Kurzarbeit in Zeiten der Corona-Krise

10 Fragen und Antworten zur Kurzarbeit in einer branchenübergreifenden Ausnahmesituation

weiterlesen

Arbeitsrecht in der „Corona-Krise“

Das Coronavirus ist allgegenwärtig. Das politische, gesellschaftliche und insbesondere das wirtschaftliche Leben sind mehr und mehr betroffen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich neuen Herausforderungen stellen, für deren Lösung überwiegend „Blaupausen“ fehlen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer werden jetzt in vielen Fällen kooperieren müssen, um die „Corona-Krise“ erfolgreich zu überstehen.  

Aufgrund der aktuellen Situation gibt es derzeit sowohl auf Arbeitgeber - als auch auf Arbeitnehmerseite eine Vielzahl von arbeitsrechtlichen Fragestellungen. Zu den Wichtigsten geben wir Ihnen die nachfolgenden Antworten an die Hand:

1.     Entfallen aufgrund der Corona-Krise Leistungspflichten der Arbeitnehmer?

Grundsätzlich nein. Auch im Rahmen einer Pandemie bleiben grundsätzlich die Leistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis bestehen. Da die aktuelle Bedrohungslage noch keine konkrete Infektionsgefahr begründet, gibt es insoweit kein Leistungsverweigerungsrecht der Arbeitnehmer. Entsprechend dürfen sich diese nicht auf ein pauschales Ansteckungsrisiko berufen, um mit dieser Begründung von der Arbeit fern zu bleiben. Unterlässt ein Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung, kommt dieses Verhalten einer Leistungsver¬weigerung gleich, die arbeitsrechtlich sanktioniert werden kann. Gleichzeitig verliert der Arbeitnehmer für den Zeitraum der Leistungsverweigerung den Vergütungsanspruch. Dennoch kann es aus Arbeitgebersicht Sinn machen, nicht auf die Leistungspflicht des Arbeitnehmers zu bestehen, wenn es darum geht, den Betrieb oder das Unternehmen als Ganzes zu schützen. Hierzu mehr unter Ziffer 2.

2.    Wie sollte die Leistungspflicht der Arbeitnehmer in Zeiten der „Corona-Krise“ abgerufen werden? Wann macht es Sinn, den Arbeitnehmer freizustellen?

Unter Ziffer 1 ist dargelegt, dass der Arbeitnehmer seiner Arbeit grundsätzlich nicht einseitig fern bleiben darf, der Arbeitgeber also auf Erfüllung der Arbeitsleistungspflicht bestehen kann. Empfehlenswert kann aber ein Verzicht hierauf sein, wenn es darum geht das Unternehmen und den Betrieb als Ganzes zu schützen. Dabei ist ein besonderes Augenmerk auf das Infektionsschutzgesetz (IfSG) zu richten.

Insoweit sehen die §§ 28, 29, 30 und 31 IfSG besondere Maßnahmen vor. Sollte im Betrieb des Arbeitgebers ein an Covid-19 Erkrankter, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder ein sogenannter Ausscheider festgestellt werden, so müsste die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Maßnahmen treffen, „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung“ von Covid-19 erforderlich ist.

Dabei nimmt § 28 Abs. 1 IfSG Bezug auf Maßnahmen nach den §§ 29, 30 und 31 IfSG, wobei die Maßnahmen sich nicht auf die dort genannten Möglichkeiten beschränken. Die §§ 29, 30 und 31 IfSG regeln insoweit die besondere Beobachtung, die Quarantäne, sowie das berufliche Tätigkeitsverbot für betroffene Personen. Eine im IfSG nicht ausdrücklich genannte aber ebenfalls zulässige behördliche Maßnahme kann überdies die Betriebsschließung sein. Im Einzelfall und abhängig von den Bedingungen des Betriebes kann es daher ratsam sein, auf den Abruf der Arbeitsleistung zu verzichten und Mitarbeiter freizustellen; z.B. wenn der Arbeitnehmer aus einem Hochrisikogebiet zurückkehrt. (Zum Vergütungsanspruch der Mitarbeiter bei Freistellung siehe Ziffer 3). Auf diese Weise könnte einer behördlichen Maßnahme proaktiv entgegengewirkt werden.

Arbeitgeber sollten daher umgehend einen Plan für ihre Betriebsorganisation und dem Umgang mit Corona aufstellen, um weitgehende Quarantänen von unverzichtbaren Mitarbeitern oder gar eine mögliche Betriebsschließung von vornherein zu verhindern.

Soweit möglich, kann für den Arbeitnehmer die Möglichkeit geschaffen werden, aus dem Home-Office zu arbeiten. Eine Freistellung wäre dann nicht nötig. (Zu den Einzelheiten im Home-Office siehe Ziffer 4.)

3.    Bleibt der Vergütungsanspruch im Rahmen einer arbeitgeberseitigen Freistellung erhalten?

Ja. In diesem Fall fällt die Arbeitsleistung nicht aufgrund eines Umstandes weg, den der Arbeitnehmer zu verantworten hätte. Vielmehr liegt ein sogenannter Annahmeverzug auf Seiten des Arbeitgebers vor. Entsprechend behält der Arbeitnehmer aufgrund § 615 S. 1 BGB seinen Vergütungsanspruch, ohne dass er seine Leistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag erfüllen muss. letztlich kann es trotzdem im Einzelfall sinnvoll sein, eine bezahlte Freistellung dem Risiko behördlicher Maßnahmen vorzuziehen.
Aber auch hier gilt: Vor der einseitigen Freistellung sollte geprüft werden, inwieweit die Arbeitsleistung aus dem Home-Office oder auf andere Weise abgerufen werden kann.

4.    Home-Office: Rechte und Pflichten der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer

a)    Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Home-Office?

Nein. Ein gesetzlicher Anspruch auf Home-Office besteht nicht. Allerdings kann sich ein solcher Anspruch aus dem jeweiligen Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag ergeben. Soweit ein Betriebsrat existiert, ist der Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung empfehlenswert.  

b) Kann der Arbeitgeber einseitig Home-Office anordnen?

Grundsätzlich nein. Zwar bestimmt der Arbeitgeber nach § 611a BGB und § 106 GewO Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Allerdings steht die private Wohnung der Arbeitnehmer nicht zur Disposition des Arbeitgebers. Home-Office kann daher nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer erfolgen. Soweit nicht bereits eine Regelung besteht, ist an den Abschluss einer entsprechenden Ergänzungsvereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag zu denken, die unbedingt (zunächst) befristet werden sollte. In Betrieben mit Betriebsräten müsste schnell eine (befristete) Betriebsvereinbarung zur Zuweisung von Home-Office-Tätigkeiten abgeschlossen werden.

c)    Was ist bei Home-Office zu beachten?

Beachten Sie, dass insbesondere die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes, des Arbeitsschutzgesetzes, der Arbeitsstättenverordnung, sowie des Datenschutzes auch bei der Arbeit im Home-Office Anwendung finden. Hier sollte der Arbeitgeber entsprechende Regelungen treffen, um spätere Komplikationen zu vermeiden. Gerne helfen wir Ihnen bei der Gestaltung dieser Regelungen in Arbeitsverträgen oder Betriebsvereinbarungen weiter.

