Wann ist eine Unterschrift unter einer Honorarvereinbarung unwirksam?

Das Oberlandesgericht Hamm hat sich in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 2016, AZ: 17 U 81/16 (Beschluss BGH vom 19. Juli 2017, AZ: VII ZR 13/17) mit der Frage auseinandergesetzt, welche Anforderungen an eine Unterschrift im Zusammenhang mit der Unterzeichnung eines Architektenvertrages zu stellen sind. Eine handschriftliche Eintragung als Oberschrift oder eine Unterschrift am Rande reicht nicht aus. Die Unterschrift muss vielmehr den Urkundentext räumlich abschließen.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
3. April 2018

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Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Schadensersatzanspruch bei Mängeln

Der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 22. Februar 2018, AZ: VII ZR 46/17 seine Rechtsprechung zum Schadenersatzrecht geändert. In der Entscheidung führt er aus, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB, seinen Schaden nicht mehr nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten abrechnen kann. Insoweit gibt der 7. Zivilsenat seine bisherige Rechtsprechung auf. Statt einer Abrechnung auf fiktive Mängelbeseitigungskosten, muss der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, den Schaden in der Weise bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz, die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert, der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Hat der Besteller, die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mangelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen.

Der Schaden kann in Anlehnung an §§ 634 Nr. 3, 638 BGB aber auch in der Weise ermittelt werden, dass ausgehend von der, für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werkes, wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach, die durch den Mangel des Werkes erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Werkleistung und Vergütung.

Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel beseitigen lässt, kann nach wie vor die von ihm aufgewandten Mangelbeseitigungskosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen. Er kann vor Begleichung der Kosten von dem Auftragnehmer, auch die Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangen Verbindlichkeiten verlangen. Außerdem kann der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzanspruches verlangt, grundsätzlich auch weiterhin das Recht geltend machen den Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

Auch in Bezug auf die Haftung des Architekten, hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung geändert. Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden gegenüber dem Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen und ggf. bei Veräußerung des Objekts nach dem konkreten Mindererlös.

Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrages vorliegt, dann kann der Besteller stattdessen den Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt.

Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks dagegen beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, vom Architekten zu ersetzen. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen. Darüber hinaus hat der Besteller wegen Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich bereits am Bauwerk verwirklicht haben, auch einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Architekten. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung geändert. Nunmehr kann der Bauherr auch von dem Architekten eine Art Vorschuss verlangen. Ausdrücklich heißt es in der Entscheidung:

„Nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden Bauunternehmer, die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Kostenvorschusses abgenommen.

Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für die Planungs- und Überwachungsfehler des Architekten, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, zu berücksichtigen. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers  im Rahmen des Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebunden und abzurechnenden Betrags an den Besteller.“

Fazit:

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist für alle am Bau Beteiligten von erheblicher Bedeutung. Schadensersatzansprüche können nicht mehr nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten abgerechnet werden. In vielen Fällen führt dies dazu, dass eine komplett neue Berechnung des Schadensersatzanspruches auch in laufenden Verfahren zu erfolgen hat. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes gilt für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002. Hintergrund der Entscheidung ist offensichtlich, dass der 7. Zivilsenat vermeiden will, dass durch die Abrechnung fiktiver Mangelbeseitigungskosten, die nicht zur Mangelbeseitigung eingesetzt werden, dem Besteller Vorteile erwachsen, die ungerechtfertigt wären, weil sie über der tatsächlichen Vermögensbuße liegen.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
14. März 2018
 
 

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Urheberrechtsschutz von Bauwerken - Gestaltungsanforderungen an Werke der angewandten Kunst

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung I ZR 143/12 seine bisherige Rechtsprechung zu dem Urheberrechtsschutz bei Werken der angewandten Kunst geändert.

Grundsätzlich heißt es dort:

„An den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG sind grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen, als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens. Es genügt daher, dass sie eine Gestaltungshöhe erreichen, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von eine „künstlerischen“ Leistung zu sprechen. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass sie die Durchschnittsgestaltung deutlich überragen (Aufgabe von BGH, Urt. v. 22. Juni 1995; I ZR 119/93, GRUR 1995, 581 = WRP 1995, 908; Silberdistel).

