Neue EU-Schwellenwerte im Vergaberecht ab 2024

Maßgeblich für die Frage, ob eine Leistung europaweit oder rein national ausgeschrieben werden muss, ist der geschätzte Auftragswert. Liegt dieser über den jeweils geltenden Schwellenwerten, so ist die Leistung europaweit zu vergeben. § 106 GWB enthält insoweit eine dynamische Verweisung. Dadurch wird verhindert, dass alle zwei Jahre das GWB neu angepasst werden muss. Die neuen Schwellenwerte werden so regelmäßig durch die EU-Kommission festgelegt und vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz im Bundesanzeiger bekanntgemacht, ohne dass eine Gesetzesanpassung erfolgt.

Nun hat die Kommission die neuen Schwellwerte veröffentlicht, welche in den Jahren 2024 und 2025 gelten werden.  So müssen öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 GWB ab dem 01.01.2024 die nachfolgenden Schwellenwerte beachten:

-    Bauleistungen:                                                                        5.538.000 EUR netto
-    Liefer- und Dienstleistungen:                                                221.000 EUR netto
-    Liefer- und Dienstleistungen (Bundesbehörden):           143.000 EUR netto
-    soziale und besondere Dienstleistungen:                          750.000 EUR netto

Für Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 GWB gelten ab dem 01.01.2024 die nachfolgenden Schwellenwerte:

-    Bauleistungen:                                                                       5.538.000 EUR netto
-    Liefer- und Dienstleistungen                                                 443.000 EUR netto
-    soziale und besondere Dienstleistungen:                      1.000.000 EUR netto

Für Konzessionsgeber i.S.d. § 101 GWB gilt ab dem 01.01.2024 ebenfalls ein Schwellenwert von 5.538.000 EUR netto. 

Die Schwellwerte werden damit erneut leicht angehoben und tragen so der allgemeinen Preissteigerung Rechnung. 

Sollten Sie vergaberechtliche Fragen haben, insbesondere auch im Zusammenhang mit den Schwellenwerten, können Sie uns jederzeit gerne kontaktieren.

Alexander Thesling
Rechtsanwalt
 

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ChatGPT – künstliche Intelligenz als Anwalt 2.0?

Von künstlicher Intelligenz (KI) war zuletzt viel in den Zeitungen zu lesen. So durfte sich die KI ChatGPT des amerikanischen Entwicklers OpenAI unter anderem bereits am bayerischen Abitur messen – wohl mit eher mittelmäßigem Erfolg. Dennoch ist die Leistung der KI – zumal noch in Entwicklung – durchaus erstaunlich. Andere Unternehmen wie Microsoft haben bereits verkündet, ebenfalls in fortgeschrittener Entwicklung zu sein.

In den USA soll zuletzt ein New Yorker Start-Up die Idee gehabt haben, eine KI die anwaltliche Vertretung vor Gericht übernehmen zu lassen (https://www.heise.de/news/Haftandrohung-wegen-Knoellchen-KI-Robo-Anwalt-muss-vor-Gericht-draussen-bleiben-7473258.html). Ungeachtet Fragen der Zulässigkeit eine spannende Idee. Wir haben daher einmal geprüft, wieweit die KI ChatGPT denn in rechtlichen Angelegenheiten käme, ließe man sie denn machen. Hierzu haben wir der KI fiktive Sachverhalte aus dem Bau- und Architektenrecht sowie aus dem Arbeitsrecht geschildert und um Rechtsrat gebeten, oder auch einzelne Fragen formuliert, die in der Praxis immer mal wieder auftauchen.

Hier werden jedoch die Schwächen der KI offensichtlich: Die KI formuliert Antworten auf Basis von Algorithmen und der Daten, mit denen sie trainiert wurde. Die KI beantwortet wiederum das, was man sie wörtlich fragt. Die KI versteht streng genommen weder den Inhalt der Frage noch den Inhalt der Antwort. Sie hinterfragt auch nicht, ob man ihr Angaben vorenthalten hat oder weitere Themenkomplexe zu berücksichtigen sein könnten. So wie ein Spam-Filter immer wieder in die eine oder andere Richtung daneben liegt, so ergeht es auch einer KI wie ChatGPT – selbstverständlich auf einem anderen Level.

Lässt man sich von ChatGPT aus Arbeitnehmersicht zu einer fiktiven Kündigung „vom gestrigen Tag“ beraten, legt ChatGPT munter los eine gut klingende Antwort zu formulieren. ChatGPT „verkennt“ dabei jedoch, dass es die entscheidenden Informationen noch gar nicht erhalten hat, etwa: Handelt es sich um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung, gab es vorher eine Abmahnung, wie viele Mitarbeiter hat das Unternehmen, etc. Immerhin verweist ChatGPT darauf, dass eine Prüfung des Einzelfalls durch einen Anwalt erfolgen muss.

Noch ernüchternder sind die Ergebnisse im privaten Baurecht. Die Anfrage, ob uns ChatGPT eine bekannte Entscheidung des BGH zum Begriff des „funktionalen Mangels“ („Blockheizkraftwerkentscheidung“ des BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05) einmal zusammenfassen kann, wird zwar sprachlich solide beantwortet. Allerdings erläutert ChatGPT eine völlig andere Entscheidung. Eine Anfrage, was man als Bauherr bei einem Mangel im laufenden Bauvorhaben tun könnte, wird wiederum beantwortet ohne die eigentlich erforderlichen Informationen vollständig zu kennen. Jeder Baurechtler würde umgehend zurückfragen, ob die VOB/B vereinbart ist oder nicht. ChatGPT tut das nicht und verweist am Ende seiner Antwort – soweit zutreffend – schlicht auf die Erforderlichkeit der Einzelfallprüfung.

Es bleibt abzuwarten, wohin die Entwicklung geht. Einsatzmöglichkeiten für KI dürften insbesondere für die Suche in Rechtsdatenbanken bestehen. Nicht umsonst sieht Microsoft die Einbindung einer KI wie ChatGPT zur Verbesserung seiner Suchmaschine Bing vor. Die Übernahme komplexer rechtlicher Beratungen mitsamt prozesstaktischer Überlegungen dürfte indes noch in weiter Ferne liegen.

