Arbeitsrecht in der „Corona-Krise“

Das Coronavirus ist allgegenwärtig. Das politische, gesellschaftliche und insbesondere das wirtschaftliche Leben sind mehr und mehr betroffen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich neuen Herausforderungen stellen, für deren Lösung überwiegend „Blaupausen“ fehlen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer werden jetzt in vielen Fällen kooperieren müssen, um die „Corona-Krise“ erfolgreich zu überstehen.  

Aufgrund der aktuellen Situation gibt es derzeit sowohl auf Arbeitgeber - als auch auf Arbeitnehmerseite eine Vielzahl von arbeitsrechtlichen Fragestellungen. Zu den Wichtigsten geben wir Ihnen die nachfolgenden Antworten an die Hand:

1.     Entfallen aufgrund der Corona-Krise Leistungspflichten der Arbeitnehmer?

Grundsätzlich nein. Auch im Rahmen einer Pandemie bleiben grundsätzlich die Leistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis bestehen. Da die aktuelle Bedrohungslage noch keine konkrete Infektionsgefahr begründet, gibt es insoweit kein Leistungsverweigerungsrecht der Arbeitnehmer. Entsprechend dürfen sich diese nicht auf ein pauschales Ansteckungsrisiko berufen, um mit dieser Begründung von der Arbeit fern zu bleiben. Unterlässt ein Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung, kommt dieses Verhalten einer Leistungsver¬weigerung gleich, die arbeitsrechtlich sanktioniert werden kann. Gleichzeitig verliert der Arbeitnehmer für den Zeitraum der Leistungsverweigerung den Vergütungsanspruch. Dennoch kann es aus Arbeitgebersicht Sinn machen, nicht auf die Leistungspflicht des Arbeitnehmers zu bestehen, wenn es darum geht, den Betrieb oder das Unternehmen als Ganzes zu schützen. Hierzu mehr unter Ziffer 2.

2.    Wie sollte die Leistungspflicht der Arbeitnehmer in Zeiten der „Corona-Krise“ abgerufen werden? Wann macht es Sinn, den Arbeitnehmer freizustellen?

Unter Ziffer 1 ist dargelegt, dass der Arbeitnehmer seiner Arbeit grundsätzlich nicht einseitig fern bleiben darf, der Arbeitgeber also auf Erfüllung der Arbeitsleistungspflicht bestehen kann. Empfehlenswert kann aber ein Verzicht hierauf sein, wenn es darum geht das Unternehmen und den Betrieb als Ganzes zu schützen. Dabei ist ein besonderes Augenmerk auf das Infektionsschutzgesetz (IfSG) zu richten.

Insoweit sehen die §§ 28, 29, 30 und 31 IfSG besondere Maßnahmen vor. Sollte im Betrieb des Arbeitgebers ein an Covid-19 Erkrankter, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder ein sogenannter Ausscheider festgestellt werden, so müsste die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Maßnahmen treffen, „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung“ von Covid-19 erforderlich ist.

Dabei nimmt § 28 Abs. 1 IfSG Bezug auf Maßnahmen nach den §§ 29, 30 und 31 IfSG, wobei die Maßnahmen sich nicht auf die dort genannten Möglichkeiten beschränken. Die §§ 29, 30 und 31 IfSG regeln insoweit die besondere Beobachtung, die Quarantäne, sowie das berufliche Tätigkeitsverbot für betroffene Personen. Eine im IfSG nicht ausdrücklich genannte aber ebenfalls zulässige behördliche Maßnahme kann überdies die Betriebsschließung sein. Im Einzelfall und abhängig von den Bedingungen des Betriebes kann es daher ratsam sein, auf den Abruf der Arbeitsleistung zu verzichten und Mitarbeiter freizustellen; z.B. wenn der Arbeitnehmer aus einem Hochrisikogebiet zurückkehrt. (Zum Vergütungsanspruch der Mitarbeiter bei Freistellung siehe Ziffer 3). Auf diese Weise könnte einer behördlichen Maßnahme proaktiv entgegengewirkt werden.

Arbeitgeber sollten daher umgehend einen Plan für ihre Betriebsorganisation und dem Umgang mit Corona aufstellen, um weitgehende Quarantänen von unverzichtbaren Mitarbeitern oder gar eine mögliche Betriebsschließung von vornherein zu verhindern.

Soweit möglich, kann für den Arbeitnehmer die Möglichkeit geschaffen werden, aus dem Home-Office zu arbeiten. Eine Freistellung wäre dann nicht nötig. (Zu den Einzelheiten im Home-Office siehe Ziffer 4.)

3.    Bleibt der Vergütungsanspruch im Rahmen einer arbeitgeberseitigen Freistellung erhalten?

Ja. In diesem Fall fällt die Arbeitsleistung nicht aufgrund eines Umstandes weg, den der Arbeitnehmer zu verantworten hätte. Vielmehr liegt ein sogenannter Annahmeverzug auf Seiten des Arbeitgebers vor. Entsprechend behält der Arbeitnehmer aufgrund § 615 S. 1 BGB seinen Vergütungsanspruch, ohne dass er seine Leistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag erfüllen muss. letztlich kann es trotzdem im Einzelfall sinnvoll sein, eine bezahlte Freistellung dem Risiko behördlicher Maßnahmen vorzuziehen.
Aber auch hier gilt: Vor der einseitigen Freistellung sollte geprüft werden, inwieweit die Arbeitsleistung aus dem Home-Office oder auf andere Weise abgerufen werden kann.

4.    Home-Office: Rechte und Pflichten der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer

a)    Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Home-Office?

Nein. Ein gesetzlicher Anspruch auf Home-Office besteht nicht. Allerdings kann sich ein solcher Anspruch aus dem jeweiligen Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag ergeben. Soweit ein Betriebsrat existiert, ist der Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung empfehlenswert.  

b) Kann der Arbeitgeber einseitig Home-Office anordnen?

Grundsätzlich nein. Zwar bestimmt der Arbeitgeber nach § 611a BGB und § 106 GewO Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Allerdings steht die private Wohnung der Arbeitnehmer nicht zur Disposition des Arbeitgebers. Home-Office kann daher nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer erfolgen. Soweit nicht bereits eine Regelung besteht, ist an den Abschluss einer entsprechenden Ergänzungsvereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag zu denken, die unbedingt (zunächst) befristet werden sollte. In Betrieben mit Betriebsräten müsste schnell eine (befristete) Betriebsvereinbarung zur Zuweisung von Home-Office-Tätigkeiten abgeschlossen werden.

c)    Was ist bei Home-Office zu beachten?

Beachten Sie, dass insbesondere die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes, des Arbeitsschutzgesetzes, der Arbeitsstättenverordnung, sowie des Datenschutzes auch bei der Arbeit im Home-Office Anwendung finden. Hier sollte der Arbeitgeber entsprechende Regelungen treffen, um spätere Komplikationen zu vermeiden. Gerne helfen wir Ihnen bei der Gestaltung dieser Regelungen in Arbeitsverträgen oder Betriebsvereinbarungen weiter.

5.    Was passiert, wenn ein Arbeitnehmer an Covid-19 erkrankt ist?

Gibt es einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung oder Entschädigung?

