Haftung des Eigentümers für Brandschaden beim Nachbarn aufgrund unsorgfältigen Handwerkers im eigenen Haus

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 9. Februar 2018 - V ZR 311/16 ausgeführt, dass ein Grundstückseigentümer, der einen Handwerker Reparaturarbeiten an seinem Haus vornehmen lässt, als Störer im Sinne des § 1004  Abs. 1 BGB dafür verantwortlich ist, wenn das Haus infolge der Arbeiten in Brand gerät und das Nachbarhaus beschädigt. Das gilt auch dann, wenn er den Handwerker sorgfältig ausgesucht hat.

In dem Rechtsstreit ging es darum, dass die Beklagten bzw. deren Eltern, Eigentümer eines Wohnhauses waren. In ihrem Auftrag wurden an dem Flachdach Reparaturarbeiten durchgeführt, und zwar unter Einsatz eines Brenners. Der Handwerker verursachte im Zusammenhang mit den Arbeiten schuldhaft die Entstehung eines Glutnestes unter den aufgeschweißten Bahnen. Das Haus der Beklagten brannte infolge dessen ab. Das Nachbarhaus erlitt erhebliche Schäden. Die Versicherung der Nachbarin macht nunmehr eine Entschädigung aus übergegangenem Recht gegenüber dem Beklagten geltend. Das Berufungsgericht war der Auffassung, dass ein Zahlungsanspruch nicht besteht. Anders sieht dies der Bundesgerichtshof. Er führt dazu aus, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes, der Klägerin gegen die Beklagten ein verschuldensunabhängiger nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 S. 2 BGB in Verbindung mit § 86 Abs. 1 S.1 VVG zusteht.

Ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch ist dann gegeben, wenn von einem Grundstück im Rahmen privatwirtschaftlicher Benutzung rechtswidrige Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die der Eigentümer oder der Besitzer des betroffenen Grundstücks nicht dulden muss, aus besonderen Gründen jedoch nicht gemäß § 1004 Abs. 1, § 862 Abs. 1 BGB unterbinden kann, sofern er hierdurch Nachteile erleidet, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ist hiervon auszugehen, wenn ein Brand auf ein fremdes Grundstück übergreift. Der Nachbar kann die Gefahren in aller Regel nicht erkennen und die Einwirkungen auf sein Grundstück auch nicht rechtzeitig abwehren. Weitere Voraussetzung für den Anspruch ist, dass der Eigentümer, von dessen Grundstück aus sich der Brand entwickelt, als Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB anzusehen ist. Die Störereigenschaft folgt nicht allein aus dem Eigentum oder Besitz des Grundstücks. Vielmehr ist es erforderlich, dass die Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes zumindest mittelbar auf dem Willen des Eigentümers bzw. Besitzers beruht. Ob dies der Fall ist, muss im Einzelfall festgestellt werden. Entscheidend ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes, ob es jeweils Sachgründe gibt, dem Grundstückseigentümer oder Besitzer die Verantwortung für ein Geschehen aufzuerlegen. Dies ist dann zu bejahen, wenn sich aus der Art der Nutzung des Grundstücks, von dem die Einwirkung ausgeht, eine „Sicherungspflicht“, d.h. eine Pflicht zur Verhinderung möglicher Beeinträchtigungen, ergibt.

Dabei kommt es nach Auffassung des Bundesgerichtshofes nicht darauf an, ob eine Sorgfaltspflicht im schuldrechtlichen Sinne verletzt worden ist. Vielmehr reicht es aus, wenn der Grundstückseigentümer oder Besitzer nach Werten der Betrachtung für den gefahrträchtigen Zustand seines Grundstückes verantwortlich ist, er also zurechenbar den störenden Zustand herbeigeführt hat. Wesentliche Zurechnungskriterien sind dabei unter anderem die Veranlassung, die Gefahrenbeherrschung oder die Vorteilsziehung. Bei natürlichen Imissionen ist entscheidend, ob die Nutzung des störenden Grundstücks sich im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung hält. Sachgründe, die es rechtfertigen dem Grundstückseigentümer oder Besitzer die Verantwortung für das Geschehen aufzuerlegen und ihn damit als Störer anzusehen, hat der Senat etwa bejaht, wenn ein Haus infolge eines technischen Defekts seiner elektrischen Geräte oder Leitungen in Brand gerät oder Wasser infolge eines Rohrbruchs auf das Nachbargrundstück gelangt. Die dadurch verursachten Störungen stellen kein allgemeines Risiko dar, da es sich nicht – wie etwa ein Blitzschlag – ebenso gut bei dem Haus des Nachbarn hätte verwirklichen können.

Im konkreten Fall geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass die Rechtsvorgänger der Beklagten als Störer anzusehen sind. Der Annahme der Verantwortlichkeit stehe nicht entgegen, dass die Dachreparatur von einem Dritten, nämlich einer Dachdeckerfirma, ausgeführt wurde. Mittelbarer Handlungsstörer sei auch derjenige, der die Beeinträchtigung des Nachbarn durch einen Anderen in adäquater Weise durch seine Willensbetätigung verursacht habe. Dem stehe nicht entgegen, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten bei der Auswahl des Handwerkers sorgfältig vorgegangen ist. Vielmehr sei maßgeblich, ob es Sachgründe gebe, die aufgetretene Störung ihrem Verantwortungsbereich zuzurechnen. Das sei der Fall. Die Rechtsvorgänger der Beklagten hätten die Vornahme von Dacharbeiten veranlasst und hätten auch daraus Nutzen gezogen. Mit der Beauftragung der Dacharbeiten sei eine Gefahrenquelle geschaffen worden und damit sei der bei Auftragsdurchführung verursachte Brand auf Umstände zurückzuführen, die ihrem Einflussbereich zuzurechnen seien.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
7. Mai 2018

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Unternehmer nicht in der Handwerksrolle eingetragen – Vertrag ist wegen Schwarzarbeit nichtig!