Lars Markmann
Rechtsanwalt
28.02.2023

 

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Das neue Recht zur grenzüberschreitenden Umwandlung von Kapitalgesellschaften

Einleitung und Anwendungsbereich der neuen gesetzlichen Regelungen

In Kürze tritt das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) in Kraft. Das UmRUG dient der Umsetzung der sog. Umwandlungsrichtlinie der EU (Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABL. EU Nr. L 321 / 219), welche am 01.01.2020 in Kraft trat. Ursprünglich war das Inkrafttreten des UmRUG vor Ablauf des 31.01.2023 als dem in der Richtlinie genannten Datum geplant. Tatsächlich wurde das Gesetz am 20.01.2023 durch den Bundestag verabschiedet und ging am 10.02.2023 durch den Bundesrat. Die Verkündung wird nun zeitnah erfolgen.

Bisher war nur die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften mit Sitz in der EU und des EWR in nationales Recht umgesetzt. Durch das UmRuG werden nun neben der Verschmelzung auch Spaltungsvorgänge und Rechtsformwechsel als grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge einheitlich in einem neu eingefügten sechsten Buch des Umwandlungsgesetztes geregelt. Dies und die EU- und EWR-weite Vereinheitlichung der Umwandlungsregelungen führen zu einer in der Praxis dringend erforderlichen Klarheit und Vereinfachung der durch den Regelungsbereich umfassten grenzüberschreitenden und teilweise auch inländischen Umwandlungsvorgänge. Der Anwendungsbereich des UmRUG ist leider grundsätzlich nur auf Umwandlungen von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU und des EWR begrenzt. Einzige Ausnahme ist die Hereinverschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft mit in der Regel nicht mehr als 500 Arbeitnehmern. Im Übrigen bleibt Personengesellschaften damit weiterhin nur der mit Rechtsunsicherheiten behaftete Weg, sich bei grenzüberschreitenden Umwandlungen an der EuGH-Rechtsprechung zu orientieren. Für grenzüberschreitende Umwandlungen mit Drittstaatenbezug besteht eine noch größere Rechtsunsicherheit.

Zeitlich findet die alte Rechtslage noch auf solche Sachverhalte Anwendung, bei welchen der Umwandlungsvertrag vor dem Inkrafttreten des UmRUG geschlossen, der Umwandlungsplan vor dem Inkrafttreten des UmRUG aufgestellt oder der Umwandlungsbeschluss vor dem Inkrafttreten des UmRUG gefasst wurde und die Umwandlung bis zum 31.12.2023 zur Eintragung angemeldet wurde.

Regelungstechnik und wesentliche Neuerungen

Die Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie erfolgt im Wesentlichen durch die Einführung eines neuen sechsten Buches in das Umwandlungsgesetz, welches die grenzüberschreitende Umwandlung behandelt. Das Buch ist in drei Teile untergliedert, von welchen sich der erste (§§ 305 – 319 UmWG n.F.) mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung, der zweite (§§ 320 – 332 UmwG n.F.) mit der grenzüberschreitenden Spaltung und der dritte (§§ 333 – 345 UmwG n.F.) mit dem grenzüberschreitenden Formwechsel beschäftigt.

Das Grundprinzip für sämtliche grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgänge sieht folgende bereits aus dem deutschen Recht bekannte Maßnahmen/Phasen vor:

die Vorbereitungsphase, die Beschlussphase und die Vollzugsphase.

Die Vorbereitungsphase

Sie umfasst die Aufstellung eines Umwandlungsplans und eines Umwandlungsberichts, die Durchführung einer Umwandlungsprüfung und die Bekanntmachung des Umwandlungsplans.

Zudem ist in der Vorbereitungsphase ein Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer zu bilden, wenn die grenzüberschreitende Umstrukturierung mitbestimmungsrelevant ist.

Hier ergeben sich Neuregelungen, die insbesondere einer missbräuchlichen Umgehung der Mitbestbestimmung im Ausgangsstaat dienen sollen. Diese neuen Regelungen finden sich in dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG), welches seit dem 31.01.2023 in Kraft ist. Das Gesetz gleicht die Anforderungen an die Mitbestimmung bei grenzüberschreitenden Formwechseln und grenzüberschreitenden Spaltungen an die bereits bestehenden Regelungen des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) an. Beide Gesetze orientieren sich im Wesentlichen an der Verhandlungslösung der SE, wobei im Ausgangspunkt für jede aus der Umwandlung hervorgehende Gesellschaft die Mitbestimmungsregelungen des Mitgliedsstaats des jeweiligen Gesellschaftssitzes gelten. In Abweichung von diesem Grundsatz müssen in drei Fällen Verhandlungen geführt werden: Im Falle der Mitbestimmungsminderung, im Falle der Benachteiligung ausländischer Arbeitnehmer und – das ist neu – in dem Fall, dass die umwandelnde Gesellschaft in den sechs Monaten vor Offenlegung des Umwandlungsplans eine durchschnittliche Zahl von Arbeitnehmern beschäftigte, die mindestens 4/5 des in dem nationalen Recht des Ausgangsstaats vorgesehenen Schwellenwerts für die Mitbestimmung entspricht. Führen die Verhandlungen nach sechs Monaten zu keiner Einigung, so greift eine Mitbestimmung kraft Gesetzes, welche im MgVG und im MgFSG näher konkretisiert wird.

Der Umwandlungsplan hat bei Spaltung und Formwechsel mit grenzüberschreitendem Bezug nunmehr einen indikativen Zeitplan zu enthalten. Der Formwechselplan hat außerdem Angaben zu den in den letzten fünf Jahren erhaltenen Beihilfen sowie den Beteiligungsverhältnissen zu enthalten. Verschmelzungs-, Spaltungs-, und Formwechselplan bedürfen der notariellen Beurkundung.

Bezüglich des Umwandlungsberichts sehen die neuen Regelungen zusätzliche inhaltliche Anforderungen sowohl hinsichtlich des anteilsinhaberspezifischen Abschnitts als auch bezüglich des arbeitnehmerspezifischen Abschnitts vor. Bei Konzernkonstellationen ist der Bericht für die Anteilsinhaber entbehrlich. Wenn zusätzlich keine der beteiligten Gesellschaften andere Arbeitnehmer haben, als diejenigen, die den Vertretungsorgangen angehören, ist der Bericht insgesamt entbehrlich. Gleiches gilt bei der Ausgliederung zur Neugründung. Die Frist für die Zuleitung des Berichts an die Anteilseigner und den Betriebsrat bzw. die Arbeitnehmer wird für grenzüberschreitende Umwandlungen um zwei Wochen auf insgesamt sechs Wochen vor Zustimmungsbeschluss verlängert. Neu sind außerdem die Pflichten zur Weiterleitung der Stellungnahme der Arbeitnehmer an die Anteilsinhaber und zur Zuleitung des Verschmelzungsplans an alle Arbeitnehmer und Anteilsinhaber.