Hier ist zu unterscheiden:

a)    Es wurde kein behördliches Tätigkeitsverbot angeordnet.

Beruht die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auf einer Erkrankung an Covid-19 und ist ein behördliches Tätigkeitsverbot nach § 31 S. 2 IfSG nicht angeordnet, gilt das gleiche wie bei jeder krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer hat einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen (§ 3 EFZG) und bezieht mit Beginn der siebten Woche Krankengeld.    

b)    Es wurde ein behördliches Tätigkeitsverbot nach § 31 S. 2 IfSG angeordnet.

Arbeitnehmer, die aufgrund eines Tätigkeitsverbotes nach § 31 S. 2 IfSG einen Verdienstausfall erleiden, erhalten nach § 56 Abs. 1 S. 1 IfSG eine Entschädigung in Geld. Nach § 56 Abs. 2 IfSG bemisst sich die Entschädigung nach dem Verdienstausfall und wird für die ersten sechs Wochen gewährt. Vom Beginn der siebten Woche an wird der Verdienstausfall in Höhe des Krankengeldes nach § 47 Abs. 1 SGB V gewährt.

Allerdings kann ein Verdienstausfall und damit der Entschädigungsanspruch ausgeschlossen sein, wenn das Tätigkeitsverbot zu einer nur vorübergehenden Verhinderung i.S.d. § 616 BGB führt.

HINWEIS für Arbeitgeber:

Zu beachten ist insoweit, dass der Arbeitgeber nach § 56 Abs. 5 IfSG längstens für sechs Wochen die Entschädigung an den Arbeitnehmer zu zahlen hat. Die vom Arbeitgeber ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber von der zuständigen Behörde (für NRW ist das der Landschaftsverband Rheinland (LVR)) nur auf Antrag erstattet, der innerhalb von 3 Monaten zu stellen ist. Gemäß § 56 Abs. 12 IfSG kann der Arbeitgeber bei der zuständigen Behörde einen Vorschuss in Höhe des voraussichtlichen Erstattungsbetrages beantragen.

HINWEIS für Arbeitnehmer:

Die Entschädigung für den Zeitraum vom Beginn der siebten Woche an wird nur auf Antrag gewährt. Das heißt, der Arbeitnehmer muss bei der zuständigen Behörde (für NRW ist das der LVR) einen Antrag auf Gewährung der Entschädigung stellen.

6.    Wie ist zu verfahren, wenn die Behörde für einen Arbeitnehmer Quarantäne angeordnet hat?

Für den Fall der behördlich angeordneten Quarantäne gilt das unter Ziffer 5 zu den an Covid-19 Erkrankten Gesagte. Es gelten die Entschädigungsansprüche nach § 56 IfSG. Demnach kommt es nicht zu einer Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz.

7.    Haben Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch, wenn der Betrieb geschlossen wird?

Falls nein, gibt es einen Entschädigungsanspruch?

a)    Die Betriebsschließung erfolgt aufgrund arbeitgeberseitiger Veranlassung.

Kommt es aufgrund der Corona-Krise beispielsweise zu Personalengpässen oder zu Versorgungslücken und entschließt der Arbeitgeber sich deshalb den Betrieb vorübergehend zu schließen, bleibt er zur Entgeltzahlung verpflichtet. Dies folgt aus der sogenannten Betriebsrisikolehre aus § 615 S. 3 BGB. Betriebsrisiko ist das Risiko des Arbeitgebers seinen Betrieb nicht mehr betreiben zu können.

b)    Die Betriebsschließung erfolgt aufgrund behördlicher Anordnung.

Wie unter Ziffer 2 gezeigt, kann eine Betriebsschließung auch aufgrund behördlicher Anordnung erfolgen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 erforderlich ist. Hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber zur Entgeltzahlung verpflichtet bleibt, obwohl er die Schließung des Betriebes nicht selbst entschieden hat.

Auch hier kommt die unter Ziffer 7. a) genannte Betriebsrisikolehre zum Tragen. Hiernach muss der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern für die Funktionstüchtigkeit des Unternehmens einstehen. In Rechtsprechung und Literatur wird daher angenommen, dass der Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 BGB das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, wenn der Betrieb aus rechtlichen Gründen, wie etwa bei behördlichen Maßnahmen, eingestellt werden muss. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn das Verbot der Betriebstätigkeit durch die besondere Art des Betriebs bedingt wird und einzukalkulieren ist. Im Falle der Betriebsschließung wegen einer Pandemie könnte zweifelhaft sein, ob diese behördliche Anordnung auf die „besondere Art des Betriebes“ zurückgeführt werden kann. Aus unserer Sicht ist das nicht gegeben. Die Betriebsrisikolehre wird aber vielfach weit ausgelegt und zu Lasten des Arbeitgebers interpretiert. Es bleibt daher abzuwarten, wie die Rechtsprechung aktuelle Fälle entscheiden wird.

HINWEIS für Arbeitgeber:

Arbeitgebern ist im Falle der behördlichen Anordnung unbedingt zu raten einen Erstattungsanspruch nach § 56 IfSG geltend zu machen. Sollte nämlich aufgrund der behördlich angeordneten Schließung der Vergütungsanspruch wegfallen, würde der Arbeitgeber nach § 56 Abs. 5 IfSG längstens für sechs Wochen die Vergütung als Entschädigung an den Arbeitnehmer fortzahlen (siehe auch Ziffer 5 b)). Die vom Arbeitgeber ausgezahlten Beträge müssten dem Arbeitgeber von der zuständigen Behörde (für NRW ist das der LVR) erstattet werden. Die Erstattung erfolgt allerdings nur auf Antrag. Zudem kann der Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 12 IfSG bei der zuständigen Behörde einen Vorschuss in Höhe des voraussichtlichen Erstattungsbetrages beantragen.

HINWEIS für Arbeitnehmer:

Die Entschädigung für den Zeitraum vom Beginn der siebten Woche an wird nur auf Antrag des Arbeitnehmers gewährt. Das heißt, der Arbeitnehmer muss bei der zuständigen Behörde (für NRW ist das der LVR) einen Antrag auf Gewährung der Entschädigung stellen und kann sich nicht darauf verlassen, dass der Arbeitgeber diese Antrag für ihn stellt oder dass die Zahlungen für den Zeitraum ab Beginn der siebten Woche automatisch weiter laufen.
    

8.    Darf der Arbeitgeber bei Covid-19 bedingten Personalengpässen Überstunden anordnen?

Ja.

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer nur verpflichtet, die im Arbeitsvertrag vereinbarten Stunden zu leisten. In den meisten Arbeitsverträgen gibt es aber Hinweise, dass Arbeitnehmer aus dem Grundsatz der auch ihnen obliegenden Treuepflicht die Verpflichtung trifft, betriebsnotwendige Mehrarbeit/ Überstunden zu leisten. Solche Regelungen finden sich z. t. auch in einschlägigen Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen. Besteht im Betrieb ein Betriebsrat, ist die Durchführung von Mehrarbeit grundsätzlich mitbestimmungspflichtig. Grenzen des geltenden Arbeitszeitrechts sind selbstverständlich zu beachten.