So hat es das OLG Frankfurt mit Urteil vom 24.05.2017 - 4 U 269/15, IBRRS 2018, 1177 entschieden.

Da wird sich manch einer überrascht fragen, was denn die Eintragung in die Handwerksrolle mit Schwarzarbeit zu tun hat. Bei Schwarzarbeit denkt man zu allererst an die berühmte Frage: „Brauchen Sie eine Rechnung?“ So hat sich bisher auch der BGH ausschließlich mit der Thematik befasst, ob Schwarzarbeit in der Form der Steuerhinterziehung zur Nichtigkeit des Vertrages führt und schließlich festgestellt, dass ein solcher Vertrag nichtig ist. Der Unternehmer hat keinen Anspruch auf Vergütung oder Wertersatz für seine Leistung, der Auftraggeber hat keine Mängelansprüche und kann gezahlten Werklohn nicht zurückverlangen (grundlegend BGH Urteil v. 10.04.2014 - ZR 241/13, IBR 2014, 327; dazu kritisch Dölle, BauR 2015, 393).

Aber das OLG Frankfurt hat jedenfalls insoweit Recht, als sich der gesetzlich definierte Begriff der Schwarzarbeit nicht auf Fälle der Steuerhinterziehung (ohne-Rechnung-Abrede) beschränkt. Es heißt vielmehr in § 1 Abs. 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG):

(2)  Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder
ausführen lässt und dabei

1. als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbständiger seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
2. als Steuerpflichtiger seine sich aufgrund der Dienst- über Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
3. als Empfänger von Sozialleistungen seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt,
4. als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen seiner sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbständigen Betriebes eines Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) nicht erworben hat,
5. als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung).

Die Schwarzarbeit, an die jeder denkt, ist also der Unterfall § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. Dem OLG Frankfurt lag die Variante gem. § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG vor. In dem entschiedenen Fall hatte der Unternehmer, Maler-, Tapezier-, Trockenbau-, Fliesenleger-, Fußboden- und Rohbauarbeiten übernommen, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein. Da auch dies einen Fall der Schwarzarbeit darstellt, scheiterte der Unternehmer mit seiner Werklohnklage, ebenso wie der Auftraggeber mit seiner Widerklage wegen Gegenansprüchen. Das Gericht entschied, wie der BGH zum Fall der Steuerhinterziehung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG), dass es Ziel des im Jahre 2004 reformierten Gesetzes sei, Schwarzarbeit im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 schlechthin zu verbieten und vor allem jeglicher Leistungsaustausch zwischen den „Vertragspartnern“ im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung und zur Verhinderung oder zumindest zur Einschränkung von Wettbewerbsverzerrungen zu unterbinden (BGH, Urteil vom 16.03.2017-  AZ: VII ZR 197/16, NJW 2017, 1808). Das OLG Frankfurt sah keine Veranlassung, den Fall der fehlenden Eintragung in die Handwerksrolle anders zu behandeln, als den der Steuerhinterziehung. Beide Verstöße würden nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG im Hinblick auf den Gesetzeszweck (Schwarzarbeit zu verhindern, § 1 Abs. 1 SchwarzArbG) gleichwertig behandelt.

Ob die Auffassung des OLG Frankfurt auch die Zustimmung des BGH finden würde, ist allerdings offen. Das gilt insbesondere für die Frage, ob die Nichtigkeit des Vertrages auch dann gegeben ist, wenn der Verstoß nur einseitig (hier auf Seiten des Unternehmers) vorliegt und der Auftraggeber bei Vertragsschluss keine Kenntnis davon hatte, das beispielsweise die Eintragung in die Handwerksrolle fehlt.

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 01.03.2016 - 23 U 110/15, IBR 2016, 265) jedenfalls hat die Auffassung vertreten, dass bei Verstößen gegen § 1 Abs. 2 Nr. 4 und 5 der Werkvertrag, unabhängig von der Kenntnis des Auftraggebers, nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrages führt, weil es sich lediglich um Ordnungsvorschriften handele, deren Missachtung durch öffentlich-rechtliche Sanktionen hinreichend geahndet werden könne (Sack/Seibl in Staudinger, BGB 2011, § 134 Rn. 275; siehe auch Werner, in: Werner/Pastor 16. Aufl., Rdn. 1302; Pastor, in: Werner/Pastor 16.Aufl. Rdn. 1959). Im Übrigen komme Nichtigkeit nur in Betracht, wenn der Bauherr weiß, dass Umsatzsteuer nicht abgeführt werden soll und den Verstoß für seine Zwecke ausnutzen wolle (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Zum Teil wird vertreten, dass ein einseitiger Verstoß des Auftragnehmers gegen das Gesetz nicht zur Nichtigkeit führe (Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 2014, 5. Teil Rn. 19 unter Verweis auf die ältere BGH-Rechtsprechung).