Der Bericht zur Umwandlungsprüfung ist den Anteilseignern spätestens einen Monat vor der Anteilseignerversammlung zuzuleiten. Die Prüfung ist bei Einpersonengesellschaften entbehrlich. Gleiches gilt, wenn alle Anteilsinhaber formgerecht verzichten und im Fall einer grenzüberschreitenden Ausgliederung.

Die Bekanntmachung des Umwandlungsplans erfolgt durch das Registergericht nach § 10 HGB. Das Gesetz trifft in § 308 UmwG n.F. für alle grenzüberschreitenden Umwandlungen detaillierte Regelungen zu den in dem Plan zu den bei der Bekanntmachung zu machenden Angaben. Insbesondere ist ein ausdrücklicher Hinweis darauf erforderlich, dass bis fünf Tage vor dem Tag der Beschlussfassung Bemerkungen zum Plan gemacht werden können.

Die Beschlussphase

Neuerungen ergeben sich hier im Vergleich zum bisherigen nationalen Recht bezüglich der Beschlussmehrheiten nur in Bezug auf nichtverhältniswahrende Auf- und Abspaltungen. Weil die Mitgliedstaaten nach der Umwandlungsrichtlinie für den Umwandlungsbeschluss max. 90 % Stimmen- oder Kapitalmehrheit verlangen dürfen, wird zum Zwecke des Minderheitenschutzes in den genannten Fällen durch den deutschen Gesetzgeber die Zustimmung der benachteiligten Anteilsinhaber verlangt.

Die Vollzugsphase

Eine große Erleichterung in der Praxis wird durch die neuen Regelungen zur Vollzugsphase herbeigeführt. Hier wird nun für alle grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgänge eine Ar-beitsteilung zwischen dem Gericht des Ausgangsstaates und dem Gericht des Zielstaates festgelegt, wodurch der Prüfungs- und Abstimmungsaufwand reduziert werden soll: Durch das zuständige Gericht des Ausgangsstaates wird eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung für die grenzüberschreitende Umwandlung ausgestellt, wonach alle im Ausgangsstaat zu erfüllenden einschlägigen Voraussetzungen und Verfahrensschritte erfüllt bzw. ordnungsgemäß erledigt wurden. Diese Bescheinigung wird unmittelbar durch das Gericht über das BRIS (Online-System zur Verknüpfung von Unternehmensregistern der EU- und EWR-Staaten) an das Gericht im Zielrechtsstaat übermittelt. Das zuständige Gericht im Zielrechtsstaat prüft sodann nur noch die Einhaltung derjenigen Vorschriften und Verfahrensschritte, die im Zielrechtsstaat noch zu beachten sind. Nach der Eintragung im Zielstaat wird wiederum die Eintragungsmit-teilung unmittelbar über BRIS an das Gericht am Sitz des Ausgangsrechtsträgers übermittelt.

Weiterhin ist durch den zuständigen Rechtsträger/das Gericht des Ausgangsstaates eine Missbrauchsprüfung durchzuführen. Eine Vorabbescheinigung darf nicht ausgestellt werden, wenn nach der Überzeugung des zuständigen Rechtsträgers/des Gerichts die Umwandlungsmaßnahme missbräuchlichen, betrügerischen oder kriminellen Zwecken dient. Eine wei-tere Missbrauchsprüfung im Zielstaat ist möglich, aber nicht verpflichtend.

Wesentliche Neuerungen für alle – innerstaatlichen und grenzüberschreitenden – Umwandlungen bringt das UmRUG im Hinblick auf den Inhalt des Umwandlungsberichtes und die Umwandlungsprüfung. Hier sind nähere Angaben zur Bewertungsmethodik, unterschiedlichen Bewertungsmethoden sowie etwaigen Schwierigkeiten bei der Bewertung vorgesehen. Für nationale Umwandlungsvorgänge wird außerdem in § 2 Abs. 2 SpruchG n.F. die Möglichkeit abweichender gerichtlicher Entscheidungen durch die Zuordnung der Sache zu dem zuerst mit der Angelegenheit befassten Gericht verhindert. Für Aktiengesellschaften besteht nach § 72a UmwG n.F. bei Verschmelzungen nunmehr die Möglichkeit, statt einer baren Zuzahlung eine Gewährung zusätzlicher Aktien der übernehmenden Gesellschaft vorzusehen.

Fazit

Insgesamt sind die Änderungen für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge, die in den letzten Jahren bereits deutlich zugenommen haben, zu begrüßen. Allerdings verbleibt ein Wermutstropfen wegen der fehlenden Regelungen in Bezug auf die Behandlung von Umwandlungsvorgängen unter Beteiligung von Personengesellschaften und Unternehmen aus Drittstaaten.

Stefan Nüsser, LL.M.
Rechtsanwalt

Stephanie Prinz
Rechtsanwältin
23. Februar 2023

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PODCAST „ANWALT & ARCHITEKT“, EPISODE 10 | ÖFFENTLICHE BAUMAßNAHMEN: MUSS ES EIGENTLICH IMMER DER BILLIGSTE SEIN?

Norbert Reuber (Hecker Werner Himmelreich), David Poschen (Hecker Werner Himmelreich), Juan Carlos Klug (Ankura) und Max Hoederath (Ankura) diskutieren über aktuelle Themen und Herausforderungen für Bauvorhaben. Hierzu beleuchten wir jeweils juristische Perspektiven und Standpunkte aus der Projektleitung und klären, inwieweit sich die Sichtweisen vereinen lassen.

In dieser Episode sprechen wir über das Thema „öffentliche Vergaben in Bauprojekten“.
Wir widmen uns der Frage, wo der verbreitete Mythos, dass immer das billigste Angebot gewählt werden muss, herkommt und wieso hierin möglicherweise doch zumindest ein kleiner Funken Wahrheit steckt. Außerdem befassen wir uns damit, welche geeigneten Eignungs- und Zuschlagskriterien denkbar sind und wie diese ausgewertet werden können. In der Episode besprochene Themen:

•    Woher kommt das in der öffentlichen Wahrnehmung weit verbreitete Gerücht, dass immer das billigste Angebot ausgewählt werden muss?
•    Eignungskriterien versus Zuschlagskriterien: Wo ist der Unterschied und wieso muss man hier eigentlich scharf trennen?
•    Welche geeigneten Eignungskriterien gibt es und wie lassen sich diese bewerten?
•    Wann sind qualitative Zuschlagskriterien sinnvoll und was gilt es hier zu beachten?
•    Wie viel Ermessensspielraum haben öffentliche Auftraggeber bei der Bewertung?
•    Führen qualitative Kriterien wirklich häufiger zur Vergaberüge und zum Nachprüfungsverfahren?

