungsrechte parallel zur Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers fällt in diesen Fällen nur dann weg, wenn der Auftragnehmer durch die Regelungen über die Voraussetzungen der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft einen durchsetzbaren Anspruch darauf hat, dass die Erfüllungsbürgschaft, auch wenn sie nach der Abnahme entstandene Ansprüche mit umfasst, in einem zeitnahen Zusammenhang mit der Abnahme an den Auftragnehmer zurückgegeben werden muss. Sind die Vertragsgrundlagen allerdings so beschaffen, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer befugt ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten, insbesondere wegen ihres Inhaltes, wonach sämtliche Ansprüche des Auftraggebers durch die Bürgschaft abgesichert werden sollen, liegt in dem Austauschrecht des Sicherungsgebers kein taugliches Mittel, um die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers auszuschließen, die sich in diesem Fall daraus ergibt, dass die Bürgschaft den Satz von 5% der Nettoauftragssumme übersteigt, der nach der Abnahme entstandene Mängelrechte die Obergrenze einer angemessenen Sicherung übersteigt. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich insoweit daraus, dass der Auftraggeber bzw. der Sicherungsnehmer die Bürgschaft für ein unter Umständen erheblichen Zeitraum behalten darf, während dessen durch die Bürgschaft gesicherte Mängelansprüche entstehen können (so auch BGH Urteil vom 20. März 2014). Er steht sich dadurch ebenso, wie er auch stehen würde, wenn er eine isolierte Mängelgewährleistungssicherheit in einem von der Rechtsprechung als unangemessen angesehenen Umfang von 10% der Nettoauftragssumme erhalten hätte.

Fazit

Es ist immer wieder darauf zu achten, dass die Formulierungen in den Bürgschaftsvereinbarungen und in den Bürgschaftsmustern bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führen. Insbesondere kritisch sind hier die Übergänge zwischen Erfüllungsbürgschaft und Bürgschaft zur Absicherung von Mängeln, die nach Abnahme auftreten.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
28. Januar 2020

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Anwendung des UN-Kaufrechts im Bauvertragsrecht - BGH, Urteil vom 07.12.2017 - VII ZR 101/14 (OLG Naumburg)

Auch im Rahmen von Bauprojekten kann bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das UN-Kaufrecht (CISG) Anwendung finden. Dies muss nicht grundsätzlich nachteilig sein. Es erfordert hier stets eine Prüfung im Einzelfall, ob eine Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts unter Ausschluss des CISG vereinbart werden sollte.

Das CISG findet im Ausgangspunkt auf grenzüberschreitende Kaufverträge über Waren Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 CISG). Dies könnte schnell zu dem Fehlschluss führen, dass das CISG im Bauvertragsrecht regelmäßig unanwendbar wäre. Dies ist offensichtlich unzutreffend, soweit es um die Belieferung von Baumaterial im grenzüberschreitenden Verkehr geht. Unbedingt zu beachten ist darüber hinaus die Regelung in Art. 3 CISG:

(1) Den Kaufverträgen stehen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, dass der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stellen hat.
(2) Dieses Übereinkommen ist auf Verträge nicht anzuwenden, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, welche die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht.

Damit sind zum einen – wie im deutschen Recht auch – Werklieferungsverträge dem Kaufrecht im Grunde gleichgestellt. Zum anderen ergibt sich aus Abs. 2, dass auch Kauf- und Werklieferungsverträge mit Montagepflichten unter den Anwendungsbereich des CISG fallen können. Unanwendbar ist das CISG insoweit auf Verträge, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht. Mit Urteil vom 07.12.2017, VII ZR 101/14, hat der BGH dazu Stellung genommen, wann ein solches „Überwiegen“ vorliegen soll:

„Ein „Überwiegen“ ist immer anzunehmen, wenn der Wert der „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ den Wert der herzustellenden und zu liefernden Ware (deutlich) übersteigt (mwN). Zusätzlich ist der Wille der Vertragsparteien und sind ihre Interessen von wesentlicher Bedeutung. Stehen aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ im Mittelpunkt, ist es nicht erforderlich, dass der Wert dieser Arbeiten den Wert der Ware erreicht (mwN). Entscheidend ist, dass nach dem Vertragsinhalt die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des Hauptzwecks nur nebenbei geschuldet wird (mwN).“

Wenngleich auch hiernach große Rechtsunsicherheit in diesem Bereich verbleibt, so steht die Auslegung des BGH mit der Entstehungsgeschichte des CISG im Einklang. Hier wurde bewusst davon abgesehen, einzig auf den Wert der Leistungen abzustellen.

