Podcast „Anwalt & Architekt“, Episode 1: Hilfe die Baustelle steht: Wie kann man der Supply-Chain-Krise jetzt noch entkommen?

In unserem Podcast Anwalt & Architekt diskutieren Dr. Norbert Reuber (HECKER WERNER HIMMELREICH), David Poschen (HECKER WERNER HIMMELREICH), Juan Carlos Klug (Ankura) und Max Hoederath (Ankura) über aktuelle Themen und Herausforderungen für Bauvorhaben. Hierzu beleuchten wir jeweils juristische Perspektiven und Standpunkte aus der Projektleitung und klären, inwieweit sich die Sichtweisen vereinen lassen.

Das Thema dieser Podcast-Staffel ist „Rette Rette Lieferkette: Weiterbauen trotz Lieferschwierigkeiten“ und in dieser Episode besprechen wir, was getan werden kann, wenn die laufende Baustelle durch Lieferkettenprobleme ins Stocken kommt.
In der Episode besprochene Themen:

•    Verlängerung der Ausführungsfristen vor dem Hintergrund der Zumutbarkeit
•    Flexible Anpassung der Bauabläufe
•    Anforderungen an eine belastbare Terminplanung
•    Flexibles Ermöglichen von Planungs- und Ausführungsänderungen
•    Übernahme von Mehrkosten bei Pauschal- und Einheitspreisverträgen
•    Der Weg zum „Best-for-Project-Denken“

Link zum Podcast: Anwalt & Architekt | Podcast Serie, Max Hoederath, Juan Carlos Klug (ankura.com)

Ansprechpartner:
Dr. Norbert Reuber
David Poschen

1. April 2022

 

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Die Europäische Kommission legt einen Vorschlag für ein EU-Lieferkettengesetz vor

Bereits im Jahr 2021 hat der deutsche Gesetzgeber das „Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz“ (LkSG) beschlossen. Dieses tritt zum 01.01.2023 in Kraft; Adressaten dieses Gesetzes sind dann Unternehmen mit Sitz in Deutschland und mindestens 3.000 Arbeitnehmern. Im Jahr darauf wird die Zahl der maßgeblichen Arbeitnehmer auf 1.000 herabgesenkt, wodurch immer mehr Unternehmen unmittelbar von diesem Gesetz betroffen sein werden. Das Gesetz soll – ganz allgemein gesprochen – die Durchsetzung von Menschen- und Umweltrechten in den globalen Lieferketten durchsetzen. Zu dem Gesetz gab es Kritik, dass hierdurch nationale Unternehmen einen Wettbewerbsnachteil gegenüber ihren internationalen Konkurrenten hätten. Ebenfalls wurde kritisiert, dass das Gesetz nicht weit genug gehe, da etwa keine eigene Haftung enthalten sei. Außerdem, so hieß es, könne die nationale Regelung zeitnah obsolet werden, da die EU ebenfalls eine Regelung zu Umwelt- und Menschenrechten in globalen Lieferketten plane.

Und der Entwurf einer solchen Richtlinie wurde, mit einiger Verzögerung, nun von der Europäischen Kommission vorgelegt. Das Europäische Parlament hatte die Kommission bereits vor einiger Zeit aufgefordert, einen entsprechenden Entwurf zu erarbeiten. Dieser sollte eigentlich auch bereits im Jahre 2021 vorgelegt werden. Nun ist er „endlich“ da. Der offizielle Name lautet „Richtlinie über die Sorgfaltspflicht von Unternehmen im Bereich der Nachhaltigkeit.“ Und jetzt stellt sich die Frage: „Was lange währt, wird endlich gut?“

Dies ist sicher eine Frage, die zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht eindeutig zu beantworten ist. Denn es ist noch unklar, wie der genaue Text der Richtlinie am Ende lauten wird. Zunächst müssen das Europäische Parlament und der Europäische Rat die Richtlinie noch billigen, so dass es noch zu Änderungen des Regelungsrahmens kommen kann. Nach der Ratifizierung haben die Mitgliedstaaten dann zwei Jahre Zeit, die Regelungen in nationales Recht umzuwandeln. Dennoch lohnt sich bereits jetzt ein Blick in die europäische Regelung und die darin enthaltenen Abweichungen von dem deutschen LkSG. Wo genau liegen also die Unterschiede in den Regelungen?