Die Thematik ist also noch nicht abschließend geklärt. Die Entscheidung des OLG Frankfurt gibt aber nachdrücklich Anlass, beiden Vertragsparteien die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu empfehlen. Die drohende Nichtigkeit des Vertrages mit der Konsequenz, dass wechselseitig keinerlei Ansprüche bestehen, kann dramatische Folgen haben.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
17. April 2018

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Allein auf hoher See: Die verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung

1. 
Der Fall „Emmely“ (BAG v. 10.6.2010 –  2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227) hat es ans Licht gebracht: Ein Diebstahl rechtfertigt nicht ohne weiteres eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung, wenn das Arbeitsverhältnis langjährig besteht. Zugegeben, es handelte sich um Pfandbons im Wert von 1,30 €. Andererseits war die Klägerin immerhin als Kassiererin im Einzelhandel in verantwortlicher Position tätig. Außerdem kennt das Arbeitsrecht eine (Un)Wertgrenze vergleichbar den „geringwertigen Sachen“ im Strafrecht (§ 248 a StGB) nicht. Diebstahl ist also „eigentlich“ Diebstahl und Straftat ist Straftat. Das BAG sieht dies indes gelegentlich anders. Der zuständige 2. Senat jedenfalls hat in dieser Entscheidung den schon bekannten Entscheidungsparametern – vielleicht ein klein wenig ergebnisorientiert – noch das sogenannte „Vertrauenskapital“ hinzugefügt: eine Art Vorrat für langjährig beschäftigte Mitarbeiter, der bei einem erstmaligen Verstoß, auch in Form einer Straftat, zunächst einmal aufgebraucht werden darf und muss. Dabei hat das BAG auch das Nachtat-Verhalten der Kassiererin betrachtet, die verschiedene, den Betriebsfrieden durchaus belastende mögliche Geschehensabläufe zu ihrer Entlastung vorgetragen hatte. Das BAG gelangte zu dem Ergebnis, dass auch dieses Verhalten keine andere Beurteilung rechtfertige und die Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände unwirksam sei.

2. 
In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers nach der Tat sowohl positiv durch die Einräumung der Tat und Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts oder das Bemühen um Wiedergutmachung als auch negativ durch das Leugnen der Tat oder die Begehung weiterer Täuschungshandlungen berücksichtigt werden kann. Grundsätzlich gilt aber als maßgeblicher Zeitpunkt sowohl für be- als auch entlastende Umstände der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Aber auch von dieser Regel gibt es Ausnahmen.

So hat das BAG in einer Entscheidung vom 20. November 2014 (2 AZR 651/13), die es sogar in die Boulevardblätter geschafft hat, die Kündigung eines seit rund 20 Jahren beschäftigten Kfz-Mechanikers wegen sexueller Belästigung der Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens für unwirksam erklärt. Der dortige Kläger hatte gegenüber der Frau geäußert, sie habe einen schönen Busen und diese dort berührt, sein Verhalten auf Aufforderung der Frau aber sofort unterlassen, dieses gegenüber dem Arbeitgeber auf späteren Vorhalt sofort eingeräumt, sich für sein Verhalten entschuldigt und erklärt, er schäme sich sehr, so etwas werde sich nicht wiederholen. Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung hatte der Kläger auch noch ein Entschuldigungsschreiben an die Frau gesendet und dieser ein Schmerzensgeld gezahlt. Das BAG gab der Kündigungsschutzklage mit der Begründung statt, auch wenn entschuldigendes Verhalten erst unter dem Eindruck einer drohenden Kündigung gezeigt werde, könne es die Annahme, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, jedenfalls dann stützen, wenn es sich um die Bestätigung einer bereits zuvor gezeigten Einsicht handele.

3. 
Das LAG Berlin-Brandenburg hatte in seinem Urteil vom 17. Mai 2017 (4 Sa 30/17) über die außerordentliche Kündigung einer Energiemanagerin im Außendienst zu entscheiden, die unter Verstoß gegen Compliance-Richtlinien des Arbeitgebers und unter Nichtbeachtung verschiedener abschlägiger Hinweise und Stellungnahmen u.a. der Rechtsabteilung des Arbeitgebers auf ihre entsprechenden Nachfragen hin dem Geschäftsführer eines Kunden für den Abschluss eines Energieversorgungsvertrages mit dessen Unternehmen auf dessen nachhaltiges Drängen einen Bonus für die Energieversorgung seines Privathauses gewährt hatte. Die Klägerin erhielt eine erfolgsabhängige Vergütung bei Erreichung bestimmter Vertriebsziele und stand wegen des Kunden-Bonus auch im Kontakt mit ihrem unmittelbaren Vorgesetzten, der zunächst noch versucht hatte, die Zahlung des Bonus durch interne Absprachen zu unterstützen, die Zahlung aber letztlich nicht ausdrücklich genehmigt hatte. Vor Ausspruch der Kündigung nahm die Klägerin auf Aufforderung des Arbeitgebers zweimal unter Verweis auf den umfangreichen Emailverkehr schriftlich Stellung zum Sachverhalt und erklärte ihre umfassende Bereitschaft zur Aufklärung. Der Arbeitgeber wertete das Verhalten der Klägerin – nicht ganz zu Unrecht – als Bestechung und verwies auf seine „Null-Toleranz-Strategie“ in diesen Dingen.