Link zum Podcast:  Episode 10 | Öffentliche Baumaßnahmen: Muss es eigentlich immer der Billigste sein? – Anwalt & Architekt | Podcast auf Spotify

Ansprechpartner:
Dr. Norbert Reuber
David Poschen

28. Dezember 2022

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PODCAST „ANWALT & ARCHITEKT“, EPISODE 9 | PREISGLEITKLAUSELN – RECHTLICHE UND WIRTSCHAFTLICHE FALLSTRICKE

Norbert Reuber (Hecker Werner Himmelreich), David Poschen (Hecker Werner Himmelreich), Juan Carlos Klug (Ankura) und Max Hoederath (Ankura) diskutieren über aktuelle Themen und Herausforderungen für Bauvorhaben. Hierzu beleuchten wir jeweils juristische Perspektiven und Standpunkte aus der Projektleitung und klären, inwieweit sich die Sichtweisen vereinen lassen.

In dieser Episode zeigen wir auf, welchen Rahmen das fast vergessene Preisklauselgesetz für private und öffentliche Bauherren setzt und wie die erheblichen wirtschaftlichen Risiken kontrolliert werden können. Im Gespräch mit unseren Gästen Stefan Stenzel und Moritz Koppe erörtern wir unter anderem, wie Bauunternehmer und Finanzierer auf Preisgleitklauseln blicken und welche praktikablen Alternativen es gibt.

Link zum Podcast: Episode 9 | Preisgleitklauseln: Rechtliche und wirtschaftliche Fallstricke – Anwalt & Architekt | Podcast auf Spotify


Ansprechpartner:
Dr. Norbert Reuber
David Poschen

22. November 2022

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Preisgleitklauseln – Zulässigkeit und Praktikabilität

Bereits in Zeiten vor der Corona-Pandemie und dem Angriffskrieg Russlands auf die Ukraine spielten Preissteigerungen im Bausektor eine wesentliche Rolle. Dies äußerte sich etwa in einem rasanten Anstieg von Preisen für Stahl, Holz oder Bitumen. Aufgrund der globalen Entwicklungen in den letzten drei Jahren wurden solche Preissteigerungseffekte nochmals gesteigert und weiteten sich auf zusätzliche Bereiche aus. Mittlerweile sorgen Lieferkettenengpässe und horrende Energiekosten für Schwierigkeiten. Auftraggebern und Auftragnehmern wird es so erschwert, solide Kalkulationen vorzunehmen und Projekte für beide Parteien finanziell lohnenswert umzusetzen. Eine Vorhersage der preislichen Entwicklung ist nahezu unmöglich und erschwert daher auch die Realisierung von Bauvorhaben.

In der Vergangenheit – als sich die Steigerungen lediglich auf einzelne Produkte oder Produktgruppen auswirkten – wurde diesem Problem mit einer Stoffpreisgleitklausel begegnet. Doch stellt sich die Frage: Ist eine solche Klausel überhaupt noch praktikabel, wenn nahezu jeglicher (Bau-)Stoff davon betroffen ist? Wäre eine allgemeinere Preisgleitung nicht einfacher zu handhaben oder besteht auch die Möglichkeit, eine gewerkeweise Preisgleitung zu vereinbaren? Auf der anderen Seite können Preisgleitklauseln auch inflationsbeschleunigend wirken und die aktuelle Entwicklung weiter verstärken. Ihre Zulässigkeit ist daher im Preisklauselgesetz (PreisklG) stark eingeschränkt.

Daher befasst sich dieser Beitrag einerseits mit den Grundlagen zu Preisgleitklauseln, andererseits mit der Zulässigkeit anderer denkbarer Preisgleitungen. Allgemein handelt es sich bei Preisgleitklauseln um Wertsicherungsklauseln, welche aus drei Elementen bestehen. Neben den Anpassungsvoraussetzungen, also den Voraussetzungen, die die Anpassung des Preises auslösen, müssen auch der Bewertungsmaßstab und der Anpassungszeitpunkt festgelegt werden. Neben Aspekten des AGB-Rechts sollen auch vergabe- und preisklauselrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden.

1.    Das Preisklauselgesetz (PreisklG)

Nach dem Grundsatz des § 1 Abs. 1 PreisklG darf der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Preisklauseln, die dagegen verstoßen, werden mit dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes unwirksam (§ 8 PreisklG). Das Verbot des § 1 Abs. 1 PreisklG gilt gemäß § 1 Abs. 2 PreisklG allerdings nicht für Leistungsverbotsklauseln, Spannungsklauseln, Kostenelementeklauseln und solche Klauseln, die lediglich zu einer Ermäßigung der Geldschuld führen. Außerdem bestehen nach den §§ 2 ff. PreisklG Ausnahmen vom generellen Verbot von Preisgleitklauseln insbesondere für langfristige Verträge.

a)    Stoffpreisgleitklauseln

Bei den üblichen Stoffpreisgleitklauseln handelt es sich regelmäßig um Kostenelementeklauseln im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. In Kostenelementeklauseln wird der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Dies trifft für Stoffpreisgleitklauseln zu, die aufgrund eines Kostenelements den Gesamtpreis proportional anpassen lassen und es sich nicht nur um Selbstkosten des Auftragnehmers handelt, die sich mittelbar aus dem Erwerb des geschuldeten Guts ergeben. Eine Stoffpreisgleitklausel, wie sie etwa die Formblätter 225 und 225a des VHB Bund vorsehen, ist danach als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig.

b)    Gewerkepreisgleitklauseln

Denkbar ist es auch, eine Gewerkepreisgleitklausel zu vereinbaren, welche die Preisgleitung an ein bestimmtes Gewerk, etwa die Dachdeckerarbeiten knüpft. Eine solche Klausel könnte ebenfalls als Kostenelementeklausel zulässig sein.