Da wäre zum einen der unterschiedliche sachliche Anwendungsbereich. Von der europäischen Regelung sind (europäische) Unternehmen bereits ab einer Arbeitnehmeranzahl von 500 Beschäftigten betroffen. Andererseits muss ein Nettoumsatz von mindestens 150 Mio. EUR weltweit erzielt werden; im LkSG sind keine Umsatzschwellen geregelt. Für gewisse, besonders risikobehaftete Unternehmen gilt die Richtlinie bereits ab 250 Beschäftigten und einem Umsatz von netto 40 Mio. EUR weltweit. Gleiches gilt für in der EU tätige Unternehmen aus Drittstaaten, sofern die Umsatzzahlen innerhalb der EU erwirtschaftet werden. Zu den risikobehafteten Sektoren zählen dabei etwa die Textilindustrie und der Bergbau, nicht jedoch das Transportwesen oder die Bauindustrie.

Einschränkungen nimmt die europäische Regelung hingegen bei der Definition der Lieferkette vor, da diese nur erfasst ist, wenn es sich um etablierte Geschäftsbeziehungen („established business relationship“) handelt. Wer also bereits an der nationalen Regelung Kritik aufgrund mangelnder Bestimmtheit geäußert hat, wird sicherlich nicht durch die europäische Regelung überzeugt werden. Hier wird es einer weiteren Klärung durch die Gerichte und Leitlinien der Kommission bedürfen.

Weiter als das LkSG geht die Richtlinie jedoch in der Haftungsfrage. Fehlt dem LkSG noch eine eigene Haftungsregelung, ist eine solche in der Richtlinie enthalten. Dies ermöglicht es Betroffenen gegen Unternehmen zu klagen, die gegen die Sorgfaltspflichten verstoßen. Ebenfalls sind Bußgeldtatbestände und weitere Sanktionsmöglichkeiten vorgesehen. Im Übrigen finden sich bereits aus dem LkSG bekannte Pflichten wie das Monitoring, die Identifizierung von Risiken und die Entwicklung von Abhilfemaßnahmen auch in dem Richtlinienentwurf wieder. Neu hingegen ist, dass die Unternehmen ebenfalls einen Klimaschutzplan erstellen müssen, welcher die Übereinstimmung mit dem Pariser Klimaabkommen darlegt.

Wie beim LkSG, gilt es auch bei dem Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission abzuwarten, wie die Regelungen tatsächlich durch die Behörden überwacht und durchgesetzt werden. Jedoch sollte der Aufwand, der auf die betroffenen Unternehmen und auch mittelbar auf die Vertragspartner dieser Unternehmen zukommt, nicht unterschätzt werden. Bereits jetzt sollten Unternehmen Strategien entwickeln, wie sie die zahlreichen Pflichten der Regelungen erfüllen können, um so mitunter sehr drastische Strafen zu vermeiden.
 

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

15. März 2022

 

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Änderung der Kommunalen Vergabegrundsätze NRW

Durch einen Runderlass vom 13.12.2021 hat das Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen die Vergabegrundsätze für Gemeinden nach § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen (Kommunale Vergabegrundsätze) geändert. Eigentlich traten die Kommunalen Vergabegrundsätze am 31.12.2021 außer Kraft, wurden jedoch nunmehr um ein Jahr verlängert und teilweise abgeändert. So wurden die Auftragswerte teilweise angehoben, bis zu denen eine Direktvergabe, eine freihändige Vergabe oder eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb möglich ist.