Weiter heißt es in dem Leitsatz dann unter Ziffer b:

„Bei der Beurteilung, ob ein Werk der angewandten Kunst, die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, ist zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht. Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine zwar urheberrechtsschutzbegründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt.“

Dem Rechtsstreit lag nicht die Gestaltung eines Bauwerkes zu Grunde, sondern es ging dort um die Konzeption und Zeichnung eines Geburtstagszugs als Spielzeug. Der Bundesgerichtshof hat diesen Fall zum Anlass genommen, seine Rechtsprechung in Bezug auf die Anforderungen an die Urheberschutzfähigkeit von Werken der angewandten Kunst zu korrigieren.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG gehören Werke der bildenden Kunst, einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst, sowie auch Entwürfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten Werken. Dies setzt allerdings voraus, dass sie eine persönliche geistige Schöpfung beinhalten. Diese liegt dann vor, wenn ein Werk eine individuelle Prägung aufweist, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für die Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen Leistung“ gesprochen werden kann. Bisher bestand Einigkeit darüber, dass bei Werken der angewandten Kunst höhere Anforderungen an die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe zu stellen waren, als bei Werten der zweckfreien Kunst. An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof nicht fest, soweit es um den Urheberrechtsschutz für Werke der angewandten Kunst geht, die einem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind. Dort ist ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung nicht mehr erforderlich. Es genügt vielmehr, dass eine Gestaltungshöhe erreicht wird, die es nach Auffassung der für die Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt von einer künstlerischen Leistung zu sprechen. Zwar ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, dass bei der Frage der Gestaltungshöhe eines Werkes, soweit es auch dem Geschmacksmusterrecht zugänglich ist, geringere Anforderungen zu stellen sind als früher. Bei der Beurteilung, ob ein solches Werk die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, ist allerdings zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (s. BGH, GRUR 2012, 58, Rn. 36). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes muss eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers voraussetzen, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und dieser vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen. Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb – so der Bundesgerichtshof – stellt sich bei ihnen in besonderem Maß die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebenen Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt. Liegt nur eine geringe Gestaltungshöhe vor ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass diese lediglich zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt.

Fazit:

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat auch Konsequenzen für das Urheberrecht von Bauwerken oder Bauwerksteilen. Auch auf diese sind die obigen Grundsätze anwendbar. Auf der einen Seite werden die Anforderungen an die Gestaltungshöhe in Bezug auf das Bauwerk herabgesetzt. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass funktional bedingte Teile nicht dem Urheberrechtsschutz unterliegen, wenn sie keinen Spielraum für eine künstlerische Gestaltung ermöglichen. Festzuhalten ist somit, dass auf der einen Seite die Anforderungen an die Gestaltungshöhe zwar gesunken sind, auf der anderen Seite aber, soweit es um funktional bedingte Gestaltungsmerkmale geht, der Spielraum für künstlerische Gestaltung und damit auch die Urheberrechtsfähigkeit regelmäßig eingeschränkt ist.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
1. März 2018

 

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Neue Regelungen zu Anordnungsrechten des Auftraggebers im neuen Bauvertragsrecht

Bislang sah das BGB-Werkvertragsrecht ein Anordnungsrecht des Auftraggebers nicht vor. Lediglich bei Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag bestand regelmäßig die Möglichkeit des AG, Änderungen des Bauentwurfes vorzunehmen oder Zusatzleistungen anzuordnen.

In mittleren und größeren Bauprojekten wurde das Fehlen von Regelungen für Änderungsanordnungen des AG seit langer Zeit als praxisfern angesehen. Es kommt in der großen Anzahl der Bauprojekte zu Änderungs- und Zusatzleistungen, welche über den vertraglichen Grundumfang hinausgehen.

Diesem Umstand hat der Gesetzgeber im Rahmen des ab dem 01. Januar 2018 geltenden neuen Bauvertragsrechts Rechnung getragen und erstmalig Regelungen über Anordnungsrechte des AG aufgenommen (§§ 650 b und c BGB n.F.). Anders als nach dem Regelungskonzept der VOB/B besteht jedoch kein unmittelbares Anordnungsrecht des AG. Vielmehr muss der AN, wenn der AG eine Änderungsleistung verlangt, zunächst ein Angebot erstellen, über welches die Parteien verhandeln müssen. Die Pflicht zur Angebotsstellung besteht nicht, wenn die geänderte Leistung für den AN aufgrund des Inhaltes des Änderungsbegehrens, der Ausstattung des Betriebs oder der Qualifikation des AN in der Ausführung unzumutbar ist. Trägt der AG die Planungsverantwortung, besteht die Pflicht zur Stellung des Angebotes für den AN erst, wenn ihm eine entsprechende Planung für die Änderungsleistung vorgelegt wird.

Das Anordnungsrecht des AG entsteht erst nach 30 Tagen, wenn die Parteien innerhalb dieses Zeitraums nicht zu einer Einigung gelangt sind. Die Änderungsanordnung muss in Textform ergehen, d.h. sie muss lesbar und auf einem dauerhaften Datenträger speicherbar sein.