Zu den berücksichtigungsfähigen Selbstkosten des Auftragnehmers im Rahmen einer zulässigen Kostenelementeklausel gehören dabei nur solche, die die Kosten seiner Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Mittelbare Selbstkosten dürfen nicht Bestandteil der Preisgleitklausel werden. Mittelbare Kosten sind solche, die transaktionsunabhängig sind, also etwa die Büromiete. Die unmittelbaren Kosten werden jedoch erst durch die vertragliche Leistung ausgelöst. Es ist insoweit fraglich, ob einzelne Gewerke ein solches unmittelbares Kostenelement darstellen. Bei einem Generalunternehmervertrag werden beispielsweise regelmäßig einzelne Gewerke insgesamt fremdvergeben und nicht von dem Generalunternehmer selbst ausgeführt. Diese Gewerke wären dann als unmittelbare Kosten zu qualifizieren, da sie durch den Auftrag selbst ausgelöst werden. In diesem Fall wäre nach unserer Auffassung davon auszugehen, dass eine Gewerkepreisgleitklausel als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig wäre.

Voraussetzung für eine Gewerkepreisklausel als zulässige Kostenelementeklausel ist außerdem, dass ein Index als Anpassungsmaßstab zur Verfügung steht und vereinbart wird, der die Preisentwicklung in genau dem jeweiligen Gewerk darstellt. Gewerkeweise Indizes finden werden durch das Statistische Bundesamt erhoben.

Wenn allerdings die Vereinbarung einer Gewerkepreisgleitklausel in einem Vertrag in Betracht gezogen werden soll, ergäbe sich ein praktisches Problem. Der Auftragnehmer müsste in den Vertragsverhandlungen bereits wissen, welche Gewerke er untervergeben wird. Nur diese Gewerke können nämlich rechtssicher einer gewerkeweisen Preisgleitung unterliegen. Noch komplizierter wird es bei förmlichen Vergabeverfahren. Hier müsste der öffentliche Auftraggeber bereits bei Erstellung der Vergabeunterlagen Kenntnis von den untervergebenen Gewerken haben. Eine solche Kenntnis ist jedoch bei dem Auftraggeber nicht vorhanden. Eine solche Klausel kann daher lediglich in privaten Bauverträgen eine Rolle spielen.

c)    allgemeine Preisgleitklausel

Eine „allgemeine“ Preisgleitklausel, nach der der gesamte Pauschalpreis nach einem Index angepasst werden soll, wäre hingegen keine Kostenelementeklausel und daher jedenfalls nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG nicht zulässig.

Eine solche allgemeine Preisindexierung könnte auch nicht als Spannungsklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 PreisklG vereinbart werden. Unter diesen Tatbestand fallen Regelungen, bei denen die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind. Insoweit besteht ein Begründungserfordernis. Es müsste daher definiert werden können, weshalb sich die zu erbringende Leistung auf den Gesamtpreis auswirkt und inwiefern ein bestimmter Index, etwa ein allgemeiner Baupreisindex, vergleichbar oder gleichartig mit der vereinbarten Leistung ist. Dies wird im Regelfall nicht gelingen.

Des Weiteren ist die Frage zu betrachten, welche Art von Index als Anknüpfungspunkt für eine allgemeine Preisgleitklausel verwendet werden kann. Hier kommt neben dem Baupreisindex auch der Baukostenindex als Maßstab in Betracht. Bei dem Baupreisindex handelt es sich um den Index, der die Preise für die Besteller – also den öffentlichen Auftraggeber – anzeigt. Der Baukostenindex hingegen stellt die Einkaufspreise der Unternehmer für Lohn und Material dar. Die Verwendung des Baukostenindexes erscheint näherliegend und interessensgerechter, da allein dieser die Kalkulationsfaktoren des Auftragnehmers betrifft. All diese Indizes werden vom Statistischen Bundesamt erhoben und veröffentlicht.

Ein allgemeiner Baupreisindex oder Baukostenindex ist jedoch nicht mit konkret vereinbarten Bauleistungen vergleichbar. Die Indizes sind sehr allgemein gehalten und differenzieren lediglich hinsichtlich Wohn-, Büro- und Gewerbegebäuden. Eine tiefergehende Differenzierung der Indizes findet lediglich in Bezug auf einzelne Gewerke statt (s. o.), jedoch nicht hinsichtlich Nutzung oder gar der Lage. So werden bereits bei der Ermittlung der Indizes nicht miteinander vergleichbare Objekte mit einbezogen. Zudem werden gegebenenfalls zu erbringende Planungsleistungen nicht bewertet. Dadurch ist auch eine Vergleichbarkeit mit der konkreten Leistung nicht gegeben.

Schließlich dürfte eine allgemeine Preisindexierung auch als Leistungsvorbehaltsklausel im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PreisklG nicht in Frage kommen. Bei Leistungsvorbehaltsklauseln steht einer der beteiligten Parteien oder einem außenstehenden Dritter ein (möglicherweise begrenzter) Ermessensspielraum hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages zu. Das Interesse einer Partei, die Höhe der Vergütung in das einseitige Ermessen der anderen Partei zu legen, wird dabei naturgemäß sehr gering sein. Außer bei langfristig angelegten Geschäftsbeziehungen wird die eine Partei immer die eigenen Interessen im Blick behalten. Diese Lösung erscheint indes nicht praktikabel.

2.    Die AGB-Kontrolle

Preisgleitklauseln, die von Auftraggebern genutzt werden, sind im Regelfall Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), da sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und einseitig gestellt werden.

Sie unterliegen damit der vollen AGB-Prüfung nach den §§ 307 ff. BGB. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 8 PreisklG, welcher besagt, dass die Unwirksamkeit der Klauseln nur durch Gerichte festgestellt werden kann. Diese Norm stellt lediglich eine speziellere Regelung zu § 306 BGB dar und verschiebt den Zeitpunkt der Unwirksamkeit der Klausel auf den der gerichtlichen Feststellung. Aus der Verschiebung des Zeitpunktes der Unwirksamkeit folgt, dass die Nutzung unwirksamer Preisgleitklauseln regelmäßig zunächst faktisch ohne Folge bleibt, da sie für ihre rechtliche Unwirksamkeit zunächst einer gerichtlichen Entscheidung bedarf. Allerdings kann die Unwirksamkeit jederzeit in einem gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden.