5.    Was passiert, wenn ein Arbeitnehmer an Covid-19 erkrankt ist?

Gibt es einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung oder Entschädigung?

Hier ist zu unterscheiden:

a)    Es wurde kein behördliches Tätigkeitsverbot angeordnet.

Beruht die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auf einer Erkrankung an Covid-19 und ist ein behördliches Tätigkeitsverbot nach § 31 S. 2 IfSG nicht angeordnet, gilt das gleiche wie bei jeder krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer hat einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen (§ 3 EFZG) und bezieht mit Beginn der siebten Woche Krankengeld.    

b)    Es wurde ein behördliches Tätigkeitsverbot nach § 31 S. 2 IfSG angeordnet.

Arbeitnehmer, die aufgrund eines Tätigkeitsverbotes nach § 31 S. 2 IfSG einen Verdienstausfall erleiden, erhalten nach § 56 Abs. 1 S. 1 IfSG eine Entschädigung in Geld. Nach § 56 Abs. 2 IfSG bemisst sich die Entschädigung nach dem Verdienstausfall und wird für die ersten sechs Wochen gewährt. Vom Beginn der siebten Woche an wird der Verdienstausfall in Höhe des Krankengeldes nach § 47 Abs. 1 SGB V gewährt.

Allerdings kann ein Verdienstausfall und damit der Entschädigungsanspruch ausgeschlossen sein, wenn das Tätigkeitsverbot zu einer nur vorübergehenden Verhinderung i.S.d. § 616 BGB führt.

HINWEIS für Arbeitgeber:

Zu beachten ist insoweit, dass der Arbeitgeber nach § 56 Abs. 5 IfSG längstens für sechs Wochen die Entschädigung an den Arbeitnehmer zu zahlen hat. Die vom Arbeitgeber ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber von der zuständigen Behörde (für NRW ist das der Landschaftsverband Rheinland (LVR)) nur auf Antrag erstattet, der innerhalb von 3 Monaten zu stellen ist. Gemäß § 56 Abs. 12 IfSG kann der Arbeitgeber bei der zuständigen Behörde einen Vorschuss in Höhe des voraussichtlichen Erstattungsbetrages beantragen.

HINWEIS für Arbeitnehmer:

Die Entschädigung für den Zeitraum vom Beginn der siebten Woche an wird nur auf Antrag gewährt. Das heißt, der Arbeitnehmer muss bei der zuständigen Behörde (für NRW ist das der LVR) einen Antrag auf Gewährung der Entschädigung stellen.

6.    Wie ist zu verfahren, wenn die Behörde für einen Arbeitnehmer Quarantäne angeordnet hat?

Für den Fall der behördlich angeordneten Quarantäne gilt das unter Ziffer 5 zu den an Covid-19 Erkrankten Gesagte. Es gelten die Entschädigungsansprüche nach § 56 IfSG. Demnach kommt es nicht zu einer Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz.

7.    Haben Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch, wenn der Betrieb geschlossen wird?

Falls nein, gibt es einen Entschädigungsanspruch?

a)    Die Betriebsschließung erfolgt aufgrund arbeitgeberseitiger Veranlassung.

Kommt es aufgrund der Corona-Krise beispielsweise zu Personalengpässen oder zu Versorgungslücken und entschließt der Arbeitgeber sich deshalb den Betrieb vorübergehend zu schließen, bleibt er zur Entgeltzahlung verpflichtet. Dies folgt aus der sogenannten Betriebsrisikolehre aus § 615 S. 3 BGB. Betriebsrisiko ist das Risiko des Arbeitgebers seinen Betrieb nicht mehr betreiben zu können.

b)    Die Betriebsschließung erfolgt aufgrund behördlicher Anordnung.

Wie unter Ziffer 2 gezeigt, kann eine Betriebsschließung auch aufgrund behördlicher Anordnung erfolgen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 erforderlich ist. Hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber zur Entgeltzahlung verpflichtet bleibt, obwohl er die Schließung des Betriebes nicht selbst entschieden hat.

Auch hier kommt die unter Ziffer 7. a) genannte Betriebsrisikolehre zum Tragen. Hiernach muss der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern für die Funktionstüchtigkeit des Unternehmens einstehen. In Rechtsprechung und Literatur wird daher angenommen, dass der Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 BGB das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, wenn der Betrieb aus rechtlichen Gründen, wie etwa bei behördlichen Maßnahmen, eingestellt werden muss. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn das Verbot der Betriebstätigkeit durch die besondere Art des Betriebs bedingt wird und einzukalkulieren ist. Im Falle der Betriebsschließung wegen einer Pandemie könnte zweifelhaft sein, ob diese behördliche Anordnung auf die „besondere Art des Betriebes“ zurückgeführt werden kann. Aus unserer Sicht ist das nicht gegeben. Die Betriebsrisikolehre wird aber vielfach weit ausgelegt und zu Lasten des Arbeitgebers interpretiert. Es bleibt daher abzuwarten, wie die Rechtsprechung aktuelle Fälle entscheiden wird.

HINWEIS für Arbeitgeber:

Arbeitgebern ist im Falle der behördlichen Anordnung unbedingt zu raten einen Erstattungsanspruch nach § 56 IfSG geltend zu machen. Sollte nämlich aufgrund der behördlich angeordneten Schließung der Vergütungsanspruch wegfallen, würde der Arbeitgeber nach § 56 Abs. 5 IfSG längstens für sechs Wochen die Vergütung als Entschädigung an den Arbeitnehmer fortzahlen (siehe auch Ziffer 5 b)). Die vom Arbeitgeber ausgezahlten Beträge müssten dem Arbeitgeber von der zuständigen Behörde (für NRW ist das der LVR) erstattet werden. Die Erstattung erfolgt allerdings nur auf Antrag. Zudem kann der Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 12 IfSG bei der zuständigen Behörde einen Vorschuss in Höhe des voraussichtlichen Erstattungsbetrages beantragen.

HINWEIS für Arbeitnehmer:

Die Entschädigung für den Zeitraum vom Beginn der siebten Woche an wird nur auf Antrag des Arbeitnehmers gewährt. Das heißt, der Arbeitnehmer muss bei der zuständigen Behörde (für NRW ist das der LVR) einen Antrag auf Gewährung der Entschädigung stellen und kann sich nicht darauf verlassen, dass der Arbeitgeber diese Antrag für ihn stellt oder dass die Zahlungen für den Zeitraum ab Beginn der siebten Woche automatisch weiter laufen.
    

8.    Darf der Arbeitgeber bei Covid-19 bedingten Personalengpässen Überstunden anordnen?

Ja.

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer nur verpflichtet, die im Arbeitsvertrag vereinbarten Stunden zu leisten. In den meisten Arbeitsverträgen gibt es aber Hinweise, dass Arbeitnehmer aus dem Grundsatz der auch ihnen obliegenden Treuepflicht die Verpflichtung trifft, betriebsnotwendige Mehrarbeit/ Überstunden zu leisten. Solche Regelungen finden sich z. t. auch in einschlägigen Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen. Besteht im Betrieb ein Betriebsrat, ist die Durchführung von Mehrarbeit grundsätzlich mitbestimmungspflichtig. Grenzen des geltenden Arbeitszeitrechts sind selbstverständlich zu beachten.