Die Vergütung für die geänderte Leistung richtet sich – anders als sonst im Werkvertragsrecht üblich - nicht mehr nach allgemein zu beurteilenden, ortsüblichen und angemessenen Kosten. Vielmehr soll der AN für die jeweilige Änderungsleistung die ihm entstehenden tatsächlich erforderlichen Kosten ausweisen und diese seinem Angebot zu Grunde legen. Zusätzlich stehen dem AN angemessene Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu.

Als äußerst problematisch stellt sich die Neuregelung dar, wonach dem AN generell kein Zusatzhonorar zustehen soll, wenn eine Nachtragsleistung notwendig wird und der AN die Planung innehatte (§ 650 c Abs.1 S. 2 BGB n.F.). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass ein planender Unternehmer in allen Fällen das Vergütungsrisiko für Nachtragsleistungen übernimmt. Regelmäßig war es jedoch bisher so, dass selbst wenn die Planung des AN unvollständig war und es aus diesem Grund zu ursprünglich nicht angebotenen Leistungen gekommen ist, diese natürlich zu vergüten waren. Es ist unverständlich, warum dies nach dem neuen Recht nicht mehr gelten sollte. Allenfalls in  Fällen von Pauschalverträgen, in welchen der AN gerade das Planungs- und Vergütungsrisiko übernommen hat, gilt entsprechend der vertraglichen Risikoübernahme, dass in der Planung vergessene Mehrleistungen ohne entsprechende Vergütung zu erbringen sind Es ist dringend erforderlich, dass die Rechtsprechung in der Auslegung des § 650 c Abs. 1 S. 2 BGB n.F. Korrekturen vornimmt. Ansonsten müsste sich der AN, welcher die Planung übernommen hat, zukünftig darauf einstellen, für Zusatzleistungen ohne Vergütung arbeiten zu müssen, um ein mangelfreies Werk abzuliefern. Dieses Ergebnis ist nicht nachvollziehbar.     

Es ist zu begrüßen, dass der Gesetzgeber erstmalig Regelungen zu Änderungsanordnungen in das BGB aufnimmt. Die konkrete Ausgestaltung des Anordnungsrechtes wirft jedoch viele Fragen auf. So bleibt es offen, ob die starre 30- Tages - Frist auch dann gelten soll, wenn eine Anordnung kurzfristig getroffen werden muss, beispielsweise um den Stillstand von Folgegewerken zu verhindern oder aufgrund von Gefahr in Verzug. Wenn beispielsweise im Rahmen von Dachdeckerarbeiten die Unterspannbahn nicht mit ausgeschrieben wurde und es daher zu Feuchtigkeitseintritten kommt, erscheint es nicht sachgerecht, den AG bei Uneinigkeit über das Nachtragsangebt des AN auf das Abwarten der 30-Tages-Frist zur Verhandlung über das Angebot des AN zu verweisen. Ohnehin scheint die 30-Tages-Frist unpraktikabel und zu lang. Hier wird die Rechtsprechung im Rahmen von Einzelfallentscheidungen gegensteuern müssen. Jedenfalls dann, wenn erkennbar wird, dass sich die Parteien nicht einigen oder der AN überhaupt kein Angebot stellt, muss der AG auch vor Ablauf der 30 Tage die Möglichkeit haben, Änderungsanordnungen zu treffen.

Auch hat der Gesetzgeber die bislang umstrittene Frage nicht geregelt, ob Beschleunigungsanordnungen getroffen werden können und unter welchen Umständen diese zulässig und für den AN verbindlich sein sollen.

Ergänzend zu den Änderungsanordnungsrechten hat der Gesetzgeber in § 650 d BGB (n.F.) den Weg zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung erleichtert. Bei Stellung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird der Verfügungsgrund zukünftig vermutet. Der Antragsteller muss somit nicht mehr glaubhaft machen, dass der Antrag eilbedürftig ist. Hieran ist in der Vergangenheit der Großteil derartiger Anträge gescheitert. Es bleibt abzuwarten, inwiefern die Vertragsparteien des Bauvertrages in Zukunft von dem Rechtsinstitut der einstweiligen Verfügung zur vorläufigen Entscheidung von Fragen im Zusammenhang mit den Änderungsanordnungsrechten Gebrauch machen.


Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
6. Februar 2018

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Verjährungsfrist 5 Jahre bei technischer Anlage, wenn sie ein Bauwerk ist

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 7. Dezember 2017, AZ. VII ZR 101/14 ausgeführt, dass technische Anlagen auch ein Bauwerk im Sinne des Verjährungsrechts sein können. Es ging im dortigen Fall um die industrielle Anlage zur Produktion von Kartoffelchips. Voraussetzung für die Annahme eines Bauwerks ist, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist. Es muss sich dabei nicht um einen wesentlichen Bestandteil (§§ 93, 94 BGB) handeln. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Ferner muss die dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Nach Ausführungen des Bundesgerichtshofes ist für die Beurteilung dieser Voraussetzungen entscheidend, ob der Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken beinhaltet, die der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
26. Januar 2018

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Transparenzregister – Mitteilungspflichten für Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) und die GmbH & Co. KG

I.