Im Rahmen des Verfahrens hat die Klägerin einen Verstoß gegen die Verhaltens- und Compliance-Regelungen des Arbeitgebers zugestanden,  jedoch die Verantwortung sowohl für die aktive Planung als auch die interne Abstimmung des Vorhabens allein bei ihrem Vorgesetzten gesehen. Ihr sei vorzuwerfen, nicht den Mut gehabt zu haben, sich dem allgemeinen Druck zu widersetzen.
Das LAG hat die erstinstanzliche Entscheidung, die bereits der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgegeben hatte, bestätigt. Zwar rechtfertige das Verhalten der Klägerin „an sich“ eine Kündigung wegen erwiesener Tat. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände im Einzelfall sei die Kündigung aber unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt. Denn die Klägerin habe angesichts des geradezu impertinenten Drucks, den der Geschäftsführer des Kunden durch die Drohung der Verweigerung eines Vertragsschlusses für sein Unternehmen ohne den Bonus für sein Privathaus, ausgeübt habe, unter erheblichem Druck gestanden. Auch dass die Klägerin vor Einräumung des Bonus das ausdrückliche Einverständnis des Vorgesetzten nicht eingeholt habe, rechtfertige die Kündigung nicht. Und schließlich habe die Klägerin in ihren Stellungnahmen nach der Tat auch nicht versucht, einen Verdacht haltlos auf andere Mitarbeiter abzuwälzen oder ihren Verstoß zu vertuschen.

Bei der Entscheidung handelt es sich zweifellos um eine Einzelfallentscheidung, worauf das LAG auch abhebt. Unabhängig von der Frage aber, welche Schlüsse Arbeitgeber aus dem Umstand ziehen sollten, dass der massive Druck eines Kunden mit etwas Pech die Gewährung von strafrechtlich relevanten Vorteilen rechtfertigen könnte, ist bemerkenswert, dass das LAG das Nachtat-Verhalten der Klägerin sehr großzügig und etwas einseitig zu deren Gunsten auslegt. Bei der nachgewiesenen Tat dürfte Arbeitnehmern – anders als im Fall der Verdachtskündigung – selten etwas anderes übrig bleiben, als die Vorwürfe einzuräumen, um zu retten, was noch zu retten ist. Ein durch die Umstände erzwungenes Nachtatverhalten ist aber „neutral“ und kann nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers interpretiert werden. Dass die Klägerin mit ihren Stellungnahmen aus einem Verdacht erst Gewissheit werden ließ, ist nicht ersichtlich.

Der Umstand wiederum, dass sich die Klägerin während des Verfahrens auf ihre Angst vor ihrem Vorgesetzten berief und die Schuld bei diesem suchte, verdichtet die erfolgreiche Verteidigungsstrategie der Klägerin zu einer Art persönlichem Notstand: Branchen- bzw. Kundendruck einerseits und Erwartungen des Vorgesetzten andererseits rechtfertigen strafbare oder jedenfalls verbotene Handlungen selbst dann, wenn diese zuvor ausdrücklich untersagt wurden.

Bleibt zu hoffen, dass der – komplexe – Sachverhalt zu Gunsten der Klägerin und zur Rechtfertigung der Entscheidungen des Arbeitsgerichts und des LAG erleuchtende Elemente enthält, die nicht in den Entscheidungsabdrucken veröffentlicht wurden. Ansonsten läge wieder ein Beispiel aus der Kategorie „unverständliche Rechtsprechung“ vor.


Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin
5. April 2018

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Wann ist eine Unterschrift unter einer Honorarvereinbarung unwirksam?

Das Oberlandesgericht Hamm hat sich in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 2016, AZ: 17 U 81/16 (Beschluss BGH vom 19. Juli 2017, AZ: VII ZR 13/17) mit der Frage auseinandergesetzt, welche Anforderungen an eine Unterschrift im Zusammenhang mit der Unterzeichnung eines Architektenvertrages zu stellen sind. Eine handschriftliche Eintragung als Oberschrift oder eine Unterschrift am Rande reicht nicht aus. Die Unterschrift muss vielmehr den Urkundentext räumlich abschließen.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
3. April 2018

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Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Schadensersatzanspruch bei Mängeln

Der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 22. Februar 2018, AZ: VII ZR 46/17 seine Rechtsprechung zum Schadenersatzrecht geändert. In der Entscheidung führt er aus, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB, seinen Schaden nicht mehr nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten abrechnen kann. Insoweit gibt der 7. Zivilsenat seine bisherige Rechtsprechung auf. Statt einer Abrechnung auf fiktive Mängelbeseitigungskosten, muss der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, den Schaden in der Weise bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz, die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert, der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Hat der Besteller, die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mangelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen.

Der Schaden kann in Anlehnung an §§ 634 Nr. 3, 638 BGB aber auch in der Weise ermittelt werden, dass ausgehend von der, für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werkes, wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach, die durch den Mangel des Werkes erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Werkleistung und Vergütung.

Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel beseitigen lässt, kann nach wie vor die von ihm aufgewandten Mangelbeseitigungskosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen. Er kann vor Begleichung der Kosten von dem Auftragnehmer, auch die Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangen Verbindlichkeiten verlangen. Außerdem kann der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzanspruches verlangt, grundsätzlich auch weiterhin das Recht geltend machen den Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

Auch in Bezug auf die Haftung des Architekten, hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung geändert. Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden gegenüber dem Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen und ggf. bei Veräußerung des Objekts nach dem konkreten Mindererlös.

Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrages vorliegt, dann kann der Besteller stattdessen den Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt.

Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks dagegen beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, vom Architekten zu ersetzen. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen. Darüber hinaus hat der Besteller wegen Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich bereits am Bauwerk verwirklicht haben, auch einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Architekten. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung geändert. Nunmehr kann der Bauherr auch von dem Architekten eine Art Vorschuss verlangen. Ausdrücklich heißt es in der Entscheidung:

„Nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden Bauunternehmer, die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Kostenvorschusses abgenommen.

Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für die Planungs- und Überwachungsfehler des Architekten, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, zu berücksichtigen. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers  im Rahmen des Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebunden und abzurechnenden Betrags an den Besteller.“

Fazit:

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist für alle am Bau Beteiligten von erheblicher Bedeutung. Schadensersatzansprüche können nicht mehr nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten abgerechnet werden. In vielen Fällen führt dies dazu, dass eine komplett neue Berechnung des Schadensersatzanspruches auch in laufenden Verfahren zu erfolgen hat. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes gilt für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002. Hintergrund der Entscheidung ist offensichtlich, dass der 7. Zivilsenat vermeiden will, dass durch die Abrechnung fiktiver Mangelbeseitigungskosten, die nicht zur Mangelbeseitigung eingesetzt werden, dem Besteller Vorteile erwachsen, die ungerechtfertigt wären, weil sie über der tatsächlichen Vermögensbuße liegen.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
14. März 2018
 
 

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Urheberrechtsschutz von Bauwerken - Gestaltungsanforderungen an Werke der angewandten Kunst

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung I ZR 143/12 seine bisherige Rechtsprechung zu dem Urheberrechtsschutz bei Werken der angewandten Kunst geändert.

Grundsätzlich heißt es dort:

„An den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG sind grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen, als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens. Es genügt daher, dass sie eine Gestaltungshöhe erreichen, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von eine „künstlerischen“ Leistung zu sprechen. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass sie die Durchschnittsgestaltung deutlich überragen (Aufgabe von BGH, Urt. v. 22. Juni 1995; I ZR 119/93, GRUR 1995, 581 = WRP 1995, 908; Silberdistel).

Weiter heißt es in dem Leitsatz dann unter Ziffer b:

„Bei der Beurteilung, ob ein Werk der angewandten Kunst, die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, ist zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht. Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine zwar urheberrechtsschutzbegründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt.“

Dem Rechtsstreit lag nicht die Gestaltung eines Bauwerkes zu Grunde, sondern es ging dort um die Konzeption und Zeichnung eines Geburtstagszugs als Spielzeug. Der Bundesgerichtshof hat diesen Fall zum Anlass genommen, seine Rechtsprechung in Bezug auf die Anforderungen an die Urheberschutzfähigkeit von Werken der angewandten Kunst zu korrigieren.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG gehören Werke der bildenden Kunst, einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst, sowie auch Entwürfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten Werken. Dies setzt allerdings voraus, dass sie eine persönliche geistige Schöpfung beinhalten. Diese liegt dann vor, wenn ein Werk eine individuelle Prägung aufweist, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für die Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen Leistung“ gesprochen werden kann. Bisher bestand Einigkeit darüber, dass bei Werken der angewandten Kunst höhere Anforderungen an die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe zu stellen waren, als bei Werten der zweckfreien Kunst. An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof nicht fest, soweit es um den Urheberrechtsschutz für Werke der angewandten Kunst geht, die einem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind. Dort ist ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung nicht mehr erforderlich. Es genügt vielmehr, dass eine Gestaltungshöhe erreicht wird, die es nach Auffassung der für die Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt von einer künstlerischen Leistung zu sprechen. Zwar ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, dass bei der Frage der Gestaltungshöhe eines Werkes, soweit es auch dem Geschmacksmusterrecht zugänglich ist, geringere Anforderungen zu stellen sind als früher. Bei der Beurteilung, ob ein solches Werk die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, ist allerdings zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (s. BGH, GRUR 2012, 58, Rn. 36). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes muss eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers voraussetzen, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und dieser vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen. Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb – so der Bundesgerichtshof – stellt sich bei ihnen in besonderem Maß die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebenen Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt. Liegt nur eine geringe Gestaltungshöhe vor ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass diese lediglich zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt.

Fazit:

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat auch Konsequenzen für das Urheberrecht von Bauwerken oder Bauwerksteilen. Auch auf diese sind die obigen Grundsätze anwendbar. Auf der einen Seite werden die Anforderungen an die Gestaltungshöhe in Bezug auf das Bauwerk herabgesetzt. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass funktional bedingte Teile nicht dem Urheberrechtsschutz unterliegen, wenn sie keinen Spielraum für eine künstlerische Gestaltung ermöglichen. Festzuhalten ist somit, dass auf der einen Seite die Anforderungen an die Gestaltungshöhe zwar gesunken sind, auf der anderen Seite aber, soweit es um funktional bedingte Gestaltungsmerkmale geht, der Spielraum für künstlerische Gestaltung und damit auch die Urheberrechtsfähigkeit regelmäßig eingeschränkt ist.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
1. März 2018

 

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Neue Regelungen zu Anordnungsrechten des Auftraggebers im neuen Bauvertragsrecht

Bislang sah das BGB-Werkvertragsrecht ein Anordnungsrecht des Auftraggebers nicht vor. Lediglich bei Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag bestand regelmäßig die Möglichkeit des AG, Änderungen des Bauentwurfes vorzunehmen oder Zusatzleistungen anzuordnen.

In mittleren und größeren Bauprojekten wurde das Fehlen von Regelungen für Änderungsanordnungen des AG seit langer Zeit als praxisfern angesehen. Es kommt in der großen Anzahl der Bauprojekte zu Änderungs- und Zusatzleistungen, welche über den vertraglichen Grundumfang hinausgehen.