Fragen zu dem aktuell besonders wichtigen Thema Kurzarbeit und der Kinderbetreuung aufgrund der Schließung von Schulen und Kindertagesstätten werden von uns in gesonderten Beiträgen behandelt.

 

Özer Arslan
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
25. März 2020

weiterlesen

CORONA: Update Mietrecht / befristeter Kündigungsausschluss

Kündigungen von Miet- und Pachtverhältnissen wegen Mietrückständen vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 sollten, soweit der Mietrückstand auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, unzulässig sein. Dies gilt für gewerbliche Miet-verhältnisse ebenso wie für die Miete von Wohnraum.

Die Bundesregierung hat am gestrigen Montag, den 23.03.2020 ein Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie auf den Weg gebracht. Die gesetzliche Regelung, die noch in dieser Woche den Bundestag und den Bundesrat durchlaufen soll, sieht vor, dass ein Vermieter ein Mietverhältnis über ein Grundstück oder über Räume nicht allein deshalb kündigen kann, weil der Mieter im Zeitraum vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht zahlen kann, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Damit wird die Möglichkeit ausgeschlossen, im benannten Zeitraum Mietverhältnisse außerordentlich fristlos gemäß § 543 BGB oder ordentlich mit berechtigtem Interesse gemäß § 573 BGB wegen Zahlungsverzugs zu kündigen. Diese Regelung gilt nur in den Fällen, in denen die Nichtzahlung der Miete Folge der Ausbreitung der COVID-19-Pandemie ist. Sollte der Mieter aus anderen Gründen zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig sein, so ist eine Kündigung weiter nach den gesetzlichen Vorschriften möglich.

Wichtig:

Die grundsätzliche Verpflichtung zur Zahlung der Miete entfällt durch diese gesetzliche Regelung nicht! Der Gesetzgeber regelt nur die Folgen der Nichtzahlung für einen begrenzten Zeitraum. Die Zahlungspflicht bleibt im vertraglichen Umfang bestehen.

Den Zusammenhang zwischen der Zahlungsunfähigkeit und der COVID-19-Pandemie muss der Mieter im Streitfall glaubhaft machen. Er hat die Tatsachen darzulegen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass er infolge der COVID-19-Pandemie nicht in der Lage ist, seine Miete zu erbringen. Er kann hierzu entsprechende Nachweise, wie auch Anträge auf Gewährung staatlicher Leistungen oder eine Bescheinigung des Arbeitgebers über das Einkommen, vorlegen.

Mieter von Gewerbeimmobilien sollen den Zusammenhang zwischen COVID-19-Pandemie und Nichtleistung auch dadurch deutlich machen können, dass sie darlegen, dass ihnen durch Rechtsverordnung oder behördliche Veranlassung der Betrieb ihres Gewerbes untersagt oder erheblich eingeschränkt worden ist.

Die gesetzlichen Neuregelungen sollen ausdrücklich Kündigungen wegen Zahlungsverzuges betreffen. Sonstige Kündigungsmöglichkeiten sollen weiterhin bestehen bleiben. Nach dem derzeitigen Entwurf der Bundesregierung ist der Kündigungsausschluss nur bis zum 30.06.2022 anwendbar. Bis zu diesem Datum müssen dann die Kündigungsrückstände wieder ausgeglichen werden. Dies dürfte den Mietern eine erhebliche Zeitspanne zum Ausgleich der Mieten einräumen. Nach Ablauf der genannten Frist sind Kündigungen dann wieder, auch mit Blick auf Zahlungsrückstände für die Zeit vom 01.04.2020 bis 30.06.2020, möglich.

Die Regelung soll am 01.04.2020 in Kraft treten. Die Bundesregierung hat darüber hinaus das Recht, durch Rechtsverordnung eine Verlängerung des genannten Zeitraums bis zum 30.09.2020 zu bestimmen. Eine darüber hinausgehende Verlängerung des Zeitraums soll dann nur mit Beschluss des Bundestages und ohne Zustimmung des Bundesrates zulässig sein.

Sollte dieses Gesetzesvorhaben umgesetzt werden, wovon auszugehen ist, hat die Bundesregierung Mietern, aber auch Vermietern klare Handlungsregelungen aufgezeigt. Mieter müssen nicht befürchten, ihre Wohnungen oder Gewerbemieter ihr Ladenlokal zu verlieren, wenn sie infolge der COVID-19-Pandemie in finanzielle Schieflage geraten sind. Auch für die Vermieter hat die Bundesregierung ein klares Signal gesetzt. Die Pflicht zur Zahlung der Miete entfällt nicht. Diese bleibt weiterhin bestehen. Es entfällt nur die Rechtsfolge der Kündigung bis zum 30.06.2022.

 

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

weiterlesen

CORONA: Update Wohnungseigentumsrecht

Die Bundesregierung hat in dem gestern auf den Weg gebrachten Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie auch Regelungen zum Wohnungseigentumsrecht beschlossen. Die Bundesregierung hat erkannt, dass mit Blick auf die derzeitige COVID-19-Pandemie die Durchführung von Eigentümerversammlungen gerade bei größeren Gemeinschaften ausgeschlossen ist. Versammlungsorte sind nicht zu finden. Gaststätten sind z.B. geschlossen. Vor diesem Hintergrund soll gesetzlich geregelt werden, dass der zuletzt bestellte Verwalter im Sinne des Wohnungs-eigentumsgesetzes bis zu seiner Abberufung oder bis zur Bestellung eines neuen Verwalters im Amt bleibt. Ferner sieht das Gesetz vor, dass der von den Wohnungseigentümern beschlossene Wirtschaftsplan bis zum Beschluss eines neuen Wirtschaftsplans fortgelten soll. Diese gesetzliche Regelung soll, soweit das Gesetz dann beschlossen wird, mit Wirkung zum 01.03.2020 in Kraft treten und soll bis zum 31.03.2021 fortgelten.

In der Begründung wird ausdrücklich auf die Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG Bezug genommen, die dem Verwalter die Möglichkeit gibt, in dringenden Fällen die Maßnahmen zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums auch ohne vorhergehende Beschlussfassung durch die Eigentümer zu treffen.

Außerdem wird in der Begründung darauf hingewiesen, dass ein dringender Fall dann vorliegt, wenn die vorherige Beschlussfassung der Eigentümer in der Eigentümerversammlung nicht möglich ist. Der Verwalter soll demnach die unaufschiebbaren Maßnahmen veranlassen können. Dies soll insbesondere für Fälle gelten, in denen dem gemeinschaftlichen Eigentum ein Schaden droht, wenn nicht umgehend gehandelt wird. Daneben werden in der Begründung auch die Regelungen des § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WEG erwähnt, welche den Verwalter berechtigen, Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind. Ziel des Gesetzgebers ist ganz eindeutig, die Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft auch in Notsituationen wie der COVID-19-Pandemie sicherzustellen. Die Eigentümergemeinschaft soll nicht verwalterlos dastehen. Sie soll auch nicht ohne finanzielle Mittel dastehen. Dies dürfte dem Gesetzgeber gelungen sein.