Seit dem 14.12.2021 können Bauleistungen sowie Liefer- und Dienstleistungen bis zu einem Auftragswert von EUR (netto) 25.000 ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens direkt vergeben werden. Bisher war dies nur bis zu einem Auftragswert von EUR (netto) 15.000 möglich. Eine freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 3 VOB/A kann bei Bauleistungen bis zu einem Gesamtauftragswert von EUR (netto) 200.000 oder für jedes Gewerk bis zu einem Einzelauftragswert von EUR (netto) 100.000 durchgeführt werden. Eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Nr. 2 VOB/A ist bei Bauleistungen sogar bis zu einem Gesamtauftragswert von EUR (netto) 2.000.000 möglich. Bei Einzelauftragswerten kann dieses Verfahren bis zu einem Wert von EUR (netto) 1.000.000 gewählt werden.

Diese angepassten und erhöhten Grenzwerte bieten den Gemeinden in NRW somit mehr Spielraum, insbesondere kleinere Bauleistungen ohne Durchführung eines komplexen und zeitaufwendigen Vergabeverfahrens zu vergeben. Die Auftragsgrenzwerte werden dabei teilweise fast verdoppelt. Dies sollte den öffentlichen Auftraggeber entgegenkommen und eine zügigere Abwicklung unterhalb der neuen Grenzwerte ermöglichen. Unter dem nachfolgenden Link finden Sie den genauen Wortlaut des Runderlasses:

MBl. NRW. Ausgabe 2021 Nr. 38 vom 30.12.2021 Seite 1095 bis 1120 | RECHT.NRW.DE

Sollten Sie Fragen zu den neuen Grenzwerten und der Anwendbarkeit der Kommunalen Vergabegrundsätze NRW haben, melden Sie sich gerne bei uns.

Alexander Thesling                                             
Rechtsanwalt

Dr. Norbert Reuber                                           
Rechtsanwalt                                                          
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

5. Januar 2022

 

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Änderung des IfSG - 3G jetzt auch am Arbeitsplatz

Als Reaktion auf die stetig steigenden Inzidenzen und Infektionszahlen bei gleichzeitigem Auslaufen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite sah sich der Gesetzgeber gezwungen zu handeln. Durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze wurde das Infektionsschutzgesetz (IfSG) an die geänderten Gegebenheiten angepasst.

Für Arbeitgeber und Beschäftigte sind dabei die in § 28b IfSG neu eingefügten Regelungen von zentraler Bedeutung. Danach findet die 3G-Regel ab dem 24.11.2021 auch am Arbeitsplatz Anwendung. Die Vorschrift gilt zunächst befristet bis zum 19.03.2022.

1.  Die wesentlichen Regelungen des § 28b IfSG

  • Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können, nur noch betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV). 
  • Der entsprechende Nachweis ist durch Vorlage eines Impfnachweises, eines Genesenennachweises oder eines Testnachweises zu erbringen. Auf Verlangen ist der Beschäftigte verpflichtet, diesen vorzulegen. Um den Nachweis nicht permanent im Betrieb mit sich führen zu müssen, kann dieser auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Beschäftigte, die zwar geimpft sind, aber ihren Impfstatus nicht offenlegen möchten, müssen wie Ungeimpfte täglich vor Arbeitsantritt einen negativen Corona-Testnachweis vorzeigen.
  • Als geimpft gelten Arbeitgeber und Beschäftigte, die über eine vollständige Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 verfügen (vgl. § 2 Nr. 3  SchAusnahmV). Arbeitgeber und Beschäftigte bei denen eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 nachgewiesen worden ist, gelten als genesen, sofern die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.
  • Ist der Mitarbeiter weder geimpft noch genesen, genügt als Testnachweis ein unter Aufsicht durch entsprechend geschultes Personal durchgeführter COVID-19 Antigen-Schnelltest, sofern die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt (vgl. § 2 Nr. 7 SchAusnahmV). Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (z.B. PCR-Test) erfolgt, darf diese maximal 48 Stunden zurückliegen. Vom Beschäftigten selbst durchgeführte Schnelltests sind hingegen nicht ausreichend. Ebenso wenig kann der Beschäftigte verlangen, dass der Arbeitgeber die Beaufsichtigung von Schnelltests anbietet.
  • Zusätzliche Testpflichten - auch für Geimpfte und Genesene - gelten für Arbeitgeber und Beschäftigte in den in § 28b Abs. 2 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Pflegeinrichtungen, Reha-Einrichtungen, und Einrichtungen der Eingliederungshilfe).
  • Alle Arbeitgeber sind verpflichtet, die Einhaltung dieser Verpflichtungen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Zu diesem Zweck darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten seiner Beschäftigten einschließlich der Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf COVID-19 verarbeiten. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass kein allgemeiner Auskunftsanspruch des Arbeitgebers hinsichtlich des Impf- oder Genesenstatus seiner Beschäftigten besteht. So darf der Arbeitgeber z.B. von im Home-Office tätigen Mitarbeitern keine entsprechenden Auskünfte verlangen, da diese die Arbeitsstätte gar nicht betreten.
  • Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