Diesem Umstand hat der Gesetzgeber im Rahmen des ab dem 01. Januar 2018 geltenden neuen Bauvertragsrechts Rechnung getragen und erstmalig Regelungen über Anordnungsrechte des AG aufgenommen (§§ 650 b und c BGB n.F.). Anders als nach dem Regelungskonzept der VOB/B besteht jedoch kein unmittelbares Anordnungsrecht des AG. Vielmehr muss der AN, wenn der AG eine Änderungsleistung verlangt, zunächst ein Angebot erstellen, über welches die Parteien verhandeln müssen. Die Pflicht zur Angebotsstellung besteht nicht, wenn die geänderte Leistung für den AN aufgrund des Inhaltes des Änderungsbegehrens, der Ausstattung des Betriebs oder der Qualifikation des AN in der Ausführung unzumutbar ist. Trägt der AG die Planungsverantwortung, besteht die Pflicht zur Stellung des Angebotes für den AN erst, wenn ihm eine entsprechende Planung für die Änderungsleistung vorgelegt wird.

Das Anordnungsrecht des AG entsteht erst nach 30 Tagen, wenn die Parteien innerhalb dieses Zeitraums nicht zu einer Einigung gelangt sind. Die Änderungsanordnung muss in Textform ergehen, d.h. sie muss lesbar und auf einem dauerhaften Datenträger speicherbar sein.

Die Vergütung für die geänderte Leistung richtet sich – anders als sonst im Werkvertragsrecht üblich - nicht mehr nach allgemein zu beurteilenden, ortsüblichen und angemessenen Kosten. Vielmehr soll der AN für die jeweilige Änderungsleistung die ihm entstehenden tatsächlich erforderlichen Kosten ausweisen und diese seinem Angebot zu Grunde legen. Zusätzlich stehen dem AN angemessene Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu.

Als äußerst problematisch stellt sich die Neuregelung dar, wonach dem AN generell kein Zusatzhonorar zustehen soll, wenn eine Nachtragsleistung notwendig wird und der AN die Planung innehatte (§ 650 c Abs.1 S. 2 BGB n.F.). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass ein planender Unternehmer in allen Fällen das Vergütungsrisiko für Nachtragsleistungen übernimmt. Regelmäßig war es jedoch bisher so, dass selbst wenn die Planung des AN unvollständig war und es aus diesem Grund zu ursprünglich nicht angebotenen Leistungen gekommen ist, diese natürlich zu vergüten waren. Es ist unverständlich, warum dies nach dem neuen Recht nicht mehr gelten sollte. Allenfalls in  Fällen von Pauschalverträgen, in welchen der AN gerade das Planungs- und Vergütungsrisiko übernommen hat, gilt entsprechend der vertraglichen Risikoübernahme, dass in der Planung vergessene Mehrleistungen ohne entsprechende Vergütung zu erbringen sind Es ist dringend erforderlich, dass die Rechtsprechung in der Auslegung des § 650 c Abs. 1 S. 2 BGB n.F. Korrekturen vornimmt. Ansonsten müsste sich der AN, welcher die Planung übernommen hat, zukünftig darauf einstellen, für Zusatzleistungen ohne Vergütung arbeiten zu müssen, um ein mangelfreies Werk abzuliefern. Dieses Ergebnis ist nicht nachvollziehbar.     

Es ist zu begrüßen, dass der Gesetzgeber erstmalig Regelungen zu Änderungsanordnungen in das BGB aufnimmt. Die konkrete Ausgestaltung des Anordnungsrechtes wirft jedoch viele Fragen auf. So bleibt es offen, ob die starre 30- Tages - Frist auch dann gelten soll, wenn eine Anordnung kurzfristig getroffen werden muss, beispielsweise um den Stillstand von Folgegewerken zu verhindern oder aufgrund von Gefahr in Verzug. Wenn beispielsweise im Rahmen von Dachdeckerarbeiten die Unterspannbahn nicht mit ausgeschrieben wurde und es daher zu Feuchtigkeitseintritten kommt, erscheint es nicht sachgerecht, den AG bei Uneinigkeit über das Nachtragsangebt des AN auf das Abwarten der 30-Tages-Frist zur Verhandlung über das Angebot des AN zu verweisen. Ohnehin scheint die 30-Tages-Frist unpraktikabel und zu lang. Hier wird die Rechtsprechung im Rahmen von Einzelfallentscheidungen gegensteuern müssen. Jedenfalls dann, wenn erkennbar wird, dass sich die Parteien nicht einigen oder der AN überhaupt kein Angebot stellt, muss der AG auch vor Ablauf der 30 Tage die Möglichkeit haben, Änderungsanordnungen zu treffen.

Auch hat der Gesetzgeber die bislang umstrittene Frage nicht geregelt, ob Beschleunigungsanordnungen getroffen werden können und unter welchen Umständen diese zulässig und für den AN verbindlich sein sollen.

Ergänzend zu den Änderungsanordnungsrechten hat der Gesetzgeber in § 650 d BGB (n.F.) den Weg zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung erleichtert. Bei Stellung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird der Verfügungsgrund zukünftig vermutet. Der Antragsteller muss somit nicht mehr glaubhaft machen, dass der Antrag eilbedürftig ist. Hieran ist in der Vergangenheit der Großteil derartiger Anträge gescheitert. Es bleibt abzuwarten, inwiefern die Vertragsparteien des Bauvertrages in Zukunft von dem Rechtsinstitut der einstweiligen Verfügung zur vorläufigen Entscheidung von Fragen im Zusammenhang mit den Änderungsanordnungsrechten Gebrauch machen.


Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
6. Februar 2018

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Verjährungsfrist 5 Jahre bei technischer Anlage, wenn sie ein Bauwerk ist

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 7. Dezember 2017, AZ. VII ZR 101/14 ausgeführt, dass technische Anlagen auch ein Bauwerk im Sinne des Verjährungsrechts sein können. Es ging im dortigen Fall um die industrielle Anlage zur Produktion von Kartoffelchips. Voraussetzung für die Annahme eines Bauwerks ist, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist. Es muss sich dabei nicht um einen wesentlichen Bestandteil (§§ 93, 94 BGB) handeln. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Ferner muss die dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Nach Ausführungen des Bundesgerichtshofes ist für die Beurteilung dieser Voraussetzungen entscheidend, ob der Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken beinhaltet, die der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
26. Januar 2018

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Transparenzregister – Mitteilungspflichten für Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) und die GmbH & Co. KG

I.

Durch das Geldwäschegesetz – GwG vom 23. Juni 2017 (BGBl. I, S. 1822), ergangen zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 20. Mai 2015, wurde die Errichtung eines elektronischen Transparenzregisters angeordnet. Die getroffene Regelung zielt auf die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und sieht umfangreiche neue Meldepflichten vor.
Im Rahmen dieses Beitrags werden ausschließlich die Meldepflichten dargestellt, die von Geschäftsführern einer GmbH oder GmbH & Co. KG und vom Vorstand einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft zu beachten sind.

II.

In dem Transparenzregister werden Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten bei juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften erfasst. Wirtschaftlich Berechtigte sind natürliche Personen, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Kapitalanteile halten, mehr als 25 % der Stimmrechte kontrollieren oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben (§ 3 Abs. 2 S. 1 GwG).
Eine Ausübung von Kontrolle in vergleichbarer Weise liegt insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss entsprechend § 290 Abs. 2 bis 4 HGB innehat, etwa aufgrund von Mehrstimmrechten, eines Stimmrechtspools oder eines Treuhandvertrages (§ 3 Abs. 2 S. 3 GwG).

Gehören entsprechende Anteile an einer GmbH, Kommanditgesellschaft oder Aktiengesellschaft einer anderen Kapitalgesellschaft, die von einer natürlichen Person kontrolliert wird, so liegt ein Fall der mittelbaren Kontrolle vor (§ 3 Abs. 2 S. 2 GWG).

Kann keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter zweifelsfrei ermittelt werden, gilt der gesetzliche Vertreter der Gesellschaft als wirtschaftlich Berechtigter (§ 3 Abs. 2 S. 5 GWG).

Anzugeben sind Vor- und Nachname, Geburtsdatum und Wohnort des wirtschaftlich Berechtigten sowie Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses (§ 19 Abs. 1 GwG), das sind bei einer GmbH die Höhe seiner Beteiligung am Stammkapital oder seiner Stimmrechte, bei einer GmbH & Co. KG seine eingetragene Hafteinlage, bei einer Aktiengesellschaft die Höhe seiner Kapitalbeteiligung oder seiner Stimmrechte (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 GwG) und bei Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise die zugrundeliegenden Absprachen (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 b GwG).

III.

Die Geschäftsführer der GmbH bzw. der Vorstand der Aktiengesellschaft sind verpflichtet, die Angaben über wirtschaftlich Berechtigte dem Transparenzregister mitzuteilen; die wirtschaftlich Berechtigten sind ihrerseits verpflichtet, der Gesellschaft die benötigten Angaben zur Verfügung zu stellen.

Nichts zu veranlassen ist, wenn die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt gilt; das ist der Fall, wenn die Angaben sich bereits aus elektronisch abrufbaren Dokumenten und Eintragungen ergeben, etwa aus dem Handelsregister. Das umfasst insbesondere die Liste der Gesellschafter einer GmbH (§ 40 GmbHG) und bei einer GmbH & Co. KG die Eintragung der Hafteinlagen der Kommanditisten.
Mitteilungspflichten gegenüber dem Transparenzregister bestehen bei der GmbH bzw. der GmbH & Co. KG somit nur dann, wenn die Gesellschafterliste oder eingetragenen Hafteinlagen alleine kein zutreffendes Bild vermitteln, etwa wenn ein zu lediglich 25 % am Stammkapital oder Kommanditkapital beteiligter Gesellschafter aufgrund von Mehrstimmrechten oder eines Stimmrechtspools oder ein Nichtgesellschafter aufgrund eines Treuhandvertrages beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat. 

Bei der Aktiengesellschaft gilt die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt, sofern Bekanntmachungen von Beteiligungen gem. § 20 Abs. 6 AktG erfolgt sind. Keine Erfüllung tritt ein durch eine Mitteilung an das Handelsregister über eine Einpersonen-Gesellschaft (§ 42 AktG) und insbesondere nicht durch das Führen des bei Namensaktien vorgeschriebenen Aktienregisters (§ 67 AktG). Hat die Aktiengesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, kann die Beachtung der Mitteilungspflicht auf Schwierigkeiten stoßen, wenn die betroffenen Aktionäre ihrerseits der ihnen obliegenden Mitteilungspflicht gegenüber dem Vorstand nicht nachkommen.

Eine Verletzung der Meldepflichten durch wirtschaftlich Berechtigte oder durch das zuständige Vertretungsorgan zieht hohe Geldbußen nach sich.

IV.