Fragen zu dem aktuell besonders wichtigen Thema Kurzarbeit und der Kinderbetreuung aufgrund der Schließung von Schulen und Kindertagesstätten werden von uns in gesonderten Beiträgen behandelt.

 

Özer Arslan
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
25. März 2020

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CORONA: Update Mietrecht / befristeter Kündigungsausschluss

Kündigungen von Miet- und Pachtverhältnissen wegen Mietrückständen vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 sollten, soweit der Mietrückstand auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, unzulässig sein. Dies gilt für gewerbliche Miet-verhältnisse ebenso wie für die Miete von Wohnraum.

Die Bundesregierung hat am gestrigen Montag, den 23.03.2020 ein Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie auf den Weg gebracht. Die gesetzliche Regelung, die noch in dieser Woche den Bundestag und den Bundesrat durchlaufen soll, sieht vor, dass ein Vermieter ein Mietverhältnis über ein Grundstück oder über Räume nicht allein deshalb kündigen kann, weil der Mieter im Zeitraum vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht zahlen kann, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Damit wird die Möglichkeit ausgeschlossen, im benannten Zeitraum Mietverhältnisse außerordentlich fristlos gemäß § 543 BGB oder ordentlich mit berechtigtem Interesse gemäß § 573 BGB wegen Zahlungsverzugs zu kündigen. Diese Regelung gilt nur in den Fällen, in denen die Nichtzahlung der Miete Folge der Ausbreitung der COVID-19-Pandemie ist. Sollte der Mieter aus anderen Gründen zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig sein, so ist eine Kündigung weiter nach den gesetzlichen Vorschriften möglich.

Wichtig:

Die grundsätzliche Verpflichtung zur Zahlung der Miete entfällt durch diese gesetzliche Regelung nicht! Der Gesetzgeber regelt nur die Folgen der Nichtzahlung für einen begrenzten Zeitraum. Die Zahlungspflicht bleibt im vertraglichen Umfang bestehen.

Den Zusammenhang zwischen der Zahlungsunfähigkeit und der COVID-19-Pandemie muss der Mieter im Streitfall glaubhaft machen. Er hat die Tatsachen darzulegen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass er infolge der COVID-19-Pandemie nicht in der Lage ist, seine Miete zu erbringen. Er kann hierzu entsprechende Nachweise, wie auch Anträge auf Gewährung staatlicher Leistungen oder eine Bescheinigung des Arbeitgebers über das Einkommen, vorlegen.

Mieter von Gewerbeimmobilien sollen den Zusammenhang zwischen COVID-19-Pandemie und Nichtleistung auch dadurch deutlich machen können, dass sie darlegen, dass ihnen durch Rechtsverordnung oder behördliche Veranlassung der Betrieb ihres Gewerbes untersagt oder erheblich eingeschränkt worden ist.

Die gesetzlichen Neuregelungen sollen ausdrücklich Kündigungen wegen Zahlungsverzuges betreffen. Sonstige Kündigungsmöglichkeiten sollen weiterhin bestehen bleiben. Nach dem derzeitigen Entwurf der Bundesregierung ist der Kündigungsausschluss nur bis zum 30.06.2022 anwendbar. Bis zu diesem Datum müssen dann die Kündigungsrückstände wieder ausgeglichen werden. Dies dürfte den Mietern eine erhebliche Zeitspanne zum Ausgleich der Mieten einräumen. Nach Ablauf der genannten Frist sind Kündigungen dann wieder, auch mit Blick auf Zahlungsrückstände für die Zeit vom 01.04.2020 bis 30.06.2020, möglich.

Die Regelung soll am 01.04.2020 in Kraft treten. Die Bundesregierung hat darüber hinaus das Recht, durch Rechtsverordnung eine Verlängerung des genannten Zeitraums bis zum 30.09.2020 zu bestimmen. Eine darüber hinausgehende Verlängerung des Zeitraums soll dann nur mit Beschluss des Bundestages und ohne Zustimmung des Bundesrates zulässig sein.

Sollte dieses Gesetzesvorhaben umgesetzt werden, wovon auszugehen ist, hat die Bundesregierung Mietern, aber auch Vermietern klare Handlungsregelungen aufgezeigt. Mieter müssen nicht befürchten, ihre Wohnungen oder Gewerbemieter ihr Ladenlokal zu verlieren, wenn sie infolge der COVID-19-Pandemie in finanzielle Schieflage geraten sind. Auch für die Vermieter hat die Bundesregierung ein klares Signal gesetzt. Die Pflicht zur Zahlung der Miete entfällt nicht. Diese bleibt weiterhin bestehen. Es entfällt nur die Rechtsfolge der Kündigung bis zum 30.06.2022.

 

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

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CORONA: Update Wohnungseigentumsrecht

Die Bundesregierung hat in dem gestern auf den Weg gebrachten Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie auch Regelungen zum Wohnungseigentumsrecht beschlossen. Die Bundesregierung hat erkannt, dass mit Blick auf die derzeitige COVID-19-Pandemie die Durchführung von Eigentümerversammlungen gerade bei größeren Gemeinschaften ausgeschlossen ist. Versammlungsorte sind nicht zu finden. Gaststätten sind z.B. geschlossen. Vor diesem Hintergrund soll gesetzlich geregelt werden, dass der zuletzt bestellte Verwalter im Sinne des Wohnungs-eigentumsgesetzes bis zu seiner Abberufung oder bis zur Bestellung eines neuen Verwalters im Amt bleibt. Ferner sieht das Gesetz vor, dass der von den Wohnungseigentümern beschlossene Wirtschaftsplan bis zum Beschluss eines neuen Wirtschaftsplans fortgelten soll. Diese gesetzliche Regelung soll, soweit das Gesetz dann beschlossen wird, mit Wirkung zum 01.03.2020 in Kraft treten und soll bis zum 31.03.2021 fortgelten.

In der Begründung wird ausdrücklich auf die Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG Bezug genommen, die dem Verwalter die Möglichkeit gibt, in dringenden Fällen die Maßnahmen zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums auch ohne vorhergehende Beschlussfassung durch die Eigentümer zu treffen.

Außerdem wird in der Begründung darauf hingewiesen, dass ein dringender Fall dann vorliegt, wenn die vorherige Beschlussfassung der Eigentümer in der Eigentümerversammlung nicht möglich ist. Der Verwalter soll demnach die unaufschiebbaren Maßnahmen veranlassen können. Dies soll insbesondere für Fälle gelten, in denen dem gemeinschaftlichen Eigentum ein Schaden droht, wenn nicht umgehend gehandelt wird. Daneben werden in der Begründung auch die Regelungen des § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WEG erwähnt, welche den Verwalter berechtigen, Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind. Ziel des Gesetzgebers ist ganz eindeutig, die Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft auch in Notsituationen wie der COVID-19-Pandemie sicherzustellen. Die Eigentümergemeinschaft soll nicht verwalterlos dastehen. Sie soll auch nicht ohne finanzielle Mittel dastehen. Dies dürfte dem Gesetzgeber gelungen sein.