Die AGB-Prüfung bei Preisgleitklauseln erfolgt somit umfassend. Insbesondere greift die Prüfungsbeschränkung aus § 307 Abs. 3 BGB für reine Preisvereinbarungen nicht, da es sich bei Preisgleitklauseln um kontrollfähige Preisnebenabreden handelt. In der Vergangenheit hat der BGH mehrfach Stoffpreisgleitklauseln als ungewöhnliche und überraschende Klauseln bewertet und deshalb als nach § 305c Abs. 1 BGB unwirksam beurteilt. So wurde 2014 die Stoffpreisgleitklausel „HVA B-StB-Stoffpreisgleitklausel 03/06“ für unwirksam erklärt (BGH, Urt. v. 01.10.2014 – VII ZR 344/13, NJW 2015, 49). Grund für die Bewertung der Klausel als überraschende Klausel war, dass sie den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhielt, bereits in seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Durch diese spezielle Klausel war es möglich, dass der Auftrag-nehmer im Ergebnis für das beschaffte Material überhaupt keine Vergütung erhielt. Eine solche Klausel ist nach der zitierten Entscheidung des BGH derart unüblich, dass der Auftrag-nehmer mit ihr nicht rechnen musste.

Maßgeblicher Anpassungszeitpunkt für die Klausel war allein der Marktpreis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen. Dieser wurde dann mit dem Preis zum Zeitpunkt des Einbaus der Stoffe verglichen, um auf dieser Grundlage die Mehr- oder Minderaufwendungen zu ermitteln. Der BGH nannte ein Beispiel, in dem der Marktpreis zunächst auf EUR 1.000 festgesetzt wird. Bereits bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei dieser Preis auf EUR 500 gefallen, bliebe aber dann bis zum Einbauzeitpunkt stabil. Dies würde dazu führen, dass der Auftragnehmer keine Vergütung für den Stoff erhalte, da er selbst in seinem Angebot mit dem zu diesem Zeitpunkt aktuellen Preis von EUR 500 kalkuliert habe.

Der BGH hat diese Rechtsprechung einige Jahre später bestätigt (BGH, Urt. v. 25.01.2018 – VII ZR 2019/14). Auch dort wurde die Stoffpreisgleitklausel für unwirksam erklärt, da auch diesmal der Auftragnehmer bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abweichen musste. Insbesondere ändere auch eine Branchenüblichkeit nichts daran, dass die Klausel als überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB und damit als unwirksam zu beurteilen sei.

Als Reaktion auf die beiden Urteile des BGH wurde die Stoffpreisgleitklausel im Vergabe-handbuch des Bundes mehrfach angepasst. Nach der aktuellen Fassung des Formblattes 225 gibt der Auftraggeber zu den betreffenden Stoffen Basispreise zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen an, die sowohl auf die Zeitpunkte des Angebotes als auch der Abrechnung indexiert werden. In dem alternativen Formblatt 225a werden die vom Bieter selbst eingetragenen Stoffpreise zum Zeitpunkt der Stellung des Angebotes als Grundlage für die spätere Preisanpassung verwendet. Dies verhindert, dass eine vom BGH bemängelte kalkulatorische Intransparenz entsteht. Eine gerichtliche Überprüfung der „neuen“ Klausel hat jedoch bisher nicht stattgefunden.

AGB-rechtliche Rechtsprechung zu Gewerkepreisgleitklauseln oder allgemeinen Preisgleit-klauseln gibt es, soweit ersichtlich, bisher nicht. Allerdings lässt sich die Rechtsprechung bezüglich der Stoffpreisgleitklauseln auf andere Preisgleitklauseln übertragen. „Überraschende“ Klauseln, die zu Abweichungen von allgemeinen Kalkulationsgrundsätzen zwingen, sind zu vermeiden. Ermöglicht wird dies durch klare Ermittlung der für die Preisanpassung maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe sowie ggf. entsprechende Hinweise des Auftraggebers hinsichtlich der Risiken der Preisgleitklauseln, sofern sich diese nicht bereits aus der Klausel selbst ergeben.

Zivilrechtlich können allgemeine Preisgleitklauseln vereinbart werden. Deren Wirksamkeit bemisst sich umfassend nach den §§ 307 ff. BGB und sind einer allgemeinen AGB-Kontrolle zugänglich. Insbesondere Hinweise auf etwaige Risiken in der Vergütung durch den Auftragnehmer sind für die Transparenz erforderlich. Die Klauseln, die der BGH für unwirksam erklärt hat, sind in ihrem Aufbau und Inhalt der Klausel des Formblattes 225 sehr ähnlich. Jedoch handelt es sich bei dem aktuellen Formblatt um ein angepasstes Formular, das die Rechtsprechung des BGH berücksichtigt. So wurde das aktuelle Formblatt 225 bisher nicht als unwirksam und überraschend angesehen, jedoch auch nicht abschließend gerichtlich überprüft. Daher sollte bei der Ausgestaltung der Klausel und der Vergabeunterlagen ein besonderes Augenmerk darauf gelegt werden, die Transparenz zu wahren. Jegliche Unklarheiten bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders nach § 305c Abs. 2 BGB.

3.    Das Vergaberecht

Die Thematik von Preisgleitklauseln ist im Vergaberecht bei Bauleistungen insbesondere im § 9d EU VOB/A verankert. Diese Vorschrift regelt die Voraussetzungen für eine Änderung der Vergütung bei der Vergabe von Bauleistungen. Denn bei einer Preisgleitklausel handelt es sich um eine Abweichung von dem Grundsatz, dass der Preis als notwendiger Mindestinhalt in Verträgen fest vereinbart ist. Eine Änderung dieser Vergütung ist daher nur möglich, wenn es sich um zu erwartende, wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen handelt. Der Eintritt und/oder das Ausmaß dieser Änderungen muss zudem ungewiss sein und die Änderung der Vergütung angemessen. Nach § 9d EU S. 2 VOB/A sind schließlich die Einzelheiten der Preisänderung festzulegen.

Dies bedeutet, dass die Preisentwicklung der Baukosten vor ungewissen Änderungen stehen muss. Vor dem Hintergrund der allgemeinen Lieferkettenprobleme, der Baupreissteigerung der letzten Jahre, der aktuell sehr dynamischen Entwicklung der Energiekosten, der generellen Inflation und der Auswirkungen des Ukrainekrieges sowie weiterhin Folgen der Corona-Pandemie ist es derzeit nahezu unmöglich vorherzusagen, wie sich die Preise entwickeln werden und in welchem Umfang sie dies tun werden. Zudem sind die Umstände, die zu den Änderungen führen können, nicht von den Vertragsparteien beeinflussbar.