2.  Die arbeitsrechtlichen Folgen

Weigert sich ein Beschäftigter, einen entsprechenden 3G-Nachweis zu erbringen, muss ihm der Zutritt zur Arbeitsstätte verweigert werden. Soweit diesem unter den Voraussetzungen von § 28b Abs. 4 IfSG auch keine Home-Office-Tätigkeit angeboten werden kann bzw. eine einvernehmliche Einigung hierüber nicht zustande kommt, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen.

Zum einen ist davon auszugehen, dass dem Beschäftigten für den Zeitraum seiner Weigerung kein Anspruch auf Vergütung zusteht. Zum anderen dürfte im Falle einer beharrlichen Weigerung nach vorheriger Abmahnung der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung in Betracht kommen.

In Betrieben, in denen ein Betriebsrat gebildet ist, sind zudem die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten. Zwar unterliegt die Einführung der 3G-Regel als solche aufgrund zwingender gesetzlicher Vorgabe nicht der Mitbestimmungspflicht. Hingegen besteht ein Mitbestimmungsrecht bei der Umsetzung der 3G-Regel (das „Wie“) nach § 87 Nr. 1, 7 BetrVG.

3.  Ausblick

Die Änderungen des IfSG bedeuten für Arbeitgeber einen stark erhöhten Verwaltungs- und Dokumentationsaufwand. Es bleibt zu hoffen, dass damit ein relevanter Beitrag zur Pandemiebekämpfung geleistet werden kann. Die vorgenannten infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen können über die Befristung bis zum 19.03.2022 einmalig durch Beschluss des Bundestages um drei Monate verlängert werden.

Soweit Sie Fragen zur Einführung und Umsetzung der 3G-Regel am Arbeitsplatz haben, ist Ihnen unser Fachbereich Arbeitsrecht gerne behilflich.

Kevin Woicke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

30. November 2021

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Falsche Eignungsprüfung: Vertrauensschutz des Bieters?

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.03.2021, Verg 9/21, welche Gegenstand dieser Besprechung ist, hat bereits zu einiger Irritation geführt (Vergabeblog.de vom 06/09/2021, Nr. 47800).  Denn es überrascht durchaus, dass das Gericht den Vertrauensschutz des vermeintlich ungeeigneten Bieters höher gewichtet als das Vertrauen der übrigen Bieter in die Grundsätze der Vergabe. Dabei lässt das Gericht nur einen kleinen Ausweg im Falle eines Missbrauchs offen, welcher in dieser Entscheidung vom 19.03.2021 keine Rolle spielte. Insbesondere die Konsequenz aus dieser Entscheidung, den Rechtsschutz der übrigen Bieter gänzlich auszuschließen, sorgt dabei für Verwunderung.