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

 

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CORONA - Vorsicht bei der Mietminderung

Für viele Gewerbemieter stellt sich die Frage, ob sie, nachdem sie in Folge wörtlicher Anordnung zur Schließung ihres Ladenlokales verpflichtet worden sind, auch weiterhin verpflichtet sind, ihre monatliche Miete zu zahlen. So schmerzhaft dies für die betroffenen Gewerberaummieter ist, die Antwort dürfte wohl „ja“ lauten. In der Presse ist derzeit vereinzelt zu lesen, dass eine behördliche Anordnung zur Einstellung des Geschäftsbetriebes in einem Ladenlokal im Zusammenhang mit der Corona-Krise einen den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigenden und damit letztlich zur Minderung führenden Mangel darstellt. Die Mieter wären in einem solchen Falle berechtigt, die Miete zu mindern. Dieser Rat ist gefährlich! Ohne entsprechende gesetzliche Regelungen, die offenbar durch die Bundesregierung derzeit vorbereitet werden, läuft der Mieter Gefahr, dass das Mietverhältnis durch den Vermieter bei einem entsprechenden Zahlungsverzug von z.B. zwei Monatsmieten zu Recht außerordentlich fristlos gekündigt wird.

Eine behördliche Anordnung zur Einstellung des Geschäftsbetriebs in Folge der Corona-Krise dürfte nämlich keinen Mangel der Mietsache darstellen. Grundsätzlich ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter das Mietobjekt in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zur Verfügung zu stellen. Wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, dürften sie nicht durch eine behördlich angeordnete Betriebseinstellung im Zusammenhang mit der Corona-Krise beseitigt werden. Die Behörde untersagt nämlich nicht die Nutzung der Räume zum vertragsgemäßen Gebrauch, sondern untersagt dem Mieter die Aufrechterhaltung des Betriebes mit Blick auf gefahrenabwehrrechtliche Aspekte. Die Rechtsgrundlage für entsprechende Anordnungen findet sich dementsprechend für Nordrhein-Westfalen in §§ 32, 28 Abs. 1 S. 1, 2 Infektionsschutzgesetz i.V.m. der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2. Ziel dieser behördlichen Anordnung ist die Vermeidung unnötiger Sozialkontakte und die Vermeidung des Aufeinandertreffens verschiedenster möglicherweise infizierter Personen oder Personengruppen. Bei der Anordnung zur Einstellung des Betriebes geht es somit nicht um die Frage, ob das Mietobjekt weiterhin zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignet ist oder nicht, sondern vielmehr um Maßnahmen der Gefahrenabwehr, nämlich die Verfolgung des Ziels, dass nicht unnötige weitere Sozialkontakte entstehen. Die Anordnung der Behörde richtet sich demnach auch nicht, wie dies zum Beispiel bei baurechtlichen Nutzungsuntersagungsverfügungen (die Gebrauchshindernisse darstellen können) der Fall wäre, an den Vermieter und an den Mieter, sondern ausschließlich an den Mieter. Vor diesem Hintergrund dürfte wohl eher kein Mangel der Mietsache mit der Folge der Entstehung des Minderungsrechtes vorhanden sein. Es ist also bei übereilten Mietminderungen Vorsicht geboten. Hiervon sollte zunächst Abstand genommen werden.

Nach Presseberichten ist damit zu rechnen, dass die Bundesregierung kurzfristig über eine gesetzliche Regelung entscheidet, die hoffentlich vor der fälligen Aprilmiete in Kraft tritt. Hierüber werden wir berichten.

Wir können daher vor Mietminderungen ohne Rücksprache und Einvernehmen mit dem Vermieter nur abraten, zumal in einem Großteil der gewerblichen Mietverträge das Recht zur Minderung durch Einbehalt der Miete ausgeschlossen ist. Wer hier auf der sicheren Seite sein will, sollte die Miete unter dem Vorbehalt der Rückzahlung wegen etwaiger Mängel zahlen und die weitere Entwicklung sowohl hinsichtlich der Gesetzeslage als auch bezüglich der rechtlichen Diskussion abwarten.

 

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

 

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WhatsApp-Verkehr belegt Schwarzgeldabrede; Werkvertrag ist nichtig

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 21.01.2020, Az. 21 U 34/19, festgehalten, dass ein Gericht auch dann von der Nichtigkeit eines Werkvertrages ausgehen kann, wenn keine der Parteien sich darauf beruft. Die Schwarzgeldabrede wurde von dem Gericht in dem konkreten Fall unter anderem anhand eines WhatsApp-Austausches zwischen den Parteien festgestellt. Die Auswertung dieser schriftlichen Kommunikation habe ergeben, dass zur Überzeugung des Senates stillschweigend eine Schwarzgeldvereinbarung zustande gekommen ist. Zu dieser Erkenntnis kommt das Gericht, obwohl beide Parteien eine solche Abrede bestritten haben.

In dem zu entscheidenden Fall ging es darum, dass der Beklagte Eigentümer eines Hausgrundstückes ist und die Klägerin umfangreiche Baumaßnahmen in dem Objekt durchführte. Die Klägerin verlangt mit der Klage Zahlung restlichen Werklohnes. In dem Zusammenhang wurden Aufstellungen von beiden Seiten überreicht. Aus diesen und dem weiteren Sachvortrag ergab sich, dass mit Ausnahme der Zahlungen, die auf die von der Klägerin gestellten „Vorschussrechnungen“ erfolgten und einer Zahlung von 35.000,00 € auf zwei Konten der Klägerin die Mehrzahl der Geldbeträge in bar ohne Aushändigung einer Quittung an den Geschäftsführer der Klägerin für erbrachte Leistungen gezahlt wurde. Die Zahlung von 35.000,00 € beruhte darüber hinaus auf einem WhatsApp-Verkehr zwischen den Parteien. In diesem teilte der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten durch Übersendung von Ablichtungen der Vor- und Rückseite zweier EC-Karten folgendes mit:

„Kannst du bitte aufteilen 20 auf dass eine Konto und 15 auf dass andere Konto dass nicht so viel an die Augen von F… kommt Danke“

Daraus schloss das Landgericht, ebenso wie das Oberlandesgericht, dass bedeutende Teile der von der Klägerin zu erbringen und tatsächlich erbrachten Leistungen ohne Rechnung und unter Verkürzung der von dieser geschuldeten Umsatzsteuer hätten vergütet werden sollen. Die Tatsache, dass die Parteien die Schwarzgeldabrede nicht vorgetragen habe, hindere das Gericht nicht daran, sich aufgrund unstreitiger Indizien eine Überzeugung dahingehend zu bilden, dass eine Schwarzgeldabrede vorliege. Die Parteien können auch nicht allein durch übereinstimmendes Leugnen einer Schwarzgeldabrede diese Überzeugungsbildung unterbinden.

Fazit:

Schwarzgeldabreden sind gefährlich. Auch dann, wenn nicht die Absicht besteht, sich auf die Schwarzgeldabrede zu berufen, können Indizien ein Gericht dazu veranlassen anzunehmen, dass Schwarzgeldzahlungen vorlagen bzw. verabredet waren. Der Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitsgesetz führt gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages. Auch eine später ausgestellte Rechnung führt im Übrigen nicht zur rückwirkenden Wirksamkeit eines einmal nichtigen Vertrages.