Ein Recht zur Einsichtnahme in das Transparenzregister haben ohne weiteres bestimmte Behörden. Darüber hinaus ist die Einsicht jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme darlegt, und das soll nach der Gesetzesbegründung „insbesondere“ dann bestehen, wenn ein Bezug zur Verhinderung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nachvollziehbar vorgebracht wird; diese Formulierung lässt zu, dass auch andere, vom Zweck des Gesetzes nicht gedeckte Gründe für die Einsichtnahme angeführt werden können, ohne dass bislang geklärt ist, welche anderen Gründe in Betracht kommen könnten.
Wer aufgrund eines dargelegten berechtigten Interesses Einsicht in das Transparenzregister nimmt, ersieht Vor- und Nachnamen und die Kapitalbeteiligung sowie Monat und Jahr der Geburt und das Wohnsitzland des wirtschaftlich Berechtigten.

V.

Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist vieles noch unklar, und es ist zu hoffen, dass Gesetzgeber und Verordnungsgeber die Vorschriften zum Transparenzregister alsbald nachbessern, ergänzen und erläutern und der Gesetzesanwender nicht warten muss, bis die Rechtsprechung Gelegenheit bekommt, diesen Bestimmungen die in der Praxis dringend benötigten Konturen zu geben.

Köln, den 17. Januar 2018
Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

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BVERWG: ENTSCHEIDUNG DES OVG LÜNEBURG ZUR BERÜCKSICHTIGUNG DER ELTERNZEIT BEI BEWERBUNG UM SCHORNSTEINFEGER-KEHRBEZIRK BESTÄTIGT

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat mit einem Beschluss vom 21.12.2017 (Az. 8 B 71.16) ein Urteil des OVG Lüneburg zur Berücksichtigung der Elternzeit bei Bewerbungen um einen Schornsteinfeger-Kehrbezirk bestätigt. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionsnichtzulassungsbeschwerden wurden verworfen bzw. zurückgewiesen. Das OVG Lüneburg hatte in dem – nunmehr rechtskräftigen – Urteil vom 14.09.2016 entschieden, dass die Elternzeit bei der Bewerbung um einen Schornsteinfegerbezirk als Zeit der Berufserfahrung grundsätzlich zu berücksichtigen ist. In welchem Umfang dies geschieht, entscheidet jedoch die zuständige Behörde (Az. 8 LC 160/15).

Nach § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz (SchfHwG) ist die Auswahl von Bewerbern als bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger für einen Bezirk nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Anders als in anderen Bundesländern gibt es in Niedersachsen jedoch keine Landesverordnung über das Ausschreibungsverfahren und die Auswahl der Bewerber. Die Bestellungsbehörden (Landkreise und kreisfreie Städte) müssen daher Bewerbungskriterien selbst entwickeln. Sie legen dabei regelmäßig ein Punktesystem und eine Bewertungsmatrix zu Grunde, die das niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr mit Erlass vom 23.08.2011 als nicht rechtsverbindliche Orientierungshilfe vorgeschlagen hat. In dieser Matrix werden u. a. Punkte für Berufserfahrung vergeben.

Nach dem Urteil des OVG Lüneburg müssen dabei auch Elternzeiten der Bewerber berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Bestellungsbehörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verstoßen, wenn sie zwar andere Ausfallzeiten wie Wehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten oder durch Arbeitsunfälle bedingte Ausfallzeiten berücksichtigt, nicht aber Elternzeiten.
Außerdem würde eine generelle Nichtberücksichtigung von Elternzeiten gemäß dem Urteil des OVG Lüneburg gegen die EU-Elternurlaubsrichtlinie (Richtlinie 2010/18/EU) verstoßen. Nach § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung zur Elternurlaubsrichtlinie sei – so das OVG Lüneburg – eine Diskriminierung wegen Inanspruchnahme von Elternzeiten verboten. Mit dem von dieser Regelung verfolgten Sinn und Zweck, Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs zu schützen, sei es jedoch nicht zu vereinbaren, in Anspruch genommen Elternzeiten generell bei der Bewertung des Kriteriums "Berufserfahrung" außer Betracht zu lassen. Aus der Vorschrift lasse sich indessen noch nicht herleiten, in welchem Umfang solche Zeiten als Beschäftigungszeiten anzurechnen sind. Die Behörde könne daher grundsätzlich auch eine Deckelung der einzubeziehenden Elternzeiten vornehmen, damit das Merkmal der Berufserfahrung nicht faktisch ins Leere laufe. Für die Frage, in welchem Umfang im Rahmen der Auswahlentscheidung Elternzeiten zu berücksichtigen seien, könnten u. a. die Länge sonstiger anrechenbarer Ausfallzeiten der Bewerber (Grundwehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten, Mutterschutzzeit usw.), die Länge der von der Mehrheit der Eltern in Anspruch genommenen Elternzeiten oder auch die Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, mit der gemäß
§ 24 Abs. 3 S. 1 Sozialgesetzbuch – VIII. Buch - ein Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder Kindertagespflege einhergehe, Bedeutung erlangen.

Diesen Vorgaben würde etwa eine Berücksichtigung von Elternzeiten mit einer Länge von höchstens sechs Jahren entsprechen. Dies würde es Schornsteinfegerrinnen und Schornsteinfegern ermöglichen, z. B. für zwei Kinder jeweils drei Jahre Elternzeit in Anspruch zu nehmen, ohne während ihrer gesamten weiteren beruflichen Laufbahn mit sehr gravierenden beruflichen Nachteilen rechnen zu müssen. Zugleich wäre gewährleistet, dass das Kriterium der Berufserfahrung, bei dem nach der niedersächsischen Bewertungsmatrix Berufstätigkeiten aus den letzten 15 Jahren berücksichtigt werden, nicht leerliefe.

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
17. Januar 2018

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