I.    Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb die Vergabe der Programmierung von Systemsoftware in einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nach Eingang der Teilnahmeanträge stellte der Auftraggeber die Eignung sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen in dem Nachprüfungsverfahren fest. Nach Unterrichtung der Antragstellerin durch ein Vorabinformationsschreiben des Auftraggebers, in dem der Auftraggeber mitteilte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Die Antragstellerin war der Ansicht, dass die Beigeladene die Eignungskriterien nicht erfüllen könne, da entsprechende Referenzen nicht vorliegen könnten. Nachdem der Auftraggeber der Rüge nicht abhalf, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Rheinland. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Daraufhin legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer beim OLG Düsseldorf ein.

II.    Entscheidung und rechtliche Erwägungen

Das OLG lehnte den Antrag der Antragstellerin ebenfalls ab. Die Gründe, welche das Gericht hierfür aufführte, überraschen dabei jedoch.

Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin sei nicht in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen einer ungenügenden Referenz käme nicht mehr in Betracht, da die Eignung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bereits festgestellt wurde. Durch die positive Feststellung der Eignung habe der Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand nach Treu und Glauben geschaffen, der einen nachträglichen Ausschluss des Angebots unmöglich mache. Die Mitbieter in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb haben danach einen Vergaberechtsverstoß ab Begründung des Vertrauenstatbestands zu dulden. Vorliegend prüfte das Gericht die Referenz nicht. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruhe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.

III.    Kritik

Die Begründung des OLG Düsseldorf in der vorliegenden Entscheidung überzeugt nicht. Insbesondere verkennt sie den Grundsatz der Gleichbehandlung im Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 2 GWB. Ebenso ist das Ergebnis nicht mit § 122 Abs. 1 GWB und dem darin enthaltenen Grundsatz der Eignung vereinbar. Auch der Verweis auf die vom Gericht zitierte vorausgehende Rechtsprechung ist für die getroffene Entscheidung nicht überzeugend.

Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung ergibt sich, dass alle Bewerber und Bieter gleichbehandelt werden müssen. Diejenigen Bieter, die die Eignungskriterien erfüllen, haben auch ein begründetes Vertrauen darin, dass ungeeignete Bieter nicht den Zuschlag erhalten. Damit einher geht die Regelung aus § 122 GWB, nach der Aufträge nur an geeignete Unternehmen vergeben werden. Diese Regelung lässt insofern eigentlich keinen Auslegungsspielraum zu, dass auch ein ungeeignetes Unternehmen einen öffentlichen Auftrag erhalten kann.

Zwar ist nachvollziehbar, dass das Gericht der Beigeladenen grundsätzlich zuspricht, Vertrauen in die ausgesprochene Eignungsentscheidung zu haben. Die Argumentation, weshalb das Angebot dann im Nachgang jedoch nicht ausgeschlossen werden darf, überzeugt hingegen nicht. Vielmehr schützt ein möglicher Vertrauenstatbestand lediglich das Vertrauen des Bieters in seine Eignung, nicht jedoch in die Auftragserteilung. Ein Vertrauensschaden kann sich dabei nur auf die Aufwendungen für die Angebotserstellung beziehen, aber der Vertrauenstatbestand darf nicht zu einer Zuschlagserteilung an einen ungeeigneten Bieter führen. Die Beigeladene durfte dementsprechend nicht darauf vertrauen, den Zuschlag zu erhalten. Ein solcher Vertrauenstatbestand würde zu weit gehen. Es muss dem Auftraggeber gestattet sein, einen zu Unrecht für geeignet erklärten Bieter auch noch zu einem späteren Zeitpunkt des Vergabeverfahrens aufgrund der mangelnden Eignung auszuschließen. Hinsichtlich der Duldung des Vergaberechtsverstoßes verweist das Gericht auf einen Senatsbeschluss vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18 (OLG Düsseldorf). Dieser Entscheidung lag jedoch eine andere Konstellation zu Grunde, da die fehlende Referenz dort nachgereicht wurde. Insofern überzeugt auch dieser Verweis nicht.