Durch das Geldwäschegesetz – GwG vom 23. Juni 2017 (BGBl. I, S. 1822), ergangen zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 20. Mai 2015, wurde die Errichtung eines elektronischen Transparenzregisters angeordnet. Die getroffene Regelung zielt auf die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und sieht umfangreiche neue Meldepflichten vor.
Im Rahmen dieses Beitrags werden ausschließlich die Meldepflichten dargestellt, die von Geschäftsführern einer GmbH oder GmbH & Co. KG und vom Vorstand einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft zu beachten sind.

II.

In dem Transparenzregister werden Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten bei juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften erfasst. Wirtschaftlich Berechtigte sind natürliche Personen, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Kapitalanteile halten, mehr als 25 % der Stimmrechte kontrollieren oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben (§ 3 Abs. 2 S. 1 GwG).
Eine Ausübung von Kontrolle in vergleichbarer Weise liegt insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss entsprechend § 290 Abs. 2 bis 4 HGB innehat, etwa aufgrund von Mehrstimmrechten, eines Stimmrechtspools oder eines Treuhandvertrages (§ 3 Abs. 2 S. 3 GwG).

Gehören entsprechende Anteile an einer GmbH, Kommanditgesellschaft oder Aktiengesellschaft einer anderen Kapitalgesellschaft, die von einer natürlichen Person kontrolliert wird, so liegt ein Fall der mittelbaren Kontrolle vor (§ 3 Abs. 2 S. 2 GWG).

Kann keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter zweifelsfrei ermittelt werden, gilt der gesetzliche Vertreter der Gesellschaft als wirtschaftlich Berechtigter (§ 3 Abs. 2 S. 5 GWG).

Anzugeben sind Vor- und Nachname, Geburtsdatum und Wohnort des wirtschaftlich Berechtigten sowie Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses (§ 19 Abs. 1 GwG), das sind bei einer GmbH die Höhe seiner Beteiligung am Stammkapital oder seiner Stimmrechte, bei einer GmbH & Co. KG seine eingetragene Hafteinlage, bei einer Aktiengesellschaft die Höhe seiner Kapitalbeteiligung oder seiner Stimmrechte (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 GwG) und bei Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise die zugrundeliegenden Absprachen (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 b GwG).

III.

Die Geschäftsführer der GmbH bzw. der Vorstand der Aktiengesellschaft sind verpflichtet, die Angaben über wirtschaftlich Berechtigte dem Transparenzregister mitzuteilen; die wirtschaftlich Berechtigten sind ihrerseits verpflichtet, der Gesellschaft die benötigten Angaben zur Verfügung zu stellen.

Nichts zu veranlassen ist, wenn die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt gilt; das ist der Fall, wenn die Angaben sich bereits aus elektronisch abrufbaren Dokumenten und Eintragungen ergeben, etwa aus dem Handelsregister. Das umfasst insbesondere die Liste der Gesellschafter einer GmbH (§ 40 GmbHG) und bei einer GmbH & Co. KG die Eintragung der Hafteinlagen der Kommanditisten.
Mitteilungspflichten gegenüber dem Transparenzregister bestehen bei der GmbH bzw. der GmbH & Co. KG somit nur dann, wenn die Gesellschafterliste oder eingetragenen Hafteinlagen alleine kein zutreffendes Bild vermitteln, etwa wenn ein zu lediglich 25 % am Stammkapital oder Kommanditkapital beteiligter Gesellschafter aufgrund von Mehrstimmrechten oder eines Stimmrechtspools oder ein Nichtgesellschafter aufgrund eines Treuhandvertrages beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat. 

Bei der Aktiengesellschaft gilt die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt, sofern Bekanntmachungen von Beteiligungen gem. § 20 Abs. 6 AktG erfolgt sind. Keine Erfüllung tritt ein durch eine Mitteilung an das Handelsregister über eine Einpersonen-Gesellschaft (§ 42 AktG) und insbesondere nicht durch das Führen des bei Namensaktien vorgeschriebenen Aktienregisters (§ 67 AktG). Hat die Aktiengesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, kann die Beachtung der Mitteilungspflicht auf Schwierigkeiten stoßen, wenn die betroffenen Aktionäre ihrerseits der ihnen obliegenden Mitteilungspflicht gegenüber dem Vorstand nicht nachkommen.

Eine Verletzung der Meldepflichten durch wirtschaftlich Berechtigte oder durch das zuständige Vertretungsorgan zieht hohe Geldbußen nach sich.