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

 

weiterlesen

CORONA - Vorsicht bei der Mietminderung

Für viele Gewerbemieter stellt sich die Frage, ob sie, nachdem sie in Folge wörtlicher Anordnung zur Schließung ihres Ladenlokales verpflichtet worden sind, auch weiterhin verpflichtet sind, ihre monatliche Miete zu zahlen. So schmerzhaft dies für die betroffenen Gewerberaummieter ist, die Antwort dürfte wohl „ja“ lauten. In der Presse ist derzeit vereinzelt zu lesen, dass eine behördliche Anordnung zur Einstellung des Geschäftsbetriebes in einem Ladenlokal im Zusammenhang mit der Corona-Krise einen den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigenden und damit letztlich zur Minderung führenden Mangel darstellt. Die Mieter wären in einem solchen Falle berechtigt, die Miete zu mindern. Dieser Rat ist gefährlich! Ohne entsprechende gesetzliche Regelungen, die offenbar durch die Bundesregierung derzeit vorbereitet werden, läuft der Mieter Gefahr, dass das Mietverhältnis durch den Vermieter bei einem entsprechenden Zahlungsverzug von z.B. zwei Monatsmieten zu Recht außerordentlich fristlos gekündigt wird.

Eine behördliche Anordnung zur Einstellung des Geschäftsbetriebs in Folge der Corona-Krise dürfte nämlich keinen Mangel der Mietsache darstellen. Grundsätzlich ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter das Mietobjekt in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zur Verfügung zu stellen. Wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, dürften sie nicht durch eine behördlich angeordnete Betriebseinstellung im Zusammenhang mit der Corona-Krise beseitigt werden. Die Behörde untersagt nämlich nicht die Nutzung der Räume zum vertragsgemäßen Gebrauch, sondern untersagt dem Mieter die Aufrechterhaltung des Betriebes mit Blick auf gefahrenabwehrrechtliche Aspekte. Die Rechtsgrundlage für entsprechende Anordnungen findet sich dementsprechend für Nordrhein-Westfalen in §§ 32, 28 Abs. 1 S. 1, 2 Infektionsschutzgesetz i.V.m. der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2. Ziel dieser behördlichen Anordnung ist die Vermeidung unnötiger Sozialkontakte und die Vermeidung des Aufeinandertreffens verschiedenster möglicherweise infizierter Personen oder Personengruppen. Bei der Anordnung zur Einstellung des Betriebes geht es somit nicht um die Frage, ob das Mietobjekt weiterhin zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignet ist oder nicht, sondern vielmehr um Maßnahmen der Gefahrenabwehr, nämlich die Verfolgung des Ziels, dass nicht unnötige weitere Sozialkontakte entstehen. Die Anordnung der Behörde richtet sich demnach auch nicht, wie dies zum Beispiel bei baurechtlichen Nutzungsuntersagungsverfügungen (die Gebrauchshindernisse darstellen können) der Fall wäre, an den Vermieter und an den Mieter, sondern ausschließlich an den Mieter. Vor diesem Hintergrund dürfte wohl eher kein Mangel der Mietsache mit der Folge der Entstehung des Minderungsrechtes vorhanden sein. Es ist also bei übereilten Mietminderungen Vorsicht geboten. Hiervon sollte zunächst Abstand genommen werden.

Nach Presseberichten ist damit zu rechnen, dass die Bundesregierung kurzfristig über eine gesetzliche Regelung entscheidet, die hoffentlich vor der fälligen Aprilmiete in Kraft tritt. Hierüber werden wir berichten.

Wir können daher vor Mietminderungen ohne Rücksprache und Einvernehmen mit dem Vermieter nur abraten, zumal in einem Großteil der gewerblichen Mietverträge das Recht zur Minderung durch Einbehalt der Miete ausgeschlossen ist. Wer hier auf der sicheren Seite sein will, sollte die Miete unter dem Vorbehalt der Rückzahlung wegen etwaiger Mängel zahlen und die weitere Entwicklung sowohl hinsichtlich der Gesetzeslage als auch bezüglich der rechtlichen Diskussion abwarten.

 

Michael Schu
Rechtsanwalt
24. März 2020

 

weiterlesen

Coronavirus: Auswirkungen auf Bauverträge

Vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen rund um das Thema „Coronavirus“ (SARS-CoV-2) stellt sich auch im Baugewerbe die Frage, wie mit Leistungsstörungen umzugehen ist, die auf den aktuellen Ereignissen beruhen: Nachdem am 13.03.2020 mehrere Bundesländer zunächst beschlossen hatten, Schulen und Kindertagesstätten ab dem 16.03.2020 zu schließen, folgten weitere Maßnahmen bereits am Wochenende des 14./15.03.2020. Auf Bundesebene wurde am 15.03.2020 beschlossen, dass ab dem 16.03.2020 wieder Grenzkontrollen an mehreren europäischen Nachbargrenzen eingeführt werden. „Der grenzüberschreitende Warenverkehr sowie Einreisen von Berufspendlern bleiben aber möglich.“, so die Pressemitteilung der Bundesregierung vom 15.03.2020. Die weiteren Entwicklungen sind noch unabsehbar. Für die Ausführung von Bauprojekten stellen sich zahlreiche Rechtsfragen, die in Rechtsprechung und Literatur bisher noch kaum behandelt wurden:

I. Derzeitige Rechtslage
Wie auch sonst sind zunächst die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien maßgeblich. Haben die Parteien eine Klausel zu höherer Gewalt bzw. unabwendbaren Ereignissen („Force Majeure“) in den Vertrag aufgenommen, bestimmen sich die Rechtsfolgen in erster Linie hiernach. Andernfalls ist für den Bauvertrag im Ausgangspunkt zu unterscheiden, ob die Parteien die Geltung der VOB/B (wirksam) vereinbart oder einen BGB-Bauvertrag abgeschlossen haben. In beiden Fällen kommen Ansprüche aus Verzug nicht in Betracht, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass er durch die Coronapandemie in seiner Leistungserbringung behindert ist.

1. VOB-Vertrag
Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, findet sich eine detaillierte Regelung für Leistungsstörungen und deren Folgen in § 6 VOB/B: Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B werden die Ausführungsfristen im Falle einer Behinderung verlängert, wenn die Behinderung verursacht ist a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers, b) durch Streik sowie c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Ereignisse.

Liegt eine Behinderung vor?
Beruft sich der Auftragnehmer auf eine Behinderung durch das Coronavirus, ist in einem ersten Schritt nach allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob überhaupt eine Behinderung im Sinne des § 6 Abs. 1 VOB/B vorliegt. Insofern ist es zunächst Sache des Auftragnehmers, eine Behinderung ausreichend konkret darzulegen. Aus der Behinderungsanzeige müssen die hindernden Umstände insofern in hinreichender Klarheit hervorgehen; es sind Angaben zu machen, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019, 2 U 81/19; BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98; BGH, Urteil vom 21.12.1989, VII ZR 132/88). Eine Behinderung liegt insoweit nicht vor, wenn die vermeintlich behindernden Umstände durch Umstellungen im Bauablauf abgefangen werden können (BGH, Urteil vom 21.03.2002, VII ZR 224/00).