Dr. Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
19. Februar 2020

 

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Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil vom 28. Oktober 2019, Az. 21 U 47/19 nähere Ausführungen zu der Frage gemacht, wann eine Bürgschaft gegen § 307 BGB verstoßen kann. Es ging in dem konkreten Fall um die Frage, ob eine Bürgschaft, die als „Vertragserfüllungs-bürgschaft“ bezeichnet wurde, als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 307 BGB gewertet werden kann.

Bei der konkreten Bürgschaft hieß es wie folgt:

§ 12 Sicherheitsleistung...

Der AN leistet eine Ausführungssicherheit i.H.v. 10% des vereinbarten Nettopauschalfestpreises innerhalb von fünf Tagen nach Vertragsabschluss in Form einer oder mehrerer Bürgschaften – wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben – (Vertragserfüllungsbürgschaft) textlich entsprechend dem in Anl. 7 der Anl. 4 beigefügten Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede.“

Korrespondierend zu dieser Regelung fand sich im Muster aus Anl. 7 der Anl. 4 folgende Beschreibung:

„…..  übernehmen wir hiermit gegenüber dem Auftraggeber die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher mit dem oben genannten Vertrag übernommenen Verpflichtungen des Auftragnehmers, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung und Schadensersatz sowie für die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen bis zu einem Betrag in Höhe von…..“

Weiterhin heißt es in dem Vertrag:

„12.2

Gegen Rückgabe der Ausführungssicherheit leistet der AN auf die Dauer der Verjährungsfrist für Mängelrechte nach Fertigstellung, Rechnungslegung, Abnahme und Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel bzw. Erbringung der Restarbeiten eine Mängelsicherheit i.H.v. 5% der Nettoabrechnungssumme.

Der AN ist berechtigt, diese Sicherheit durch Vorlage einer oder mehrerer unbefristeter unbedingter, selbstschuldnerischer und schriftlicher Bankbürgschaften (Mängelbürgschaften) – wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben –, welche keine Hinterlegungsklausel enthalten und textlich dem in Anl. 8 der Anl. 4 beigefügten Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede entsprechen muss, ablösen.

……

12.3

Bis zur Vorlage der vereinbarten Bürgschaften durch den AN ist der AG berechtigt entsprechende Einbehalte in Höhe der noch nicht geleisteten Sicherheiten von etwaigen Vergütungsansprüchen des AN zu tätigen. Die Einbehalte werden unverzüglich nach Vorlage der vereinbarten Bürgschaften an den AN ausbezahlt. Auf Verlangen des AN sind Einbehalte auf ein gemeinsames Konto bei einem zu benennenden Geldinstitut einzuzahlen. Kommt der AG dem trotz Aufforderung nicht nach, hat er den Einbehalt sofort an den AN herauszugeben.“

Das erstinstanzliche Gericht kam ebenso wie das Oberlandesgericht Frankfurt zu dem Schluss, dass diese Regelungen gegen § 305 ff. BGB verstoßen und deshalb unwirksam sind. Die Klauseln können dahingehend ausgelegt werden, dass zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus dem Bauvertrag auch solche Ansprüche zählen, die Mängel nach der Abnahme der Werkleistung betreffen. Dies gilt auch dann, wenn die Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft bezeichnet wird. Das Oberlandesgericht Frankfurt macht deutlich, das maßgebend die verwenderfeindlichste Auslegung ist, wenn es um die Frage geht, ob eine unangemessene Benachteiligung des AN vorliegt. Insoweit folgt sie der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft, die eine Absicherung in dem für sich genommenen Zeitraum bis zur Abnahme unbedenklichen Umfang von 10% der Auftragssumme als Sicherungsumfang vorsehen, stellen dann eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche, sondern auch solche Gewährleistungsansprüche erfasst werden, die im Zeitraum nach Abnahme entstehen. Ist der Umfang der Vertragserfüllungsbürgschaft auf einen Betrag deutlich oberhalb der für die Angemessenheit von Gewährleistungsbürgschaften grundsätzlich noch nicht unangemessenen Schwelle von 5% der Nettoauftragssumme festgelegt worden, wie dies jedenfalls bei einem Anteil von 10% der Nettoauftragssumme der Fall ist, ergibt sich die Unangemessenheit schon aus dem isolierten Umfang des Sicherungsrechtes (siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 2014, VII ZR 248/13).

Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich außerdem auch dann, wenn der Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die nach ihrem Inhalt bei verwenderfeindlichster Auslegung auch noch nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche absichert, für sich genommen in dem für den Zeitraum nach Abnahme hinnehmbaren Bereich von 5% der Nettoauftragssumme liegt. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer zusätzlich zu dieser Vertragserfüllungsbürgschaft noch weitere zur Absicherung der nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche bestimmte Sicherungsrechte parallel zur Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers fällt in diesen Fällen nur dann weg, wenn der Auftragnehmer durch die Regelungen über die Voraussetzungen der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft einen durchsetzbaren Anspruch darauf hat, dass die Erfüllungsbürgschaft, auch wenn sie nach der Abnahme entstandene Ansprüche mit umfasst, in einem zeitnahen Zusammenhang mit der Abnahme an den Auftragnehmer zurückgegeben werden muss. Sind die Vertragsgrundlagen allerdings so beschaffen, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer befugt ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten, insbesondere wegen ihres Inhaltes, wonach sämtliche Ansprüche des Auftraggebers durch die Bürgschaft abgesichert werden sollen, liegt in dem Austauschrecht des Sicherungsgebers kein taugliches Mittel, um die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers auszuschließen, die sich in diesem Fall daraus ergibt, dass die Bürgschaft den Satz von 5% der Nettoauftragssumme übersteigt, der nach der Abnahme entstandene Mängelrechte die Obergrenze einer angemessenen Sicherung übersteigt. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich insoweit daraus, dass der Auftraggeber bzw. der Sicherungsnehmer die Bürgschaft für ein unter Umständen erheblichen Zeitraum behalten darf, während dessen durch die Bürgschaft gesicherte Mängelansprüche entstehen können (so auch BGH Urteil vom 20. März 2014). Er steht sich dadurch ebenso, wie er auch stehen würde, wenn er eine isolierte Mängelgewährleistungssicherheit in einem von der Rechtsprechung als unangemessen angesehenen Umfang von 10% der Nettoauftragssumme erhalten hätte.

Fazit

Es ist immer wieder darauf zu achten, dass die Formulierungen in den Bürgschaftsvereinbarungen und in den Bürgschaftsmustern bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führen. Insbesondere kritisch sind hier die Übergänge zwischen Erfüllungsbürgschaft und Bürgschaft zur Absicherung von Mängeln, die nach Abnahme auftreten.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
28. Januar 2020

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Anwendung des UN-Kaufrechts im Bauvertragsrecht - BGH, Urteil vom 07.12.2017 - VII ZR 101/14 (OLG Naumburg)

Auch im Rahmen von Bauprojekten kann bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das UN-Kaufrecht (CISG) Anwendung finden. Dies muss nicht grundsätzlich nachteilig sein. Es erfordert hier stets eine Prüfung im Einzelfall, ob eine Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts unter Ausschluss des CISG vereinbart werden sollte.