IV.

Ein Recht zur Einsichtnahme in das Transparenzregister haben ohne weiteres bestimmte Behörden. Darüber hinaus ist die Einsicht jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme darlegt, und das soll nach der Gesetzesbegründung „insbesondere“ dann bestehen, wenn ein Bezug zur Verhinderung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nachvollziehbar vorgebracht wird; diese Formulierung lässt zu, dass auch andere, vom Zweck des Gesetzes nicht gedeckte Gründe für die Einsichtnahme angeführt werden können, ohne dass bislang geklärt ist, welche anderen Gründe in Betracht kommen könnten.
Wer aufgrund eines dargelegten berechtigten Interesses Einsicht in das Transparenzregister nimmt, ersieht Vor- und Nachnamen und die Kapitalbeteiligung sowie Monat und Jahr der Geburt und das Wohnsitzland des wirtschaftlich Berechtigten.

V.

Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist vieles noch unklar, und es ist zu hoffen, dass Gesetzgeber und Verordnungsgeber die Vorschriften zum Transparenzregister alsbald nachbessern, ergänzen und erläutern und der Gesetzesanwender nicht warten muss, bis die Rechtsprechung Gelegenheit bekommt, diesen Bestimmungen die in der Praxis dringend benötigten Konturen zu geben.

Köln, den 17. Januar 2018
Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

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BVERWG: ENTSCHEIDUNG DES OVG LÜNEBURG ZUR BERÜCKSICHTIGUNG DER ELTERNZEIT BEI BEWERBUNG UM SCHORNSTEINFEGER-KEHRBEZIRK BESTÄTIGT

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat mit einem Beschluss vom 21.12.2017 (Az. 8 B 71.16) ein Urteil des OVG Lüneburg zur Berücksichtigung der Elternzeit bei Bewerbungen um einen Schornsteinfeger-Kehrbezirk bestätigt. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionsnichtzulassungsbeschwerden wurden verworfen bzw. zurückgewiesen. Das OVG Lüneburg hatte in dem – nunmehr rechtskräftigen – Urteil vom 14.09.2016 entschieden, dass die Elternzeit bei der Bewerbung um einen Schornsteinfegerbezirk als Zeit der Berufserfahrung grundsätzlich zu berücksichtigen ist. In welchem Umfang dies geschieht, entscheidet jedoch die zuständige Behörde (Az. 8 LC 160/15).

Nach § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz (SchfHwG) ist die Auswahl von Bewerbern als bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger für einen Bezirk nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Anders als in anderen Bundesländern gibt es in Niedersachsen jedoch keine Landesverordnung über das Ausschreibungsverfahren und die Auswahl der Bewerber. Die Bestellungsbehörden (Landkreise und kreisfreie Städte) müssen daher Bewerbungskriterien selbst entwickeln. Sie legen dabei regelmäßig ein Punktesystem und eine Bewertungsmatrix zu Grunde, die das niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr mit Erlass vom 23.08.2011 als nicht rechtsverbindliche Orientierungshilfe vorgeschlagen hat. In dieser Matrix werden u. a. Punkte für Berufserfahrung vergeben.

Nach dem Urteil des OVG Lüneburg müssen dabei auch Elternzeiten der Bewerber berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Bestellungsbehörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verstoßen, wenn sie zwar andere Ausfallzeiten wie Wehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten oder durch Arbeitsunfälle bedingte Ausfallzeiten berücksichtigt, nicht aber Elternzeiten.
Außerdem würde eine generelle Nichtberücksichtigung von Elternzeiten gemäß dem Urteil des OVG Lüneburg gegen die EU-Elternurlaubsrichtlinie (Richtlinie 2010/18/EU) verstoßen. Nach § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung zur Elternurlaubsrichtlinie sei – so das OVG Lüneburg – eine Diskriminierung wegen Inanspruchnahme von Elternzeiten verboten. Mit dem von dieser Regelung verfolgten Sinn und Zweck, Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs zu schützen, sei es jedoch nicht zu vereinbaren, in Anspruch genommen Elternzeiten generell bei der Bewertung des Kriteriums "Berufserfahrung" außer Betracht zu lassen. Aus der Vorschrift lasse sich indessen noch nicht herleiten, in welchem Umfang solche Zeiten als Beschäftigungszeiten anzurechnen sind. Die Behörde könne daher grundsätzlich auch eine Deckelung der einzubeziehenden Elternzeiten vornehmen, damit das Merkmal der Berufserfahrung nicht faktisch ins Leere laufe. Für die Frage, in welchem Umfang im Rahmen der Auswahlentscheidung Elternzeiten zu berücksichtigen seien, könnten u. a. die Länge sonstiger anrechenbarer Ausfallzeiten der Bewerber (Grundwehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten, Mutterschutzzeit usw.), die Länge der von der Mehrheit der Eltern in Anspruch genommenen Elternzeiten oder auch die Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, mit der gemäß
§ 24 Abs. 3 S. 1 Sozialgesetzbuch – VIII. Buch - ein Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder Kindertagespflege einhergehe, Bedeutung erlangen.