Weiter müssten wesentliche Änderungen zu erwarten sein. Wann eine Änderung wesentlich ist, ist anhand einer Einzelfallbetrachtung zu bewerten. Wie bereits zuvor ausgeführt, sind größere Preisschwankungen in nahezu allen Gewerken und Kostenelementen zu erwarten. Daher ist auch mit wesentlichen Änderungen dieser Kostenelemente zu rechnen. Möglich ist außerdem die Bestimmung einer Minimalschwelle, ab der Indexentwicklungen zu einer Preisanpassung führen, wie dies das Formblatt 225 des VHB Bund auch vorsieht.

Bei der Verwendung einer Preisklausel muss aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervorgehen, inwiefern diese für den Zuschlag relevant ist. Dabei kann der Auftraggeber entweder die Klausel für alle Bieter gleichermaßen vorgeben. Oder er unterzieht die angebotene Klausel ebenfalls der Wertung. Einfacher in der Anwendung ist sicherlich erstere Alternative, da so eine Vergleichbarkeit der Angebote besser möglich ist. Die wirtschaftliche Bedeutung unterschiedlicher Klauseln wäre hingegen im Rahmen der abschließenden Wertung nur schwer zu beurteilen. Ein Wertungsmaßstab bei den Zuschlagskriterien wäre daher nur schwer zu finden.

Über die Art der zu verwendenden Preisgleitklauseln trifft das Vergaberecht keine Regelungen. Als Anknüpfungsparameter kommen neben den Lohn- und Materialkosten auch Transportkosten oder Umsatzsteuerklauseln in Betracht. Auch eine bereits genannte Anknüpfung an die Gewerke ist aus vergaberechtlicher Sicht möglich. Preisänderungsklauseln, die etwa als Leistungsvorbehaltsklauseln ein Ermessen einer der Beteiligten oder eines Dritten vorsehen, wären hingegen unzulässig, weil sie entgegen § 9d EU S. 2 VOB/A die Einzelheiten der Preisänderung nicht festlegen.   

4.    Zusammenfassung

Abschließend ist festzuhalten, dass Preisgleitklauseln gem. § 1 Abs. 1 PreisklG grundsätzlich unzulässig sind. Allerdings fallen die üblichen Stoffpreisgleitklauseln unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG. Auch eine Preisgleitklausel, die auf die Gewerke abstellt, wäre nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklG zulässig, wenn einzelne Gewerke vollständig untervergeben werden und somit als Kostenelemente des Auftragnehmers einzustufen sind sowie ein das betreffende Gewerk abbildender Index als Anpassungsmaßstab vereinbart wird. Eine allgemeine Preisklausel, angebunden z. B. an den Baupreisindex oder den Baukostenindex, ist hingegen je nach Ausgestaltung entweder unzulässig oder unpraktikabel.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Klausel im Vertragswerk ist vor allem auf die Vermeidung einer überraschenden Regelung und auf Transparenz zu achten. Der BGH hat mehrfach Klauseln, die den Auftragnehmer benachteiligen können, als unwirksam erklärt, sofern dieser dadurch angehalten wird, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. Außerdem müssen auch die maßgeblichen Bewertungsmaßstäbe für die Preisanpassung, ähnlich wie bereits beim PreisklG, hinreichend bestimmt sein und dürfen den Auftragnehmer nicht einseitig benachteiligen.

Die vergaberechtlichen Voraussetzungen für die Verwendung einer Preisgleitklausel sind insoweit erfüllt, als eine wesentliche Änderung der Preise zu erwarten ist, deren Ausmaß jedoch ungewiss ist. Die Klausel selbst muss die Einzelheiten der Preisänderung festlegen.

Dies zeigt jedoch auch eindringlich, dass Klauseln, die auf den ersten Blick unkomplizierter und pragmatischer wirken als die sehr detailreiche Stoffpreisgleitklausel, ebenfalls mit eigenen Risiken und Fallstricken einhergehen, die schlimmstenfalls zu einer Unwirksamkeit der verwendeten Klausel und komplizierten Rückabwicklungen führen kann. Daher gilt es, eine solche Klausel sorgsam in das Vertragskonstrukt einzubinden. Die Relevanz von Preisgleitklauseln wird jedenfalls mittelfristig nicht abnehmen, sondern eher an Bedeutung gewinnen. Wie die Entwicklung der Ausgestaltung aussehen wird, gilt es hingegen zu beobachten und abzuwarten.
 

Alexander Thesling                      David Poschen                                       Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt                                Rechtsanwalt                                         Rechtsanwalt
                                                          Fachanwalt für Vergaberecht            Fachanwalt für Verwaltungsrecht


10. November 2022

 

 

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PODCAST „ANWALT & ARCHITEKT“, EPISODE 8 | KORRUPTIONSRISIKEN IN BAUPROJEKTEN VERMEIDEN

David Poschen (Hecker Werner Himmelreich), Juan Carlos Klug (Ankura) und Max Hoederath (Ankura) diskutieren über aktuelle Themen und Herausforderungen für Bauvorhaben. Hierzu beleuchten wir jeweils juristische Perspektiven und Standpunkte aus der Projektleitung und klären, inwieweit sich die Sichtweisen vereinen lassen.

In dieser Episode sprechen wir über das Thema Korruptionsvorbeugung in Bauprojekten. Wir beschreiben das Vorgehen bei einer Baurevision und geben Hinweise, welche Prozessvorgaben aus Bauherrensicht beachtet werden sollten und was eine Projektleitung in Bezug auf Kontrollen und revisionssichere Dokumentation beachten sollte.

In der Episode besprochene Themen:
•    Was gehört – im öffentlichen Sektor und in der Privatwirtschaft – in Vergabevermerk und Vergabeakte und wann ist die Dokumentation zu erstellen?
•    Wie ist bei Ausschreibung und Vergabe in der Privatwirtschaft mit Eignungs- und Zuschlagskriterien umzugehen und wie kann bei Bieterfragen eine Gleichbehandlung sichergestellt werden?
•    Wie kann ein Nachtragsmanagement gestaltet werden, um Betrugsszenarien aktiv vorzubeugen und wann ist eine juristische Nachtragsprüfung angezeigt?
•    Was sind die Prozessschritte einer korruptionsvorbeugenden Rechnungsprüfung?

Link zum Podcast: Episode 8 | Korruptionsrisiken in Bauprojekten vermeiden – Anwalt & Architekt | Podcast auf Spotify

Ansprechpartner:
Dr. Norbert Reuber
David Poschen

28. Oktober 2022

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PODCAST „ANWALT & ARCHITEKT“, EPISODE 7 | GENERALUNTERNEHMER ODER EINZELGEWERKE?