Das CISG findet im Ausgangspunkt auf grenzüberschreitende Kaufverträge über Waren Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 CISG). Dies könnte schnell zu dem Fehlschluss führen, dass das CISG im Bauvertragsrecht regelmäßig unanwendbar wäre. Dies ist offensichtlich unzutreffend, soweit es um die Belieferung von Baumaterial im grenzüberschreitenden Verkehr geht. Unbedingt zu beachten ist darüber hinaus die Regelung in Art. 3 CISG:

(1) Den Kaufverträgen stehen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, dass der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stellen hat.
(2) Dieses Übereinkommen ist auf Verträge nicht anzuwenden, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, welche die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht.

Damit sind zum einen – wie im deutschen Recht auch – Werklieferungsverträge dem Kaufrecht im Grunde gleichgestellt. Zum anderen ergibt sich aus Abs. 2, dass auch Kauf- und Werklieferungsverträge mit Montagepflichten unter den Anwendungsbereich des CISG fallen können. Unanwendbar ist das CISG insoweit auf Verträge, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht. Mit Urteil vom 07.12.2017, VII ZR 101/14, hat der BGH dazu Stellung genommen, wann ein solches „Überwiegen“ vorliegen soll:

„Ein „Überwiegen“ ist immer anzunehmen, wenn der Wert der „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ den Wert der herzustellenden und zu liefernden Ware (deutlich) übersteigt (mwN). Zusätzlich ist der Wille der Vertragsparteien und sind ihre Interessen von wesentlicher Bedeutung. Stehen aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ im Mittelpunkt, ist es nicht erforderlich, dass der Wert dieser Arbeiten den Wert der Ware erreicht (mwN). Entscheidend ist, dass nach dem Vertragsinhalt die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des Hauptzwecks nur nebenbei geschuldet wird (mwN).“

Wenngleich auch hiernach große Rechtsunsicherheit in diesem Bereich verbleibt, so steht die Auslegung des BGH mit der Entstehungsgeschichte des CISG im Einklang. Hier wurde bewusst davon abgesehen, einzig auf den Wert der Leistungen abzustellen.

Es empfiehlt sich letztlich – wie so oft – eine klare vertragliche Regelung zur Anwendung oder zum Ausschluss des CISG zu vereinbaren.

Lars Maria Markmann
Rechtsanwalt
23. Januar 2020

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Honorarbefragungen und statistische Erhebungen erforderlich, um einen Anspruch auf übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB schlüssig zu begründen

Das Oberlandesgericht Celle hat in einer Entscheidung vom 8. Januar 2020, Az. 14 U 96/19 nicht nur Ausführungen zu der Frage der Anwendung der Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 gemacht, sondern auch zu der Frage, inwieweit die HOAI Mindestsätze als übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB angesehen werden können.

Hinlänglich bekannt ist, dass sich die deutschen Oberlandesgerichte darüber streiten, welche Auswirkungen das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 auf laufende Verfahren hat. Es gibt eine Vielzahl unterschiedlichster Entscheidungen. Mittlerweile ist in mehreren Verfahren Revision vor dem Bundesgerichtshof eingelegt worden. Es steht zu erwarten, dass Mitte Mai 2020 eine Verhandlung über diese Frage ansteht. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass im Vorfeld noch schnell weitere Entscheidungen der Oberlandesgerichte gefällt werden, um die eigene Rechtsposition dem BGH gegenüber möglichst detailliert zu untermauern. Dieser Verdacht entsteht nicht zuletzt auch aufgrund des vorliegenden Verfahrens und der sehr ausführlichen Begründung des Oberlandesgerichtes Celle in dem vorliegenden Urteil. Ausführlich setzt sich der Senat mit abweichenden Urteilen, insbesondere des OLG Hamm und des Kammergerichts Berlin auseinander. Hinsichtlich des Kammergerichtes wird wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich dort nur um eine Einzelrichterentscheidung handelt. So ganz kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, als würde die Formulierung in „Einzelrichter“ deshalb gewählt, weil man die Meinung des Kollegen wohl als eher vereinzelte Meinung eines Richters am Kammergericht ansieht.

Unter anderem zu 2 Punkten hat der 14. Senat des Oberlandesgerichts Celle seine Meinung nochmals im Vorfeld der BGH Entscheidung kundgetan, und zwar wie folgt:

1.

Nach Meinung des Oberlandesgerichtes Celle sind die Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 nicht mehr maßgeblich, weil sie hauptsächlich dem nach dem Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 festgestellten - nicht mehr legitimen – Ziel, ein Abweichen von den Mindest- und Höchstsätzen zu erschweren dienen. Der Zusammenhang mit diesen ist daher nach Meinung des OLG Celle so eng, dass die Norm nicht teilbar ist und sich in der Anwendungsvorrang des Unionsrechts auf den gesamten § 7 Abs. 1 HOAI 2013 bezieht. Ein Verstoß gegen die Formvorschrift des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 führt daher nicht zur Unwirksamkeit einer Pauschalpreisabrede, die weder bereits bei Auftragserteilung geschlossen wurde, noch die Mindestsätze der HOAI einhält.

2.

Die HOAI Mindestsätze treffen nach Meinung des OLG Celle im Bezug auf die übliche Vergütung gemäß § 682 Abs. 2 BGB keine Aussage.

Zu 1.

Hinsichtlich des ersten Themenkomplexes hat das Oberlandesgericht Celle sehr ausführliche Erwägungen angestellt. Die Frage der Anwendung des § 7 Abs. 1 HOAI 1013 nach Erlass des Urteils des EuGH vom 4. Juli 2019 ist höchst umstritten. Ob man der Argumentation des OLG Celle im vorliegenden Fall folgen kann oder nicht, soll nicht näher erörtert werden. Es bleibt abzuwarten, was der Bundesgerichtshof zu dieser Frage ausführen wird.

Zu 2.

Hinsichtlich der Frage, ob die HOAI Mindestsätze eine übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB sind, besteht ebenfalls erheblicher Streit. Irritierend ist allerdings, was das OLG Celle zu den Anforderungen an die Darlegungslast des Architekten (im Urteil der Beklagte), ausführt der ein Honorar verlangt, so heißt es in dem Urteil wie folgt:

„Der Gläubiger des Vergütungsanspruches hat die Üblichkeit der geltend gemachten Vergütung darzulegen und unter Beweis zu stellen. Gemessen daran hat der Beklagte keinen Anspruch auf die übliche Vergütung, für die er eine Sicherung hätte erlangen können. Er hätte hierfür schlüssig darlegen müssen, welches die übliche Vergütung ist und für diesen Betrag eine Sicherheit geltend machen müssen. Hierzu fehlt jeder konkrete Vortrag. Der Beklagte führt lediglich in seinem Schriftsatz vom 30. August 2019, Seite 26, aus, die übliche Vergütung liege bei den Projekten der vorliegenden Art oberhalb der Mindestsätze, weswegen die abgerechnete Vergütung jedenfalls geschuldet sei.“ Das abgerechnete Mindesthonorar bleibt hinter dem, was zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegte, noch zurück“. Der Beklagte hat seinen Vergütungsanspruch weder auf Honorarbefragungen gestützt, noch durch andere Erhebungen begründet. Es ist vollkommen unklar, welche tragfähigen tatsächlichen Feststellungen der Beklagte seiner Behauptung zu Grunde legt. Für den angebotenen Sachverständigenbeweis fehlen daher Anknüpfungstatsachen; er liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Die bloße Annahme, der Mindestsatz stelle die übliche Vergütung dar, geht fehl (ebenso: Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl. 2017, § 1, Rn 14). Es handelt sich um eine bloße Unterstellung, die – gemessen an den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – keinen Bestand hat …..“

Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass in der zitierten Fundstelle bei Locher/Koeble/Frik zwar ausgeführt wird, dass, soweit die HOAI vom Regelungsbereich her nicht eingreift, die Honorarvorschriften auch nicht automatisch als „übliche Vergütung herangezogen werden können, es sei denn, es hätte sich eine entsprechende Praxis in Anlehnung z. B. an die Stundensätze des § 6 HOAI a.F. herausgebildet.“ Diese Ausführungen beziehen sich allerdings auf die Situation vor Erlass des Urteils des EuGH und es geht um die Frage, inwieweit der Mindestsatz der HOAI als übliche Vergütung anzunehmen ist, soweit die HOAI nicht eingreift. Im Übrigen wird in der Kommentierung darauf hingewiesen, dass in der Literatur teilweise die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze angesetzt wird (Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rat § 4 Rn. 31 a.). Es geht hier also eher um die Frage, ob die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze der HOAI zu verorten ist.

Bis zur Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019 gab es keinen Anlass sich mit der Frage näher zu beschäftigen, welche Vergütung üblich ist, falls die HOAI Mindest- und Höchstsätze gegen europarechtliche Vorschriften verstoßen und unwirksam sind. Das kann aber nicht zur Folge haben, dass ein Architekt, der nunmehr die übliche Vergütung verlangt, gezwungen wird statistische Erhebungen zur Frage, ob der Mindestsatz bei Auftragserteilung die übliche Vergütung war oder nicht vorzutragen hat. Honorarbefragungen hat es im Zweifel nicht gegeben, weil insoweit eine Notwendigkeit nicht bestand. Die HOAI hat klar geregelt, von welchen Sätzen auszugehen ist, falls eine schriftliche Vereinbarung bei Auftragserteilung nicht erfolgte. Soweit bei Auftragserteilung eine abweichende schriftliche Vereinbarung erfolgte, so lagen die Sätze im Regelfall im Bereich zwischen Mindestsatz und Höchstsatz. Es gab zwar auch Verträge, die Vereinbarungen unterhalb des Mindestsatzes begründeten. Daraus lässt sich aber für die übliche Vergütung nichts ableiten, insbesondere angesichts der Tatsache, dass hierin ein Verstoß gegen das Mindestsatzgebot der HOAI vorlag. Dementsprechend ist in der Literatur auch die Frage, ob der Mindestsatz die übliche Vergütung darstellt, eher er unter dem Aspekt diskutiert worden, dass die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze anzusetzen ist. Man kann nicht davon ausgehen, dass üblicherweise gegen das Mindestsatzgebot verstoßen wurde.

Es stellt sich nun die ganz praktische Frage, wie mit dem Hinweis des Oberlandesgerichtes Celle umgegangen werden soll. Was soll der Architekt hier im Einzelnen vortragen? Soll er selbst Erhebungen durchführen? Da das Oberlandesgericht der Auffassung ist, dass der Sachvortrag nicht ausreicht und die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf Basis des Vortrages nicht erfolgen kann, weil ein Ausforschungsbeweis vorläge, kann ein Architekt praktisch seine Ansprüche überhaupt nicht mehr geltend machen, wenn er dieses auf Basis einer üblichen Vergütung machen möchte und muss.

Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Anforderungen aus dem Urteil des OLG Celle für andere Werklohnklagen zu ziehen sind. Die Behauptung, dass bestimmte Stundensätze oder Preise ortsüblich und angemessen sind wird in der Regel ohne nähere Erläuterung von den Unternehmern behauptet. Bisher hat sich kein Anwalt die Mühe gemacht hier statistische Erhebungen, Befragungen etc. als Grundlage für die aufgeführte Behauptung der Ortsüblichkeit und Angemessenheit vorzutragen. Als Ausforschungsbeweis wurden die Darlegungen und Beweisanträge nicht angesehen. Vielmehr haben die Gerichte in der Regel dann, wenn es darauf ankam auf Basis des entsprechenden Vortrags auch eine Beweisaufnahme  durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durchgeführt. Eine andere Frage ist, auf welcher Basis die Sachverständigen dann die Ortsüblichkeit der Preise und Stundensätze beurteilt haben.

Fazit:

Ansprüche auf Architektenhonorar gerichtlich geltend zu machen bleibt unwägbar und spannend. Die Entscheidung des europäischen Gerichtshofes vom 4. Juli .2019 hat zu einer vollständigen Verunsicherung geführt. Es bleibt abzuwarten ob der Bundesgerichtshof die Vielzahl der aufgetauchten Streitpunkte schnell und zügig klärt. Erfreulich wäre dies.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
23. Januar 2020

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Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen

Beinahe drei Jahre ließ sich der deutsche Gesetzgeber Zeit, um die Richtlinie (EU) 2016/943 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung im Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) umzusetzen, welches am 26. April 2019 in Kraft trat.

Durch die Richtlinie sollte nicht nur ein einheitliches Schutzniveau in den Mitgliedstaaten geschaffen und damit erreicht werden, dass geheimhaltungsbedürftige Informationen EU-weit ausgetauscht werden können, ohne an Schutz einbüßen zu müssen. Sie war zudem von der  Hoffnung getragen, dass dieser Austausch die Ausschöpfung des Potenzials von Geschäftsgeheimnissen als Triebkraft für Wirtschaftswachstum und Beschäftigung wirkt.

Durch das Inkrafttreten des GeschGehG wurden eine Reihe von Regelungen – namentlich die §§ 3, 3a, 17 – 19 UWG – ersetzt. Auch die §§ 823, 826 BGB sowie § 1004 BGB analog, welche in der Vergangenheit Grundlage zivilrechtlicher Ansprüche waren, wurden durch speziellere Regelungen abgelöst.

Dieser Blogbeitrag soll zunächst einen Überblick über die relevantesten Regelungen des GeschGehG geben, bevor in der Praxis zu treffende „angemessene“ Maßnahmen betrachtet werden.

1.    Neuerungen durch das GeschGehG

a)    Legaldefinition eines „Geschäftsgeheimnisses“


In Ermangelung einer Legaldefinition betrachtete die Rechtsprechung bis April 2019 jede Tatsache als Geschäftsgeheimnis,  die sich auf ein Unternehmen bezog, nicht offenkundig war und vom Geheimhaltungswillen des Inhabers getragen war, der ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hatte . Es war nicht erforderlich, dass es sich um eine Information mit wirtschaftlichem Wert handelte, die Einordnung als Geschäftsgeheimnis war zudem abhängig vom subjektiven Willen des Geheimnisinhabers, wobei sie sich auch „aus der Natur der geheimzuhaltenden Tatsache“  ergeben konnte.