Diesen Vorgaben würde etwa eine Berücksichtigung von Elternzeiten mit einer Länge von höchstens sechs Jahren entsprechen. Dies würde es Schornsteinfegerrinnen und Schornsteinfegern ermöglichen, z. B. für zwei Kinder jeweils drei Jahre Elternzeit in Anspruch zu nehmen, ohne während ihrer gesamten weiteren beruflichen Laufbahn mit sehr gravierenden beruflichen Nachteilen rechnen zu müssen. Zugleich wäre gewährleistet, dass das Kriterium der Berufserfahrung, bei dem nach der niedersächsischen Bewertungsmatrix Berufstätigkeiten aus den letzten 15 Jahren berücksichtigt werden, nicht leerliefe.

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
17. Januar 2018

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Gesamtschuldverhältnis zwischen Architekt und Sonderfachmann

In seiner Entscheidung vom 10. November 2015 – 15 U 82/15 (BGH, Beschl. v. 30. August 2017 – VII ZR 295/15) beschäftigt sich das Oberlandesgericht Frankfurt mit der Frage, inwieweit der mit Planung und Überwachung beauftragte Architekt neben einem Sonderfachmann gesamtschuldnerisch haftet. Dieses Thema ist immer wieder Gegenstand von streitigen Auseinandersetzungen. In dem Urteil wird nochmals deutlich gemacht, dass eine Haftung des Architekten grundsätzlich dann ausscheidet, wenn der Bauherr einen Sonderfachmann einschaltet um fachspezifische Fragen zu klären, es sei denn der Architekt wählt einen unzulässigen Sonderfachmann aus oder die Mängel sind für ihn nach dem von ihm zu erwartenden Fachwissen erkennbar gewesen. In dem vorliegenden Verfahren war ein Sonderfachmann eingeschaltet worden, der mit der Planung und Erstellung eines Sanierungskonzeptes, einschließlich der Entwicklung eines geeigneten Mörtels, beauftragt war. Neben dem Sonderfachmann haftete allerdings auch der Architekt, der umfassend nach § 15 HOAI beauftragt worden war und der im Zusammenhang mit der Ausführungsplanung auch die Auswahl der Baumaterialien vornehmen musste. Dem Architekten wurde vorgehalten, dass er seine eigene vertraglichen Verpflichtungen verletzt hatte, weil er bei der Überprüfung der Eignung des gelieferten Baumaterials anhand üblicherweise mitgelieferter Produktblätter hätte feststellen können, dass das Material für die durchzuführenden Arbeiten nicht geeignet war. Es bedurfte hier also keiner besonderen Spezialkenntnisse, die nur ein Bauchemiefachmann besessen hätte, um die Ungeeignetheit des Materials festzustellen. Das Oberlandesgericht ging davon aus, dass beide, Architekt und Sonderfachmann, in dem vorliegenden Fall in gleichem Umfange, also zu jeweils 50% den Schaden zu tragen hatten.