Insoweit gilt hinsichtlich der Corona-Welle nichts anderes als bei schwierigen Witterungsbedingungen; ein pauschaler Hinweis reicht zur Darlegung einer Behinderung nicht aus. Soweit sich der Auftragnehmer auf Leistungsstörungen in der Zulieferung beruft, ist zu prüfen, ob eine Beschaffung von einem anderen Zulieferer in Betracht käme. Soweit sich der Auftragnehmer auf betriebsinterne Störungen durch Krankheitsfälle / Quarantänemaßnahmen berufen möchte, ist zu prüfen, ob die Personalausfälle durch den Auftragnehmer anderweitig abgefangen werden könnten.

Führt die Behinderung zu einer Fristverlängerung?
Erst wenn feststeht, dass eine Behinderung vorliegt, kommt es darauf an, ob einer der in § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B genannten Fälle vorliegt, die zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen führen.

Eine Behinderung durch Umstände aus dem Risikobereich des Auftraggebers, § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) VOB/B, dürfte nur dann in Betracht kommen, wenn sich der Auftragnehmer auf Störungen in der Zulieferung beruft und der Auftraggeber ausnahmsweise vertraglich das Beschaffungsrisiko übernommen hat. In einem solchen Fall spielt es jedoch ohnehin keine Rolle, worauf die Nichtlieferung des Materials zurückzuführen ist. Entscheidend und ausreichend ist dann, dass der Auftraggeber das Material nicht rechtzeitig bereitgestellt hat.

In allen anderen Fällen, insbesondere wenn es um betriebsinterne Störungen durch Krankheitsfälle / Quarantänemaßnahmen geht, wird es sich grundsätzlich um Umstände handeln, die im Risikobereich des Auftragnehmers liegen, sodass § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) VOB/B keine Anwendung finden kann. Insoweit kommt es dann darauf an, ob es sich bei der Corona-Welle um höhere Gewalt oder unabwendbare Umstände für den Auftragnehmer handelt und sich die Ausführungsfristen aus diesem Grunde verlängern, § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B.

Der Begriff der höheren Gewalt wird in der VOB/B nicht weiter definiert. Auch im BGB wird der Begriff an verschiedenen Stellen verwendet, ohne jedoch gesetzlich definiert zu sein (§ 206 BGB – Hemmung der Verjährung bei höherer Gewalt; § 701 Abs. 3 BGB – Ausschluss der Haftung des Gastwirts; § 651j BGB a.F. – Kündigung des Reisevertrags wegen höherer Gewalt).

Unter höherer Gewalt versteht die Rechtsprechung „ein betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch die äußerste nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmer in Kauf zu nehmen ist“ (BGH, Urteil vom 23.10.1952, III ZR 364/51).

Da sich die Corona-Welle nicht zuletzt durch ihre einschneidenden Quarantäne-Vorschriften von einer regelmäßig auftretenden Grippewelle unterscheidet und insoweit nicht mehr als „vorhersehbare“ Krankheitswelle angesehen werden kann, wird man insofern sicherlich einen Fall höherer Gewalt annehmen müssen. Einschlägige Rechtsprechung existiert diesbezüglich lediglich für das Reisevertragsrecht. Hier haben in den vergangenen Jahren bereits mehrere Instanzgerichte höhere Gewalt angenommen, wenn ein Seuchenfall im Zielland vorliegt.

Vorliegend kann jedoch letztlich dahinstehen, ob die Corona-Welle als höhere Gewalt anzusehen ist: Liegt eine Behinderung vor, für die die Corona-Welle verantwortlich ist, so liegen hierin jedenfalls für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) Alt. 2 VOB/B. In der Literatur wird insofern bereits eine grundsätzliche Materialknappheit als unabwendbares Ereignis angesehen, das zur Verlängerung der Ausführungsfristen führt (Döring in: Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Auflage 2017, § 6 Rn. 20; Sonntag in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Auflage 2019, § 6 Rn. 54; ebenso Berger in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 6 Rn. 81). Dies muss erst Recht für einen Fall der Material- bzw. Personalknappheit durch eine Pandemie gelten.

Bestehen Schadensersatzansprüche?
Gegenseitige Schadensersatzansprüche richten sich in einem solchen Fall nach § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B, erfordern jedoch, dass die andere Seite die Behinderung zu vertreten hat. Eine Behinderung aufgrund eines unabwendbaren Ereignisses ist jedoch von keiner Vertragsseite zu vertreten, sodass etwaige Schadensersatzansprüche ausscheiden.

2. BGB-Vertrag
Für den BGB-Bauvertrag fehlt zwar eine Regelung zur Verlängerung der Ausführungsfristen. Im Ergebnis können vorstehende Ausführungen jedoch auch auf den BGB-Bauvertrag übertragen werden. Hier bestimmt § 286 Abs. 4 BGB, dass der Schuldner nicht in Verzug kommt, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Zu vertreten hat der Auftragnehmer, sofern nichts anderes vertraglich vereinbart ist, Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Liegen höhere Gewalt oder jedenfalls unabwendbare Umstände vor, so schließt dies bereits per Definition eine auch nur fahrlässige Pflichtverletzung des Auftragnehmers aus. Für den Fall schwerer Krankheit des Schuldners hat bereits das Reichsgericht angenommen, dass der Schuldner einen solchen Umstand nicht zu vertreten hat. Insoweit kämen mangels Verzugs des Auftragnehmers auch keine Schadensersatzansprüche gegen ihn in Betracht.

Gleiches gilt für einen Schadensersatzanspruch nach BGB. Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Auftraggeber nur unter den Voraussetzungen des § 286 BGB verlangen, d.h. wenn sich der Auftragnehmer tatsächlich in Verzug befände. Dieser liegt im Falle eines unabwendbaren Ereignisses jedoch gerade nicht vor.

Ich bin Baustofflieferant, was gilt für mich?
Die reine Lieferung von Baumaterial beurteilt sich nicht nach den Vorschriften über den Bauvertrag, sondern nach Kaufvertragsrecht. Gleichwohl gelten vorstehende Ausführungen zum BGB-Bauvertrag gleichermaßen für die Lieferung von Baumaterial. Die Verzugsregelung des § 286 Abs. 4 BGB findet auch hier Anwendung.

Zu beachten ist, dass insbesondere in internationalen Lieferverträgen eine vertragliche Klausel für Fälle höherer Gewalt („Force Majeure“) regelmäßig Vertragsbestandteil ist. Insoweit ist diese vorrangig zu beachten. Ist im internationalen Warenverkehr das UN-Kaufrecht anzuwenden (vgl. hierzu Blogbeitrag vom 23.01.2020), ist Art. 79 CISG zu beachten, der eine  explizite Regelung zur Befreiung von Vertragspflichten im Falle von unabwendbaren Umständen vorsieht.  