Es empfiehlt sich letztlich – wie so oft – eine klare vertragliche Regelung zur Anwendung oder zum Ausschluss des CISG zu vereinbaren.

Lars Maria Markmann
Rechtsanwalt
23. Januar 2020

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Honorarbefragungen und statistische Erhebungen erforderlich, um einen Anspruch auf übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB schlüssig zu begründen

Das Oberlandesgericht Celle hat in einer Entscheidung vom 8. Januar 2020, Az. 14 U 96/19 nicht nur Ausführungen zu der Frage der Anwendung der Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 gemacht, sondern auch zu der Frage, inwieweit die HOAI Mindestsätze als übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB angesehen werden können.

Hinlänglich bekannt ist, dass sich die deutschen Oberlandesgerichte darüber streiten, welche Auswirkungen das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 auf laufende Verfahren hat. Es gibt eine Vielzahl unterschiedlichster Entscheidungen. Mittlerweile ist in mehreren Verfahren Revision vor dem Bundesgerichtshof eingelegt worden. Es steht zu erwarten, dass Mitte Mai 2020 eine Verhandlung über diese Frage ansteht. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass im Vorfeld noch schnell weitere Entscheidungen der Oberlandesgerichte gefällt werden, um die eigene Rechtsposition dem BGH gegenüber möglichst detailliert zu untermauern. Dieser Verdacht entsteht nicht zuletzt auch aufgrund des vorliegenden Verfahrens und der sehr ausführlichen Begründung des Oberlandesgerichtes Celle in dem vorliegenden Urteil. Ausführlich setzt sich der Senat mit abweichenden Urteilen, insbesondere des OLG Hamm und des Kammergerichts Berlin auseinander. Hinsichtlich des Kammergerichtes wird wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich dort nur um eine Einzelrichterentscheidung handelt. So ganz kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, als würde die Formulierung in „Einzelrichter“ deshalb gewählt, weil man die Meinung des Kollegen wohl als eher vereinzelte Meinung eines Richters am Kammergericht ansieht.

Unter anderem zu 2 Punkten hat der 14. Senat des Oberlandesgerichts Celle seine Meinung nochmals im Vorfeld der BGH Entscheidung kundgetan, und zwar wie folgt:

1.

Nach Meinung des Oberlandesgerichtes Celle sind die Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 nicht mehr maßgeblich, weil sie hauptsächlich dem nach dem Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 festgestellten - nicht mehr legitimen – Ziel, ein Abweichen von den Mindest- und Höchstsätzen zu erschweren dienen. Der Zusammenhang mit diesen ist daher nach Meinung des OLG Celle so eng, dass die Norm nicht teilbar ist und sich in der Anwendungsvorrang des Unionsrechts auf den gesamten § 7 Abs. 1 HOAI 2013 bezieht. Ein Verstoß gegen die Formvorschrift des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 führt daher nicht zur Unwirksamkeit einer Pauschalpreisabrede, die weder bereits bei Auftragserteilung geschlossen wurde, noch die Mindestsätze der HOAI einhält.

2.

Die HOAI Mindestsätze treffen nach Meinung des OLG Celle im Bezug auf die übliche Vergütung gemäß § 682 Abs. 2 BGB keine Aussage.

Zu 1.

Hinsichtlich des ersten Themenkomplexes hat das Oberlandesgericht Celle sehr ausführliche Erwägungen angestellt. Die Frage der Anwendung des § 7 Abs. 1 HOAI 1013 nach Erlass des Urteils des EuGH vom 4. Juli 2019 ist höchst umstritten. Ob man der Argumentation des OLG Celle im vorliegenden Fall folgen kann oder nicht, soll nicht näher erörtert werden. Es bleibt abzuwarten, was der Bundesgerichtshof zu dieser Frage ausführen wird.

Zu 2.

Hinsichtlich der Frage, ob die HOAI Mindestsätze eine übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB sind, besteht ebenfalls erheblicher Streit. Irritierend ist allerdings, was das OLG Celle zu den Anforderungen an die Darlegungslast des Architekten (im Urteil der Beklagte), ausführt der ein Honorar verlangt, so heißt es in dem Urteil wie folgt:

„Der Gläubiger des Vergütungsanspruches hat die Üblichkeit der geltend gemachten Vergütung darzulegen und unter Beweis zu stellen. Gemessen daran hat der Beklagte keinen Anspruch auf die übliche Vergütung, für die er eine Sicherung hätte erlangen können. Er hätte hierfür schlüssig darlegen müssen, welches die übliche Vergütung ist und für diesen Betrag eine Sicherheit geltend machen müssen. Hierzu fehlt jeder konkrete Vortrag. Der Beklagte führt lediglich in seinem Schriftsatz vom 30. August 2019, Seite 26, aus, die übliche Vergütung liege bei den Projekten der vorliegenden Art oberhalb der Mindestsätze, weswegen die abgerechnete Vergütung jedenfalls geschuldet sei.“ Das abgerechnete Mindesthonorar bleibt hinter dem, was zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegte, noch zurück“. Der Beklagte hat seinen Vergütungsanspruch weder auf Honorarbefragungen gestützt, noch durch andere Erhebungen begründet. Es ist vollkommen unklar, welche tragfähigen tatsächlichen Feststellungen der Beklagte seiner Behauptung zu Grunde legt. Für den angebotenen Sachverständigenbeweis fehlen daher Anknüpfungstatsachen; er liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Die bloße Annahme, der Mindestsatz stelle die übliche Vergütung dar, geht fehl (ebenso: Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl. 2017, § 1, Rn 14). Es handelt sich um eine bloße Unterstellung, die – gemessen an den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – keinen Bestand hat …..“

Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass in der zitierten Fundstelle bei Locher/Koeble/Frik zwar ausgeführt wird, dass, soweit die HOAI vom Regelungsbereich her nicht eingreift, die Honorarvorschriften auch nicht automatisch als „übliche Vergütung herangezogen werden können, es sei denn, es hätte sich eine entsprechende Praxis in Anlehnung z. B. an die Stundensätze des § 6 HOAI a.F. herausgebildet.“ Diese Ausführungen beziehen sich allerdings auf die Situation vor Erlass des Urteils des EuGH und es geht um die Frage, inwieweit der Mindestsatz der HOAI als übliche Vergütung anzunehmen ist, soweit die HOAI nicht eingreift. Im Übrigen wird in der Kommentierung darauf hingewiesen, dass in der Literatur teilweise die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze angesetzt wird (Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rat § 4 Rn. 31 a.). Es geht hier also eher um die Frage, ob die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze der HOAI zu verorten ist.

Bis zur Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019 gab es keinen Anlass sich mit der Frage näher zu beschäftigen, welche Vergütung üblich ist, falls die HOAI Mindest- und Höchstsätze gegen europarechtliche Vorschriften verstoßen und unwirksam sind. Das kann aber nicht zur Folge haben, dass ein Architekt, der nunmehr die übliche Vergütung verlangt, gezwungen wird statistische Erhebungen zur Frage, ob der Mindestsatz bei Auftragserteilung die übliche Vergütung war oder nicht vorzutragen hat. Honorarbefragungen hat es im Zweifel nicht gegeben, weil insoweit eine Notwendigkeit nicht bestand. Die HOAI hat klar geregelt, von welchen Sätzen auszugehen ist, falls eine schriftliche Vereinbarung bei Auftragserteilung nicht erfolgte. Soweit bei Auftragserteilung eine abweichende schriftliche Vereinbarung erfolgte, so lagen die Sätze im Regelfall im Bereich zwischen Mindestsatz und Höchstsatz. Es gab zwar auch Verträge, die Vereinbarungen unterhalb des Mindestsatzes begründeten. Daraus lässt sich aber für die übliche Vergütung nichts ableiten, insbesondere angesichts der Tatsache, dass hierin ein Verstoß gegen das Mindestsatzgebot der HOAI vorlag. Dementsprechend ist in der Literatur auch die Frage, ob der Mindestsatz die übliche Vergütung darstellt, eher er unter dem Aspekt diskutiert worden, dass die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze anzusetzen ist. Man kann nicht davon ausgehen, dass üblicherweise gegen das Mindestsatzgebot verstoßen wurde.

Es stellt sich nun die ganz praktische Frage, wie mit dem Hinweis des Oberlandesgerichtes Celle umgegangen werden soll. Was soll der Architekt hier im Einzelnen vortragen? Soll er selbst Erhebungen durchführen? Da das Oberlandesgericht der Auffassung ist, dass der Sachvortrag nicht ausreicht und die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf Basis des Vortrages nicht erfolgen kann, weil ein Ausforschungsbeweis vorläge, kann ein Architekt praktisch seine Ansprüche überhaupt nicht mehr geltend machen, wenn er dieses auf Basis einer üblichen Vergütung machen möchte und muss.

Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Anforderungen aus dem Urteil des OLG Celle für andere Werklohnklagen zu ziehen sind. Die Behauptung, dass bestimmte Stundensätze oder Preise ortsüblich und angemessen sind wird in der Regel ohne nähere Erläuterung von den Unternehmern behauptet. Bisher hat sich kein Anwalt die Mühe gemacht hier statistische Erhebungen, Befragungen etc. als Grundlage für die aufgeführte Behauptung der Ortsüblichkeit und Angemessenheit vorzutragen. Als Ausforschungsbeweis wurden die Darlegungen und Beweisanträge nicht angesehen. Vielmehr haben die Gerichte in der Regel dann, wenn es darauf ankam auf Basis des entsprechenden Vortrags auch eine Beweisaufnahme  durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durchgeführt. Eine andere Frage ist, auf welcher Basis die Sachverständigen dann die Ortsüblichkeit der Preise und Stundensätze beurteilt haben.

Fazit:

Ansprüche auf Architektenhonorar gerichtlich geltend zu machen bleibt unwägbar und spannend. Die Entscheidung des europäischen Gerichtshofes vom 4. Juli .2019 hat zu einer vollständigen Verunsicherung geführt. Es bleibt abzuwarten ob der Bundesgerichtshof die Vielzahl der aufgetauchten Streitpunkte schnell und zügig klärt. Erfreulich wäre dies.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
23. Januar 2020

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Neue Rechtsprechung zur Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Der Bundesgerichtshof hat eine wegweisende Entscheidung (BGH Urteil vom 8. August 2019, Az. VII ZR 34/18) zur Anpassung der Vergütung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bei Mengenmehrungen bei einem VOB/B Vertrag getroffen. Das Kammergericht ist dem mit seiner Entscheidung vom 27. August 2019, Az. 21 O 160/18 gefolgt und hat die Rechtsprechung auch auf Ansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6, Nr. 2 VOB/B ausgeweitet.

Im Einzelnen:

In den amtlichen Leitsätzen des Bundesgerichtshofes heißt es zu seiner Entscheidung zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B wie folgt:

„1. Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zu Stande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

2. Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. …

3. Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. …

4. Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreis bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind……“

In dem zu entscheidenden Fall hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten beauftragt. Unter anderem sollte der Auftragnehmer die Entsorgung von Bauschutt vornehmen. Für diese Tätigkeit hatte er in dem Angebot 462 € pro t aufgeführt bei einer ausgeschriebenen Menge von 1t. Tatsächlich mussten 83,92t entsorgt werden. Hierfür beansprucht der Auftragnehmer den Einheitspreis von 462 € pro t. Der Auftraggeber wollte ihm lediglich auf Basis der ihm vom Auftragnehmer mitgeteilten tatsächlichen Kosten für Transportcontainergestellung und Entsorgung 92 € pro t zuzüglich eines Zuschlags von 20% Fremdkosten zahlen. Das Oberlandesgericht Celle hat der Klägerin basierend auf der Berechnung der Auftraggeberin und unverändert gebliebener Verladekosten von 40 € pro t einen Einheitspreis von 150,40 € pro t zugestanden. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil hat aus den obigen Gründen keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes weicht von der bisher herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung ab. Nach der überwiegenden Meinung lag dem Preisanpassungsmodell der VOB/B ein modifiziertes Modell der ergänzenden Vertragsauslegung zu Grunde (Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 5. Teil Rn. 125). Dabei ging man davon aus, dass der VOB-Vertrag insoweit allerdings eine zwingende Auslegungsregel vorsah, um eine einigermaßen zuverlässige Grundlage für die ergänzende Vertragsauslegung zu schaffen und das im Wettbewerb gebildet Preisniveau aufrechtzuerhalten. So sollte die VOB/B die Parteien für die Bildung von Nachtragspreisen von vornherein an die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation binden. Für den neuen Preis wurden die Kostenansätze für Lohn–, Stoff- und Gerätekosten aus der Urkalkulation entnommen. Das galt auch für die Leistungsansatz oder den Aufwandswert. Berücksichtigt wurden nur die Änderungen von Kostenelementen, die durch die Mengenänderungen, die geänderte Leistung oder die zusätzlichen Leistungen verursacht wurden (Kniffka a.a.O, Rn. 126). Ansonsten blieb es dem Grundsatz nach bei den in der Vertragskalkulation zu Grunde liegenden Preiselementen nach dem Grundsatz guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Von diesem Grundsatz nimmt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich Abstand. Er geht vielmehr davon aus, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B für das Preisanpassungsverlangen nur gefordert ist, dass eine über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes festgestellt ist. Ist dies der Fall und verlangt eine Partei die Anpassung des Einheitspreises, so haben die Parteien unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten einen neuen Einheitspreis zu vereinbaren. Maßgeblich sei – so der Bundesgerichtshof  - danach in erster Linie die getroffene Einigung der Parteien auf einen neuen Einheitspreis. Kommt eine solche Einigung nicht zu Stande, so sei insoweit in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eine Regelung nicht enthalten.