David Poschen (Hecker Werner Himmelreich), Juan Carlos Klug (Ankura) und Max Hoederath (Ankura) diskutieren über aktuelle Themen und Herausforderungen für Bauvorhaben. Hierzu beleuchten wir jeweils juristische Perspektiven und Standpunkte aus der Projektleitung und klären, inwieweit sich die Sichtweisen vereinen lassen.

In dieser Episode widmen wir uns der zentralen Frage, die sich fast jeder Bauherr zu Projektbeginn stellt: Generalunternehmer oder Einzelgewerke? Wir besprechen die jeweiligen Vor- und Nachteile, Voraussetzungen und Kontraindikatoren und was es bei der Entscheidung und Umsetzung zu beachten gibt.

In der Episode besprochene Themen:
•    Welche Charaktistika von Projekt und Bauherr sprechen für eine GU-Vergabe und welche für eine Einzelvergabe?
•    Wann sollte die Entscheidung für eine Vergabestruktur getroffen werden?
•    Was gilt es schon bei der Beauftragung von Planern und Projektsteuerung zu beachten, um teure Fehler zu vermeiden?
•    Was ist ein GU-Zuschlag und wie beeinflusst dieser die Wirtschaftlichkeit des Projektes?
•    Wie können auch öffentliche Bauherren eine Generalunternehmervergabe begründen?

Link zum Podcast: Episode 7 | Generalunternehmer oder Einzelgewerke? – Anwalt & Architekt | Podcast auf Spotify

Ansprechpartner:
Dr. Norbert Reuber
David Poschen

29. September 2022

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BAG: Arbeitgeber zur Arbeitszeiterfassung verpflichtet

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Beschluss vom 13.09.2022 (Aktenz.: 1 ABR 22/21) entschieden, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst werden kann.

1.  Die Entscheidung

In dem dortigen Verfahren hatte der antragstellende Betriebsrat (!!!) die Feststellung begehrt, dass ihm ein Initiativrecht zur Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems im Betrieb der beteiligten Arbeitgeberin zustehe.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hatte dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin  hatte schließlich vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg.

Das BAG verwies darauf, dass ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG und damit das geltend gemachte Initiativrecht nur bestehe, wenn und soweit die betriebliche Angelegenheit nicht schon gesetzlich geregelt ist. Eine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zeiterfassung ergebe sich aber schon aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG.

Danach habe der Arbeitgeber zur Planung und Durchführung der erforderlichen Maßnahmen des Gesundheitsschutzes nach § 3 Abs. 1 ArbSchG u.a. für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel bereitzustellen. Bei unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG folge hieraus auch die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen.

Zur Begründung verwies das BAG auf die „Stechuhr-Entscheidung“ des EuGH (Urteil vom 14.05.2019 - C-55/18). In dieser hatte der EuGH den Mitgliedsstaaten bereits aufgegeben, die Arbeitgeber zu verpflichten, ein verlässliches System einzurichten, mit dem die täglich geleistete Arbeitszeit gemessen werden kann. Um den Arbeitnehmerschutz effektiver zu gewährleisten, müsse die tatsächlich geleistete Arbeitszeit lückenlos erfasst und dokumentiert werden.  

2.  Hinweise für die Praxis

•    Die in vielen Betrieben praktizierte Vertrauensarbeitszeit dürfte spätestens mit dem Beschluss des BAG nicht mehr zulässig sein.

•    Vorgaben oder Hinweise dazu, welche konkreten Anforderungen durch den Arbeitgeber bei der Arbeitszeiterfassung zu beachten sind, insbesondere was unter einem „verlässlichen System“ zu verstehen ist, lassen sich der bisher lediglich veröffentlichten Pressemitteilung nicht entnehmen.

•    Dem Betriebsrat steht kein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung eines Systems der (elektronischen) Arbeitszeiterfassung zu.

3.  Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber nach der Grundsatzentscheidung des BAG und rund drei Jahre nach der Entscheidung des EuGH endlich tätig wird und die Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung detailliert gesetzlich regelt. Immerhin fand sich bereits im Koalitionsvertrag der „Ampel-Regierung“ der Hinweis, angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Arbeitszeitrecht werde geprüft, ob gesetzlicher Anpassungsbedarf bestehe. Allein die nunmehr vom BAG vorgenommene europarechtskonforme Auslegung der Generalklausel in § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG löst die für die betriebliche Praxis relevanten Fragen jedenfalls nicht.

Soweit Sie Fragen zur Einführung und Umsetzung der Arbeitszeiterfassung am Arbeitsplatz haben, ist Ihnen unser Fachbereich Arbeitsrecht gerne behilflich.


Kevin Woicke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

19. September 2022

 

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PODCAST „ANWALT & ARCHITEKT“, EPISODE 6 | NEBENANGEBOTE FÜR ÖFFENTLICHE UND PRIVATE BAUHERREN

David Poschen (Hecker Werner Himmelreich), Juan Carlos Klug (Ankura) und Max Hoederath (Ankura) diskutieren über aktuelle Themen und Herausforderungen für Bauvorhaben. Hierzu beleuchten wir jeweils juristische Perspektiven und Standpunkte aus der Projektleitung und klären, inwieweit sich die Sichtweisen vereinen lassen.

In dieser Episode besprechen wir, inwieweit Nebenangebote bei der Überwindung von Lieferkettenproblemen helfen können und ob das Konzept des Nebenangebotes für öffentliche Auftraggeber in dieser besonderen Situation wieder an Bedeutung gewinnen kann.

In der Episode besprochene Themen:
•    Was ist ein Nebenangebot und wie ist die Abgrenzung zu anderen Einbindungsmöglichkeiten der ausführenden Bauunternehmen?
•    Was verbirgt sich hinter Begrifflichkeiten wie „Sondervorschlag“, „Änderungsvorschlag“ oder „Variante“?
•    Wo liegen die besonderen Probleme mit Nebenangeboten für öffentliche Auftraggeber?
•    Welche Möglichkeiten gibt es für öffentliche Bauherren, Nebenangebote dennoch zu ermöglichen?
•    Wie können auch private Auftraggeber eine angemessene Compliance bei Nebenangeboten sicherstellen?

Link zum Podcast: Episode 6 | Nebenangebote für öffentliche und private Bauherren – Anwalt & Architekt | Podcast auf Spotify

Ansprechpartner:
Dr. Norbert Reuber
David Poschen

2. September 2022

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