Fazit

Mit der Entscheidung wird bestätigt, was gängige Rechtsprechung ist. Auch bei Einschaltung eines Sonderfachmannes haftet der planende und überwachende Architekt häufig aufgrund eigenen Planungs- oder Überwachungsverschuldens neben dem Sonderfachmann gesamtschuldnerisch. So z.B., wenn er dem Statiker unzureichende Angaben zum höchsten bekannten Grundwasserstand macht und deshalb die Statik und die darauf fußende Planung fehlerhaft ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. Dezember 2014 – 5 U 84/10; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12. Mai 2000 – 22 U 191/99). Allerdings hat der Bundesgerichtshof gerade zu den letztbenannten Fällen mittlerweile seine Rechtsprechung geändert. Danach trifft den Auftraggeber grundsätzlich die Obliegenheit, dem Tragwerkplaner die für die mangelfreie Erstellung der Statik erforderlichen Angaben zu den Boden und Grundwasserverhältnissen zu machen. Hat er unzutreffende Angaben gemacht und ist deshalb die Statik mangelhaft, trifft den Auftraggeber für ein daraus entstehenden Schaden eine Mithaftung wegen Verschuldens gegen sich selbst. Der Auftraggeber muss sich die unzutreffenden Angaben seines Architekten gem. §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen (BGH, Urt. v. 15. Mai 2013, VII ZR 254/11). Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass der Besteller einen Architekten mit der Objektplanung für das Gebäude und einen weiteren Architekten mit der Planung der Außenanlage zu dem Objekt beauftragt hat. Es trifft den Auftraggeber dann grundsätzlich, die Obliegenheit, dem mit der Planung der Außenanlagen beauftragten Architekten, die für die mangelfreie Erstellung seiner Planung erforderlichen Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Hat der mit der Objektplanung beauftragte Architekt diese fehlerhaft erstellt, muss sich der Besteller dessen Verschulden gem. §§ 254, 278 BGB im Verhältnis zu dem Außenanlagenplaner zurechnen lassen. Festzustellen ist daher eine zunehmende Verschiebung des Gesamtschuldnerausgleiches zwischen Architekt und Sonderfachmann in das Außenverhältnis. Das bedeutet, dass beide nur in dem Umfange gesamtschuldnerisch haften, in dem der Sonderfachmann gegenüber dem Bauherrn haftet. Ein Gesamtschuldnerausgleich muss in den obigen Fällen im Innenverhältnis nicht mehr stattfinden, weil die Haftungsanteile von Architekt und Sonderfachmann schon Grundlage für die Beurteilung des Mitverschuldens waren. Der Sonderfachmann, der vom Bauherrn in Anspruch genommen wird, kann also vom Architekten keinen Ausgleich verlangen, weil dessen Anteil schon im Verhältnis zum Bauherrn abgezogen wurde. Wird dagegen der Architekt vom Bauherrn in Anspruch genommen so hat er gegenüber dem Sonderfachmann einen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich in Höhe dessen internen Haftungsanteils.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
1. Februar 2018

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Verpflichtung zum Antrag auf Veranlagung in den Steuerklassen III und V zugunsten der Insolvenzgläubiger des Ehegatten?

Eheleute sind einander aus § 1353 BGB zur Solidarität verpflichtet. Dies bedeutet einfach gesagt, dass ein Ehegatte dem anderen verpflichtet ist, alle Handlungen vorzunehmen, die dem anderen nützen, wenn sie ihm selbst nicht schaden. In der Praxis spielt dieser Anspruch auf „eheliche Solidarität“ hauptsächlich in Steuerfragen eine Rolle, nämlich beispielsweise dann, wenn ein Ehegatte sich in der für ihn günstigeren Steuerklasse III veranlagen will, was nur möglich ist, wenn der andere Ehegatte zugleich die Veranlagung seines Einkommens in der für ihn ungünstigeren Steuerklasse V beantragt (§ 38b Abs. 1 Nr. 5 EStG). Eine Verpflichtung eines Ehegatten, diese Art der steuerlichen Veranlagung gemeinsam mit dem anderen zu beantragen, besteht nur, wenn sich hierdurch das Familieneinkommen insgesamt und damit auch der Unterhaltsanspruch des steuerlich benachteiligten Ehegatten erhöht, sein Nachteil also zumindest ausgeglichen wird. Dieses Prinzip ist einfach und unmittelbar einleuchtend. Für jeden, der auf dem Gebiet des Familienrechts tätig ist, handelt es sich daher auch um eine Selbstverständlichkeit.

http://blog.otto-schmidt.de/famrb/2017/12/18/verpflichtung-zum-antrag-auf-veranlagung-in-den-steuerklassen-iii-und-v-zugunsten-der-insolvenzglaeubiger-des-ehegatten/

 

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin
19. Dezember 2017

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Für Kommunen zwingend, aber haftungsträchtig: Schließung von Spielhallen als Folge der Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages

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Bereits im Jahr 2012 trat der Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag (1. GlüÄndStV)  als Staatsvertrag zwischen allen deutschen Bundesländerung in Kraft. In Nordrhein-Westfalen wurde der Staatsvertrag durch das Ausführungsgesetz vom 13.11.2012 (AG GlüSTV NRW) umgesetzt . Besondere Anforderungen an die Kommunen stellt der Glückspielstaatsvertrag,  weil er „zur Bekämpfung der Spielsucht“ bundesweit insbesondere Abstandsbeschränkungen für Spielhallen vorsieht. Die Durchsetzung dieser Beschränkungen ist nunmehr Aufgabe der Kommunen.

Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ist ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen). Ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Die Spielhalle soll nicht in räumlicher Nähe zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe betrieben werden; dabei soll regelmäßig der erwähnte Mindestabstand zu Grunde gelegt werden. Die für die Erlaubnis zuständige Behörde darf unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls jedoch von der Maßgabe zum Mindestabstand abweichen.