Mit Inkrafttreten des GeschGehG nahm der Gesetzgeber Abstand von der subjektiv geprägten Definition der Rechtsprechung und schaffte in § 2 Nr. 1 GeschGehG eine Legaldefinition des Geschäftsgeheimnisses. Diese setzt drei Tatbestandsmerkmale voraus. Es muss sich (1) um eine geheime Information handeln, welche aufgrund ihrer mangelnden Bekanntheit von wirtschaftlichem Wert ist. Die Information muss zusätzlich (2) Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen sein und es muss (3) ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung bestehen.   

Erforderlich für das Tatbestandsmerkmal des wirtschaftlichen Werts ist jedoch kein positiv festgestellter Marktwert. Es genügt, dass die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung zu einer negativen Beeinflussung führen kann.  Hinzu kommt, dass die Informationen oftmals bereits unabhängig von der Geheimhaltung wirtschaftlich werthaltig sind. Als ausreichend wird daher angesehen, dass eine Information durch die Geheimhaltung einen (potenziellen) Wertzuwachs erfährt.

Unklar ist bis zum heutigen Tage noch, welche Maßnahmen als angemessen im Sinne des     § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG gelten. Nach der Gesetzesbegründung sind die konkret zu treffenden Maßnahmen abhängig vom Einzelfall. Maßgeblich können beispielsweise der Wert des Geschäftsgeheimnisses und dessen Entwicklungskosten, die Natur der Information oder auch die Bedeutung für das Unternehmen sein.  Die Maßnahmen müssen jedoch lediglich „angemessen“ sein, erfordern also keinen absoluten Schutz oder gar möglichst ideale Schutzmaßnahmen.

b)    Haftungsregelungen

Als weitere maßgebliche Neuerung ist das ausdifferenzierte Haftungssystem des GeschGehG zu betrachten. Bis zu seinem Inkrafttreten existierten lediglich wenige Straftatbestände, welche dem Schutz von Geschäftsgeheimnisse dienen sollten. Heute enthält § 4 GeschGehG eine Auflistung verschiedener Tatbestände, die Rechtsfolgen finden sich in den §§ 6 ff. GeschGehG. Letztere enthalten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche des Geheimnisinhabers gegen den Verletzer, sowie einen Anspruch auf Herausgabe, Rückruf und Vernichtung der das Geheimnis enthaltenden Dokumente. § 8 GeschGehG gewährt dem Geheimnisinhaber ein umfassendes Auskunftsrecht.  

Die strafrechtlichen Konsequenzen der Verwirklichung eines Tatbestandes des § 4 GeschGehG regelt § 23 GeschGehG.

c)    Prozessuale Neuerungen

Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes standen Geheimnisinhaber vor dem Problem, spätestens vor Gericht, wollten sie ihren Prozess gewinnen, die geheimhaltungsbedürftigen Informationen preisgeben zu müssen. Der Fortgeltung des Schutzbedürfnisses während eines Prozesses und über diesen hinaus wird nun durch die §§ 16 ff. GeschGehG Rechnung getragen. Beispielsweise sind gem. § 16 Abs. 2 alle Personen, die an der Geschäftsgeheimnisstreitsache beteiligt sind, zur Geheimhaltung verpflichtet, gem. § 19 Abs. 2 kann die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen werden.

2.    Praxisanweisungen

In einem ersten Schritt sollte innerhalb des Unternehmens ermittelt werden, welche Informationen besonders schutzbedürftig, insbesondere aufgrund eines andernfalls drohenden wirtschaftlichen Schadens, sind. Sind diese Informationen ausgemacht, bietet sich eine Kategorisierung der Informationen nach Schutzbedürftigkeit an.  Jeweils abhängig von der Kategorie sollten im Anschluss unterschiedlich strenge Schutzmaßnahmen getroffen werden.

Beispielhaft bieten sich folgende Maßnahmen an, um einen angemessenen Schutz zu gewährleisten:

  • Unterlagen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten, sollten als solche gekennzeichnet sein.
  • Ein Need-to-know-Prinzip sollte eingeführt werden. Dies bedeutet, dass nur diejenigen im Unternehmen Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen haben sollten, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. Gleiches gilt für die Aufbewahrung von Schriftstücken oder Datenträgern, welche Geheimnisse enthalten, sodass wiederum nur diejenigen darauf zugreifen können, die sie tatsächlich benötigen.
  • Technische Geräte sind mit Passwort- und Virenschutz zu versehen. Unter Umständen ist es erforderlich, den Zugriff auf bestimmte Funktionen des Computers oder gewisse Internetseiten zu sperren. Die Verwendung von (privaten) USB-Sticks zur Kopie von geheimhaltungsbedürftigen Informationen sollte unterbleiben.
  • Die hinsichtlich der IT-Sicherheit zu treffenden Maßnahmen sind ausreichend, wenn sie im Wesentlichen den Anforderungen des Art. 32 DSGVO entsprechen.
  • Mitarbeiter sollten eigene Geräte nur dann für die Arbeit mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen nutzen dürfen, wenn diese einen den betriebseigenen Geräten vergleichbaren Sicherheitsstandard aufweisen.
  • Arbeitsplätze sollten nur nach Sperrung der Bildschirme bzw. Verschließen der geheimhaltungsbedürftigen Informationen, soweit sie sich in physischer Form vor Ort befinden, verlassen werden.
  • Geschäftsgeheimnisse sollten mit Geschäftspartnern nur nach Abschluss eines Non-Disclosure-Agreements geteilt werden. Der Partner muss garantieren, selbst ein entsprechendes Schutzniveau zu wahren.
  • Mitarbeiter sollten hinsichtlich des Geheimnisschutzes geschult und sensibilisiert werden. Werden neue Mitarbeiter eingestellt, die in besonderem Maße mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen in Kontakt kommen werden, sollten präzise Geheimhaltungsklauseln vereinbart werden.
  • Nach Möglichkeit sollte ein Geheimhaltungsbeauftragter ernannt werden, welcher die verschiedenen Maßnahmen koordiniert, auf dem neuesten Stand hält und Schulungen der Mitarbeiter gewährleistet.

3.    Fazit

Das GeschGehG erhöht ohne Zweifel das Schutzniveau für Geschäftsgeheimnisse. Damit verbunden ist jedoch ein nicht unerheblicher Aufwand für Unternehmen, welche nun gehalten sind, ihre Informationen zu kategorisieren und durch angemessene Maßnahmen auf organisatorischer, technischer und auch rechtlicher Ebene entsprechend zu schützen.

So mancher betrachtet das GeschGehG auf Grund der Ausnahmeregelungen in § 5 Nr. 2 GeschGehG als „Freifahrtsschein“ für Whistleblower.  Nach dieser Regelung fällt die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses dann nicht unter die Verbote des § 4, wenn sie der Aufdeckung eines Fehlverhaltens dient und geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Maßgeblich für das Vorliegen eines öffentlichen Interesses ist dabei allerdings nicht wie im Regierungsentwurf vorgesehen die Absicht des Whistleblowers, es handelt sich stattdessen um eine objektive Voraussetzung.
Die tatsächlichen Auswirkungen der Ausnahmeregelungen auf die Praxis, sowie der zukünftige Umgang mit Hinweisgebern bleiben abzuwarten.

Charlotte Scholtes
wissenschaftliche Mitarbeiterin
17. Januar 2020

 

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