II. Ausblick
Derzeit bestehen – soweit zur Zeit des Verfassens des Beitrags ersichtlich – deutschlandweit keinerlei Einschränkungen, die den Lieferverkehr oder das Baugewerbe direkt betreffen würden. Insbesondere der Warenverkehr ist grenzüberschreitend weiterhin möglich.  Ob es auch in Deutschland in naher Zeit zu einer Ausgangssperre für sämtliche Einwohner kommen wird, wie zuletzt nach Italien auch in Spanien, kann derzeit nicht prognostiziert werden. Sollte es jedoch soweit kommen, würde dies – vorbehaltlich möglicher Ausnahmeregelungen – zu einem Stillstand aller Bauprojekte führen. Je nach Sach- und Interessenlage kann dann eine Vertragsanpassung bzw. in letzter Konsequenz die Kündigung des Vertrags in Betracht kommen. Es ist jedoch Vorsicht geboten, die Voraussetzungen hierfür vorschnell zu bejahen.  

1. VOB-Vertrag
Bei Vereinbarung der VOB/B würden sich die Folgen in erster Linie nach § 6 Abs. 5 und Abs. 7 VOB/B bestimmen.

Wird die Ausführung für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen, ohne dass die Leistung dauernd unmöglich wird, kann der Auftragnehmer gemäß § 6 Abs. 5 VOB/B Vergütung beanspruchen für die ausgeführten Leistungen sowie darüber hinaus für die bereits entstandenen Kosten, die mit den Preisen für die ausgeführte Leistung nicht erfasst werden.

Eine danach erforderliche Unterbrechung der Leistung liegt nicht bereits bei einer Behinderung vor, sondern erst, „wenn der Auftragnehmer keinerlei Tätigkeiten mehr auf der Baustelle entfaltet und nichts mehr geschieht, was unter Zugrundelegung der dem Auftragnehmer vertraglich auferlegten Leistungspflichten zur unmittelbaren Leistungserstellung und damit zum Leistungsfortschritt gehört“ (OLG Brandenburg, Urteil vom 28.06.2018, 12 U 68/17).

Gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B kann jede Vertragspartei den Vertrag schriftlich kündigen, wenn eine Unterbrechung länger als 3 Monate dauert. In diesem Fall erfolgt die Abrechnung nach Absatz 5. Hat der Auftragnehmer die Behinderung – wie im Coronafall – nicht zu vertreten, so hat er auch einen Anspruch auf Vergütung der Kosten der Baustellenräumung, soweit diese nicht in der Vergütung für die bereits ausgeführten Leistungen enthalten sind.

Zu beachten ist insoweit, dass nach der Rechtsprechung des BGH § 6 Abs. 7 VOB/B zum einen auch dann Anwendung findet, wenn der Auftragnehmer vor der Unterbrechung mit seiner Leistung auf der Baustelle noch nicht begonnen hatte. Zum anderen kann nach der Rechtsprechung des BGH die Kündigung auch bereits vor Ablauf von 3 Monaten erklärt werden, wenn „mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauern wird“ (BGH, Urteil vom 13.05.2004, VII ZR 363/02).

2. BGB-Vertrag
Beim BGB-Bauvertrag kommen im Falle eines vollständigen Baustillstands – etwa aufgrund staatlicher Anordnungen – zunächst die Grundsätze einer vorübergehenden Unmöglichkeit in Betracht. Insoweit sind dann zunächst Auftragnehmer wie Auftraggeber von ihren Leistungs- bzw. Gegenleistungspflichten vorübergehend befreit (§§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 S. 1 BGB).

Im Einzelfall kann eine vorübergehende Unmöglichkeit einer dauernden Unmöglichkeit gleichstehen. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn „durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen oder anderen Partei bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zugemutet werden könnte, die Leistung dann noch zu fordern oder zu erbringen“ (BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/06 mit weiteren Nachweisen).

In einer durchaus kritisierten Entscheidung hat der BGH für einen solchen Fall in entsprechender Anwendung von § 645 Abs. 1 BGB einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers angenommen (BGH, Urteil vom 11.03.1982, VII ZR 357/80). In dem Fall war die weitere Leistungserbringung (Montage einer Anlage im Iran) aufgrund politischer Unruhen bereits für 3 Jahre unmöglich gewesen. Hier ging es dann um die Frage, wem das Risiko von politischen Unruhen zuzuordnen war.

Auf Leistungsstörungen aufgrund der Corona-Pandemie lässt sich diese Rechtsprechung jedoch unseres Erachtens nicht übertragen. Zum einen dürfte sich die Zeitdauer der vorübergehenden Unmöglichkeit nicht über einen derart langen Zeitraum hinziehen, dass diese mit einer dauernden Unmöglichkeit gleichgestellt werden könnte. Darüber hinaus ließe sich auch der Fall einer Pandemie weder dem Risikobereich des Auftraggebers, noch dem Risikobereich des Auftragnehmers zuordnen. Auch insoweit kann eine entsprechende Anwendung der Vorschrift vorliegend unserer Auffassung nach nicht in Betracht kommen.

Ferner wäre im Falle einer längerfristigen Ausgangssperre an eine Kündigung aus wichtigem Grund zu denken. Diese Möglichkeit stünde grundsätzlich beiden Vertragsparteien zur Verfügung, soweit man einen wichtigen Grund annehmen möchte. Ein wichtiger Grund liegt gemäß § 648a Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. Bereits aus der gesetzlichen Formulierung wird deutlich, dass insoweit eine Einzelfallabwägung stattzufinden hat. Hierbei ist Vorsicht dahingehend geboten, aufgrund der derzeitigen Corona-Pandemie vorschnell einen wichtigen Grund zur Kündigung anzunehmen. Nicht selten dürften die Leistungsstörungen bereits durch die Fristverlängerungen ausreichend berücksichtigt werden.

Nicht zuletzt wird man im Falle einer dauerhaften Leistungsstörung auch Ansprüche beider Seiten auf Anpassung des Vertrags wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB diskutieren müssen, wobei es auch insoweit auf die Umstände des konkreten Einzelfalls ankommen wird. Entscheidend ist dann insbesondere, ob die Vertragsdurchführung unter den geänderten Umständen für die Parteien unzumutbar wäre.

III. Praxishinweis
Vorstehende Ausführungen zeigen, dass in jedem Fall eine konkrete Einzelfallbetrachtung geboten ist. Maßgeblich sind in erster Linie immer die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Soweit diese in Widerspruch zu den gesetzlichen Regelungen stehen, ist die Wirksamkeit der vertraglichen Regelungen besonders zu prüfen.

Für öffentliche Auftraggeber, die die VOB/B zwingend der Vergabe zugrunde zu legen haben, würde sich im Falle einer Vertragskündigung das Erfordernis einer erneuten Vergabe stellen. Auch aus diesem Grunde sollten die Parteien im Falle weiterer staatlicher Anordnungen den Dialog suchen und – soweit erforderlich und vergaberechtlich zulässig – ergänzende Vereinbarungen treffen.