Die Parteien können sich allerdings auch nur über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. So können sie zum Beispiel einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ist im vorliegenden Fall von einer Einigung zwischen Parteien zumindest insoweit auszugehen, als es um den GU-Zuschlag i.H.v. 20% auf Fremdkosten bei der Bildung des neuen Einheitspreises geht. Im Übrigen geht der Senat aber davon aus, dass ein bindendes, übereinstimmendes oder stillschweigendes Verständnis im Hinblick auf einen Gesamtmaßstab für die Bestimmung eines neuen Einheitspreises, etwa im Sinne einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, nicht bestand.

Ausdrücklich führt er im Weiteren aus, dass der Maßstab für die Bildung des neuen Einheitspreises nicht durch Rückgriff auf ein allgemeingültiges Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung bestimmt werden könne. Die Handhabung in der Praxis folge unterschiedlichen Ansätzen und differiere zudem zwischen leistungsabhängigen und leistungsunabhängigen Kosten der Leistungserbringung. Rechtsprechung und Literatur zeigen nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ebenfalls ein uneinheitliches Bild. Im Weiteren setzt sich der Bundesgerichtshof dann mit den unterschiedlichen Auffassungen zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auseinander, sieht hier unterschiedliche Ansätze und Berechnungsmethoden und kommt deshalb zu dem Schluss, dass, da § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung beinhaltet, die Parteien sich auf einen entsprechenden Maßstab auch nicht geeinigt haben und er auch nicht aus einem allgemein gültigen Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung folge. Der Vertrag enthalte eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen sei. Bei der Frage, wie aber bei angemessener Abwägung der Interessen der Parteien diese nach Treu und Glauben eine Vereinbarung getroffen hätten, wenn sie den geregelten Fall bedacht hätten, d.h. welcher Maßstab von den Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt worden wäre, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können, kommt es nach Meinung des Bundesgerichtshofes nicht darauf an, was in der Ursprungskalkulation vorgesehen war. Vielmehr entspreche es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser– oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setze aber voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiere. Auch müsse eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhergesehenheit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gelte auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.

Legt man dies zu Grunde, so kommt der Bundesgerichtshof bei der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis, dass, wenn nichts anderes vereinbart ist, für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v. H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich seien. Dieser Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge sei für den in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelten Fall, dass die dort vorgesehene Einigung der Parteien als Reaktion auf die eingetretenen Mengenmehrungen weder bezogen auf einen konkreten Preis, noch auf einen Maßstab zur Preisbildung zu Stande gekommen sei, ein bestmöglicher Ausgleich der wechselseitigen Interessen der Parteien.

Ausdrücklich erklärt der Bundesgerichtshof in dem Zusammenhang, dass es des Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortbildung nicht bedürfe, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betreffe nämlich nur die relevanten Mehrmengen, während die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung im Übrigen unangetastet bleibe, denn für die angebotene bzw. im Vertrag vereinbarte Menge zuzüglich des Toleranzzuschlags von 10% verbleibe es bei der vereinbarten Vergütung. Für die Bestimmung des neuen Preises gelte das Vertragspreisgefüge aber gerade nicht mehr.

Anders, als von den Befürwortern der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung angenommen, sehe die Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nach seinem Wortlaut nämlich gerade nicht vor, dass der für die ursprünglich erwartete Ausführungsmenge vereinbarte Preis auch für die diesen Rahmen überschreitende Ausführungsmenge fortgelten sollte. Vielmehr sei der Maßstab für die Mehrmengen die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB.

Praxishinweis:

Mit der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Preisfortschreibung überhöhter Preise eine deutliche Absage erteilt. Es gab durchaus nicht selten Ausschreibungen, bei denen die Mengenangaben deutlich zu gering waren. Setzte dort der Unternehmer einen sehr hohen bzw. überhöhten Einheitspreis ein, so konnte er mit den anstehenden Mehrmengen einen guten Gewinn erzielen. Dem hat der Bundesgerichtshof mit seiner jetzigen Rechtsprechung Einhalt geboten.

Das Kammergericht in Berlin hat in seiner Entscheidung vom 27. August 2019 die Bemessungsgrundlage der Mehrvergütungsansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B auch an den tatsächlichen Mehr- und Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen berechnet, sofern keine abweichende Vereinbarung besteht. Die Preiskalkulation des Unternehmers sei nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall komme es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt habe, sondern auf die Kosten, die ihm bei der Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.

Es bleibt danach abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung weiter entwickeln wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
22. Oktober 2019

 

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