Sofern man der Argumentation des OLG Düsseldorf folgt, besteht für einen tatsächlich geeigneten Bieter keinerlei Möglichkeit, seine Rechte aus § 97 GWB gegenüber dem ungeeigneten – aber fälschlicherweise durch den Auftraggeber als geeignet bestätigten – Bieter zu verteidigen. Denn zum Zeitpunkt der Eignungsfeststellung hat ein Bieter keine Informationen über den restlichen Bieterkreis und deren Eignung. Daher kann er auch keine Einschätzung zur fehlerhaften Eignung eines Konkurrenten vornehmen. Die Feststellung der Eignung durch den Auftraggeber stellt jedoch - nach dem OLG Düsseldorf - einen Vertrauenstatbestand dar. Zu einem späteren Zeitpunkt würde dieser Vertrauenstatbestand den eigentlich ungeeigneten Bieter dann hingegen schützen. Ob dies mit dieser Konsequenz vom OLG Düsseldorf gewollt ist, darf bezweifelt werden.

IV.    Zusammenfassung

Es bleibt abzuwarten, ob es sich bei der Entscheidung des OLG um eine Einzelfallentscheidung handelt oder ob die Entscheidung auch für zukünftige Verfahren Gültigkeit hat. In Anbetracht der zuvor geäußerten und dargelegten Kritik, wäre es wünschenswert, wenn das OLG Düsseldorf zukünftig nicht an der Entscheidung festhalten würde. Denn die Rechte der übrigen Bieter müssen ebenfalls gewahrt werden. Sie genießen insofern auch einen Vertrauensschutz im Hinblick auf ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Daher bleibt zu hoffen, dass es sich lediglich um eine Einzelfallentscheidung handelt.

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht

6. Oktober 2021

 

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Hochwasser und Dringlichkeitsvergabe

Es waren schreckliche Bilder, die wir in den vergangenen Tagen an Bildschirmen und in Zeitungen verfolgen mussten. Die Flutkatastrophen in Rheinland-Pfalz und NRW oder zuletzt in Bayern und Sachsen ließen große Zerstörung zurück. Die Schäden, die durch die Wassermassen entstanden sind, werden noch lange aufgearbeitet und beseitigt werden müssen. Hier ist, neben Versicherern und der Gesellschaft, auch der Staat in besonderem Maße gefragt. Denn neben individuellen Schäden wurde auch die Infrastruktur erheblich geschädigt. So sind etwa Autobahnen, Straßen, Brücken und Leitungen sowie Netzinfrastrukturen nicht nur teilweise, sondern mancherorts auch vollständig zerstört. In den kommenden Wochen, Monaten und Jahren wird beim Wiederaufbau der Infrastruktur das Vergaberecht eine wichtige Rolle einnehmen. Um einen möglichst raschen Wiederaufbau zu gewährleisten, ist insbesondere auch die Wahl des Vergabeverfahrens entscheidend. Bisher sind noch keine Maßnahmen zur Vereinfachung der Vergaben durch den Gesetzgeber oder die zuständigen Ministerien bekannt. 


Im Folgenden geben wir Ihnen daher einen Überblick über die bestehenden Regelungen des Vergaberechts zur Dringlichkeitsvergabe. Auch die jüngste Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vom 20. Dezember 2019 wird berücksichtigt. Dabei werden die Regelungen unterteilt in den Oberschwellenbereich, den Unterschwellenbereich und in die Sektorenvergabe. Am Ende wird die Frage beantwortet, welche Fristen bei Vergaben im Zusammenhang mit dem Hochwasser zu beachten sind und ob eine Dringlichkeitsvergabe möglich ist.