Der Betrieb einer Spielhalle steht unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies bedeutet, dass der Betrieb einer Spielhalle grundsätzlich untersagt ist, wenn keine gesonderte Erlaubnis erteilt wurde. Rechtsgrundlage für die Erteilung der Erlaubnis ist § 24 Abs. 1 GlüStV und § 16 AG GlüStV NRW.
Für den Erlass einer entsprechenden Erlaubnis ist die örtliche Ordnungsbehörde – also die Kommune – verantwortlich. Diese hat zu prüfen, ob die Voraussetzung für die Erteilung vorliegen, mithin auch, ob der vorgenannte Mindestabstand eingehalten wird. Hierbei handelt es sich nicht um eine Ermessensvorschrift, so dass die Erteilung der Erlaubnis grundsätzlich zwingend abzulehnen ist, wenn der Mindestabstand nicht eingehalten wird. Die Behörde kann lediglich unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des Mindestabstands abweichen. Liegen also keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so ist die Erteilung der Erlaubnis bei Nichteinhaltung des Mindestabstandes zwingend abzulehnen.

Diese Vorgaben galten zunächst nur für die Neueröffnung von Spielhallen. Für bestehende Glücksspielbetriebe wurde ein fünfjähriger Bestandsschutz festgelegt, welcher allerdings im Juli 2017 ausgelaufen ist (sog. fünfjähriger Übergangszeitraum für Altspielhallen). Dies bedeutet, dass die bestehenden Konzessionen der sog. Altspielhallen erlöschen und neu beantragt werden müssen. Die Neuerteilung der Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle ist dann zu versagen, wenn ihr Weiterbetrieb den in § 1 GlüStV aufgeführten Zielen, wie z.B. der Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes zuwiderläuft. Dies ist wiederum der Fall, wenn die oben dargestellten Abstandsgebote nicht eingehalten werden.
Vor allem wegen der jetzt geltenden Abstandsbeschränkungen wird es zum einen zu diversen Schließungen von Spielhallen kommen müssen. Problematisch sind zum anderen die zahlreichen Fälle, in denen eine Auswahl zwischen mehreren Antragstellern getroffen werden muss, von denen wegen der Abstandsgebote nur einer eine Konzession erhalten kann.

2.
Bei der Verteilung knapper Ressourcen oder Berechtigungen stehen der Verwaltung unterschiedliche Auswahlmethoden zur Verfügung, wenn entschieden werden muss, wer von mehreren Bewerbern den Zuschlag erhält. Im Rahmen dieser Auswahlmethoden kommt auch das Losverfahren in Betracht. Es hat den Vorteil, dass es besonders einfach zu handhaben ist und nur wenig Zeit in Anspruch nimmt.
Eine Auswahl kann aber auch nach materiellen Kriterien getroffen werden. So kann berücksichtigt werden, inwieweit ein Betreiber bislang die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere zum Spieler- und Jugendschutz, beachtet hat. Dabei muss es nicht nur auf solche schweren Straftaten ankommen, die zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit im Sinne des § 33 c Abs. 2 Nr. 1 GewO führen. Zudem könnte das Vorliegen einer Zertifizierung für Spielhallen berücksichtigt werden. Weiterhin könnten die unterschiedlichen Auswirkungen auf das Wohnumfeld und das Stadtbild ein zielorientiertes Auswahlkriterium sein. Ferner könnte die Auswahl auf die unterschiedliche Belastung der verschiedenen Spielhallenbetreiber abheben. Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit fällt schließlich sehr unterschiedlich aus, je nachdem, wie viele Spielhallen ein Unternehmer betreibt. Betreibt er nur eine Halle, dann gefährdet deren Verlust möglicherwiese seine Lebensgrundlage.

Bei Anwendung dieser vorgenannten möglichen Auswahlkriterien ist schließlich auch die Angemessenheit im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit, welche stets bei einem Grundrechtseingriff und insbesondere bei einem Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist, gewahrt. Mithin entsprechen diese Auswahlkriterien mehr den Anforderungen des Grundrechts als das Losverfahren. Ein Losverfahren kann aber in der Regel dann herangezogen werden, wenn die erwähnten Auswahlkriterien zu einem Gleichstand der Bewertung führen, da dann der Einsatz des Losverfahrens grundrechtlich legitimiert werden kann .

Fazit:

Die Ablehnung einer Spielhallenkonzession durch die Kommune ist außerordentlich streitträchtig. Es muss somit dafür Sorge getragen werden, dass die Auswahlentscheidung, orientiert an den widerstreitenden Grundrechten, im zu erlassenden Bescheid nachvollziehbar begründet werden. Eine gute, sorgfältig erarbeitete und begründete Auswahlentscheidung schützt vor einer Anfechtbarkeit im Verwaltungsrechtsweg und vor einer etwaigen Haftung der Kommune.

Dr. Norbert Reuber                             Daniela Mechelhoff
Rechtsanwalt                                      Rechtsanwältin
Fachanwalt für Verwaltungsrecht










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