Lars Markmann
Rechtsanwalt
16. März 2020

 

weiterlesen

WhatsApp-Verkehr belegt Schwarzgeldabrede; Werkvertrag ist nichtig

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 21.01.2020, Az. 21 U 34/19, festgehalten, dass ein Gericht auch dann von der Nichtigkeit eines Werkvertrages ausgehen kann, wenn keine der Parteien sich darauf beruft. Die Schwarzgeldabrede wurde von dem Gericht in dem konkreten Fall unter anderem anhand eines WhatsApp-Austausches zwischen den Parteien festgestellt. Die Auswertung dieser schriftlichen Kommunikation habe ergeben, dass zur Überzeugung des Senates stillschweigend eine Schwarzgeldvereinbarung zustande gekommen ist. Zu dieser Erkenntnis kommt das Gericht, obwohl beide Parteien eine solche Abrede bestritten haben.

In dem zu entscheidenden Fall ging es darum, dass der Beklagte Eigentümer eines Hausgrundstückes ist und die Klägerin umfangreiche Baumaßnahmen in dem Objekt durchführte. Die Klägerin verlangt mit der Klage Zahlung restlichen Werklohnes. In dem Zusammenhang wurden Aufstellungen von beiden Seiten überreicht. Aus diesen und dem weiteren Sachvortrag ergab sich, dass mit Ausnahme der Zahlungen, die auf die von der Klägerin gestellten „Vorschussrechnungen“ erfolgten und einer Zahlung von 35.000,00 € auf zwei Konten der Klägerin die Mehrzahl der Geldbeträge in bar ohne Aushändigung einer Quittung an den Geschäftsführer der Klägerin für erbrachte Leistungen gezahlt wurde. Die Zahlung von 35.000,00 € beruhte darüber hinaus auf einem WhatsApp-Verkehr zwischen den Parteien. In diesem teilte der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten durch Übersendung von Ablichtungen der Vor- und Rückseite zweier EC-Karten folgendes mit:

„Kannst du bitte aufteilen 20 auf dass eine Konto und 15 auf dass andere Konto dass nicht so viel an die Augen von F… kommt Danke“

Daraus schloss das Landgericht, ebenso wie das Oberlandesgericht, dass bedeutende Teile der von der Klägerin zu erbringen und tatsächlich erbrachten Leistungen ohne Rechnung und unter Verkürzung der von dieser geschuldeten Umsatzsteuer hätten vergütet werden sollen. Die Tatsache, dass die Parteien die Schwarzgeldabrede nicht vorgetragen habe, hindere das Gericht nicht daran, sich aufgrund unstreitiger Indizien eine Überzeugung dahingehend zu bilden, dass eine Schwarzgeldabrede vorliege. Die Parteien können auch nicht allein durch übereinstimmendes Leugnen einer Schwarzgeldabrede diese Überzeugungsbildung unterbinden.

Fazit:

Schwarzgeldabreden sind gefährlich. Auch dann, wenn nicht die Absicht besteht, sich auf die Schwarzgeldabrede zu berufen, können Indizien ein Gericht dazu veranlassen anzunehmen, dass Schwarzgeldzahlungen vorlagen bzw. verabredet waren. Der Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitsgesetz führt gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages. Auch eine später ausgestellte Rechnung führt im Übrigen nicht zur rückwirkenden Wirksamkeit eines einmal nichtigen Vertrages.

Dr. Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
19. Februar 2020

 

weiterlesen

Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil vom 28. Oktober 2019, Az. 21 U 47/19 nähere Ausführungen zu der Frage gemacht, wann eine Bürgschaft gegen § 307 BGB verstoßen kann. Es ging in dem konkreten Fall um die Frage, ob eine Bürgschaft, die als „Vertragserfüllungs-bürgschaft“ bezeichnet wurde, als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 307 BGB gewertet werden kann.

Bei der konkreten Bürgschaft hieß es wie folgt:

§ 12 Sicherheitsleistung...

Der AN leistet eine Ausführungssicherheit i.H.v. 10% des vereinbarten Nettopauschalfestpreises innerhalb von fünf Tagen nach Vertragsabschluss in Form einer oder mehrerer Bürgschaften – wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben – (Vertragserfüllungsbürgschaft) textlich entsprechend dem in Anl. 7 der Anl. 4 beigefügten Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede.“

Korrespondierend zu dieser Regelung fand sich im Muster aus Anl. 7 der Anl. 4 folgende Beschreibung:

„…..  übernehmen wir hiermit gegenüber dem Auftraggeber die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher mit dem oben genannten Vertrag übernommenen Verpflichtungen des Auftragnehmers, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung und Schadensersatz sowie für die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen bis zu einem Betrag in Höhe von…..“

Weiterhin heißt es in dem Vertrag:

„12.2

Gegen Rückgabe der Ausführungssicherheit leistet der AN auf die Dauer der Verjährungsfrist für Mängelrechte nach Fertigstellung, Rechnungslegung, Abnahme und Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel bzw. Erbringung der Restarbeiten eine Mängelsicherheit i.H.v. 5% der Nettoabrechnungssumme.

Der AN ist berechtigt, diese Sicherheit durch Vorlage einer oder mehrerer unbefristeter unbedingter, selbstschuldnerischer und schriftlicher Bankbürgschaften (Mängelbürgschaften) – wobei Teilbürgschaften jeweils die Gesamtleistung abzusichern haben –, welche keine Hinterlegungsklausel enthalten und textlich dem in Anl. 8 der Anl. 4 beigefügten Muster mit der dort wiedergegebenen Sicherungsabrede entsprechen muss, ablösen.

……

12.3

Bis zur Vorlage der vereinbarten Bürgschaften durch den AN ist der AG berechtigt entsprechende Einbehalte in Höhe der noch nicht geleisteten Sicherheiten von etwaigen Vergütungsansprüchen des AN zu tätigen. Die Einbehalte werden unverzüglich nach Vorlage der vereinbarten Bürgschaften an den AN ausbezahlt. Auf Verlangen des AN sind Einbehalte auf ein gemeinsames Konto bei einem zu benennenden Geldinstitut einzuzahlen. Kommt der AG dem trotz Aufforderung nicht nach, hat er den Einbehalt sofort an den AN herauszugeben.“

Das erstinstanzliche Gericht kam ebenso wie das Oberlandesgericht Frankfurt zu dem Schluss, dass diese Regelungen gegen § 305 ff. BGB verstoßen und deshalb unwirksam sind. Die Klauseln können dahingehend ausgelegt werden, dass zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus dem Bauvertrag auch solche Ansprüche zählen, die Mängel nach der Abnahme der Werkleistung betreffen. Dies gilt auch dann, wenn die Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft bezeichnet wird. Das Oberlandesgericht Frankfurt macht deutlich, das maßgebend die verwenderfeindlichste Auslegung ist, wenn es um die Frage geht, ob eine unangemessene Benachteiligung des AN vorliegt. Insoweit folgt sie der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft, die eine Absicherung in dem für sich genommenen Zeitraum bis zur Abnahme unbedenklichen Umfang von 10% der Auftragssumme als Sicherungsumfang vorsehen, stellen dann eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche, sondern auch solche Gewährleistungsansprüche erfasst werden, die im Zeitraum nach Abnahme entstehen. Ist der Umfang der Vertragserfüllungsbürgschaft auf einen Betrag deutlich oberhalb der für die Angemessenheit von Gewährleistungsbürgschaften grundsätzlich noch nicht unangemessenen Schwelle von 5% der Nettoauftragssumme festgelegt worden, wie dies jedenfalls bei einem Anteil von 10% der Nettoauftragssumme der Fall ist, ergibt sich die Unangemessenheit schon aus dem isolierten Umfang des Sicherungsrechtes (siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 2014, VII ZR 248/13).

Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich außerdem auch dann, wenn der Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die nach ihrem Inhalt bei verwenderfeindlichster Auslegung auch noch nach Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche absichert, für sich genommen in dem für den Zeitraum nach Abnahme hinnehmbaren Bereich von 5% der Nettoauftragssumme liegt. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer zusätzlich zu dieser Vertragserfüllungsbürgschaft noch weitere zur Absicherung der nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche bestimmte Sicherungsrechte parallel zur Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers fällt in diesen Fällen nur dann weg, wenn der Auftragnehmer durch die Regelungen über die Voraussetzungen der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft einen durchsetzbaren Anspruch darauf hat, dass die Erfüllungsbürgschaft, auch wenn sie nach der Abnahme entstandene Ansprüche mit umfasst, in einem zeitnahen Zusammenhang mit der Abnahme an den Auftragnehmer zurückgegeben werden muss. Sind die Vertragsgrundlagen allerdings so beschaffen, dass der Auftraggeber bzw. Sicherungsnehmer befugt ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten, insbesondere wegen ihres Inhaltes, wonach sämtliche Ansprüche des Auftraggebers durch die Bürgschaft abgesichert werden sollen, liegt in dem Austauschrecht des Sicherungsgebers kein taugliches Mittel, um die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers auszuschließen, die sich in diesem Fall daraus ergibt, dass die Bürgschaft den Satz von 5% der Nettoauftragssumme übersteigt, der nach der Abnahme entstandene Mängelrechte die Obergrenze einer angemessenen Sicherung übersteigt. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich insoweit daraus, dass der Auftraggeber bzw. der Sicherungsnehmer die Bürgschaft für ein unter Umständen erheblichen Zeitraum behalten darf, während dessen durch die Bürgschaft gesicherte Mängelansprüche entstehen können (so auch BGH Urteil vom 20. März 2014). Er steht sich dadurch ebenso, wie er auch stehen würde, wenn er eine isolierte Mängelgewährleistungssicherheit in einem von der Rechtsprechung als unangemessen angesehenen Umfang von 10% der Nettoauftragssumme erhalten hätte.

Fazit

Es ist immer wieder darauf zu achten, dass die Formulierungen in den Bürgschaftsvereinbarungen und in den Bürgschaftsmustern bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führen. Insbesondere kritisch sind hier die Übergänge zwischen Erfüllungsbürgschaft und Bürgschaft zur Absicherung von Mängeln, die nach Abnahme auftreten.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
28. Januar 2020

weiterlesen

Anwendung des UN-Kaufrechts im Bauvertragsrecht - BGH, Urteil vom 07.12.2017 - VII ZR 101/14 (OLG Naumburg)

Auch im Rahmen von Bauprojekten kann bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das UN-Kaufrecht (CISG) Anwendung finden. Dies muss nicht grundsätzlich nachteilig sein. Es erfordert hier stets eine Prüfung im Einzelfall, ob eine Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts unter Ausschluss des CISG vereinbart werden sollte.

Das CISG findet im Ausgangspunkt auf grenzüberschreitende Kaufverträge über Waren Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 CISG). Dies könnte schnell zu dem Fehlschluss führen, dass das CISG im Bauvertragsrecht regelmäßig unanwendbar wäre. Dies ist offensichtlich unzutreffend, soweit es um die Belieferung von Baumaterial im grenzüberschreitenden Verkehr geht. Unbedingt zu beachten ist darüber hinaus die Regelung in Art. 3 CISG:

(1) Den Kaufverträgen stehen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, dass der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stellen hat.
(2) Dieses Übereinkommen ist auf Verträge nicht anzuwenden, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, welche die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht.

Damit sind zum einen – wie im deutschen Recht auch – Werklieferungsverträge dem Kaufrecht im Grunde gleichgestellt. Zum anderen ergibt sich aus Abs. 2, dass auch Kauf- und Werklieferungsverträge mit Montagepflichten unter den Anwendungsbereich des CISG fallen können. Unanwendbar ist das CISG insoweit auf Verträge, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht. Mit Urteil vom 07.12.2017, VII ZR 101/14, hat der BGH dazu Stellung genommen, wann ein solches „Überwiegen“ vorliegen soll:

„Ein „Überwiegen“ ist immer anzunehmen, wenn der Wert der „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ den Wert der herzustellenden und zu liefernden Ware (deutlich) übersteigt (mwN). Zusätzlich ist der Wille der Vertragsparteien und sind ihre Interessen von wesentlicher Bedeutung. Stehen aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ im Mittelpunkt, ist es nicht erforderlich, dass der Wert dieser Arbeiten den Wert der Ware erreicht (mwN). Entscheidend ist, dass nach dem Vertragsinhalt die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des Hauptzwecks nur nebenbei geschuldet wird (mwN).“

Wenngleich auch hiernach große Rechtsunsicherheit in diesem Bereich verbleibt, so steht die Auslegung des BGH mit der Entstehungsgeschichte des CISG im Einklang. Hier wurde bewusst davon abgesehen, einzig auf den Wert der Leistungen abzustellen.

Es empfiehlt sich letztlich – wie so oft – eine klare vertragliche Regelung zur Anwendung oder zum Ausschluss des CISG zu vereinbaren.

Lars Maria Markmann
Rechtsanwalt
23. Januar 2020

weiterlesen

Blog-Beiträge nach Tätigkeitsgebieten

Archiv

Standorte

Köln
Sachsenring 69
D-50677 Köln
T +49 221 / 92 081-0
F +49 221 / 92 081-91
koeln@hwhlaw.de

Leipzig
Beethovenstraße 35
D-04107 Leipzig
T +49 341 / 71 04-4
F +49 341 / 71 04-600
leipzig@hwhlaw.de

Düsseldorf
Ritterstraße 10
D-40213 Düsseldorf
T +49 211 / 17 16 06 57
F +49 211 / 17 16 06 58
duesseldorf@hwhlaw.de

Stuttgart
Königstraße 26
D-70173 Stuttgart
T +49 711 / 18 56 72 16
F +49 711 / 18 56 74 55
stuttgart@hwhlaw.de

Berlin
Fasanenstraße 74
D-10719 Berlin
T +49 30 / 88 56 60-0
F +49 30 / 88 56 60-66
berlin@hwhlaw.de

München
Leonrodstraße 68
D-80636 München
T +49 89 / 24 41 03 8-0

F +49 89 / 24 41 03 8-29
muenchen@hwhlaw.de