 

1)    Öffentliche Aufträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte

Maßgeblich für die Zulässigkeit des Vergabeverfahrens im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist bei Bauaufträgen oberhalb des Schwellenwerts – EUR 5,35 Mio. – § 3a EU Abs. 3 VOB/A. Nach Abs. 3 Nr. 4 der Norm ist ein solches Verfahren zulässig, wenn „äußerste Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen“ infolge von Ereignissen besteht, die der Auftraggeber weder verursacht hat, noch hätte voraussehen können. Folgende Voraussetzungen müssen für die Zulässigkeit dieses Verfahrens erfüllt sein:

a)    Einhaltung der Fristen ist nachweislich nicht möglich.

b)    Dies ist aufgrund von Ereignissen der Fall, die der Auftraggeber nicht verursacht hat bzw. nicht vorhersehen konnte.

c)    Ein Kausalzusammenhang zwischen den Ereignissen und der Dringlichkeit.


Zwar haben die Auftraggeber das Ereignis, also das Hochwasser, nicht verursacht und konnten es auch nicht vorhersehen. Jedoch ist das Merkmal der Dringlichkeit sehr eng auszulegen, so dass die Vorschrift nur bei Gefahren für Leben und Gesundheit zum Tragen kommt. So entschied etwa das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 20.12.2019 (Az. Verg 18/19, Rn. 46)1. Äußerste Dringlichkeit kann nach dieser Rechtsprechung insbesondere nicht mit „bloßen wirtschaftlichen Erwägungen“ begründet werden. Akute Gefahren für Leib oder Leben bestehen infolge der durch die Flutkatastrophe zerstörten Infrastruktur in der Regel jedoch nicht. Eine Vergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist somit derzeit grundsätzlich unzulässig. 


Wir halten es jedoch für möglich, dass eine Katastrophe, wie wir sie in der vergangenen Woche erlebt haben, zu einer anderen Bewertung seitens der Rechtsprechung führen kann. Es gibt gute Argumente, die für die Annahme der äußersten Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A sprechen. So stellt die zerstörte Infrastruktur zwar keine unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben der betroffenen Bürger dar. Allerdings ist durch die Zerstörung teilweise die Versorgung etwa mit Frischwasser nicht gewährleistet. Ebenfalls sorgen die beschädigten Straßen für eine schlechte Anbindung an Einkaufsmöglichkeiten, Gesundheitsdienste oder den öffentlichen Nahverkehr. Dies hat auch mittelbare Auswirkungen auf die Gesundheit der Menschen vor Ort. Und dabei ist auch die Erreichbarkeit der besonders schwer getroffenen Regionen ein Faktor, der nicht nur wirtschaftliche Erwägungen beinhaltet. Vielmehr handelt es sich auch um Gefahren für Leib und Leben der Menschen vor Ort, wenn auch nicht akut. Die Annahme einer äußersten Dringlichkeit bei Vergaben im Zusammenhang mit dem Wiederaufbau der zerstörten Regionen und Ortschaften erscheint durchaus vertretbar. Zudem dürfte es den Bewohnern der schwer betroffenen Orte kaum vermittelbar sein, dass ihr Bedürfnis nach einer funktionierenden Infrastruktur gegenüber den Interessen möglicher Bieter an einer Beteiligung am Wettbewerb zurücktreten soll. Inzwischen vertritt auch des Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung (MHKBG) NRW die Auffassung, dass Dringlichkeitsvergaben zur Beseitigung der jetzt entstandenen Notstandsituation zulässig sei 2.


Jedenfalls sehen die §§ 10a EU und 10b EU VOB/A die Möglichkeit einer Verkürzung der Fristen bei Dringlichkeit in den übrigen Verfahren vor, selbst wenn man die Annahme der „äußersten Dringlichkeit“ verneint. Die Anforderungen an die Verkürzung der Fristen sind hier geringer, die Dringlichkeit darf jedoch ebenfalls nicht auf ein Verhalten des Auftraggebers zurückzuführen sein. Eine solche Dringlichkeit kann durchaus mit der Wichtigkeit einer funktionierenden Infrastruktur begründet werden.


Für Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen (z. B. Planungsleistungen) oberhalb des Schwellenwertes (EUR 214.000) gelten die Regelungen der VgV. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV bedarf es ebenfalls äußerst dringlicher Grunde. Somit gelten die gleichen Ausführungen wie zur Vergabe von Bauleistungen. 

       

2)   Öffentliche Aufträge unterhalb des EU-Schwellenwertes

Für eine Dringlichkeitsvergabe bei Bauaufträgen unterhalb des oben genannten Schwellenwertes gilt § 3a Abs. 3 Nr. 2 VOB/A. Danach wäre eine freihändige Vergabe der Bauleistungen möglich. Entscheidendes Merkmal ist in dieser Norm die besondere Dringlichkeit. Die Anforderungen sind nicht so streng wie in § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A. Die besondere Dringlichkeit liegt allerdings auch nur in solchen Fällen vor, in denen die verkürzte Frist bei einer beschränkten Ausschreibung nicht eingehalten werden kann. Ein solcher anerkannter Fall ist die Beseitigung von Katastrophenschäden (vgl. Stolz, in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, § 3a VOB/A, Rn. 27). Eine freihändige Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich ist demnach zulässig.   
Ebenfalls zulässig ist die Vergabe im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A. Die hier geforderte Dringlichkeit ist bei einer Schadensbeseitigung gegeben. 


Für die Vergabe von Dienstleistungen ist im Unterschwellenbereich die UVgO maßgeblich. Nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO besteht die Möglichkeit der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb, wenn Gründe für die besondere Dringlichkeit der Vergabe vorliegen. Wie zuvor dargestellt, ist die Beseitigung von Katastrophenschäden als Fall der besonderen Dringlichkeit anerkannt.

 

3)    Sektorenvergabe

Im Rahmen der Sektorenvergabe geht es insbesondere um den Wiederaufbau von Netzen, sowohl im Bereich der Trinkwasser- als auch der Energieversorgung. Nach § 1 SektVO müssen Sektorenauftraggeber gemäß § 100 GWB ebenfalls das Vergaberecht beachten, wenn die Vergabe im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit steht. Für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO maßgeblich. Hiernach bedarf es äußerst dringlichen, zwingenden Gründen. Hierfür müssen ebenfalls drei Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein:

a)    Ein unvorhergesehenes Ereignis.

b)    Dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung von Fristen nicht zulassen.

c)    Ein Kausalzusammenhang zwischen den ersten beiden Punkten.


Hier gelten die gleichen Grundsätze wie unter Punkt 1.). Die äußerste Dringlichkeit kann auch hier grundsätzlich nicht angenommen werden. Nach unserer Auffassung ist aber die Annahme der äußersten Dringlichkeit mit den zuvor aufgeführten Argumenten auch hier vertretbar.


Dem Sektorenauftraggeber steht es demnach frei, zwischen den Verfahren nach § 13 Abs. 1 SektVO zu wählen. Hier besteht etwa beim offenen Verfahren die Möglichkeit der Fristverkürzung, § 14 Abs. 3 SektVO. Voraussetzung ist die hinreichend begründete Dringlichkeit. Dies dürfte bei der Folgenbeseitigung einer Naturkatastrophe anzunehmen sein.


4)    Ergebnis

Um die Folgen des Hochwassers zu beseitigen, können öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Vergaberechts die Verfahren beschleunigen. Zwar ist es nach der bisherigen Rechtsprechung bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich nicht möglich, eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Ob diese Rechtsprechung im Hinblick auf die jetzige Flutkatastrophe Bestand hat, bleibt abzuwarten. Wir meinen jedenfalls, dass im Einzelfall gute Argumente für die Zulässigkeit der Dringlichkeitsvergabe sprechen können. Jedenfalls können entsprechende Fristen sowohl nach den Regelungen der VOB/A EU und der VgV, als auch nach der SektVO verkürzt werden.


Im Rahmen von Vergaben unterhalb des Schwellenwertes besteht sogar die Möglichkeit einer freihändigen Vergabe. Die Anforderungen an die Dringlichkeit sind im § 3a Abs. 3 Nr. 2 VOB/A nicht so streng. 


Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber und die zuständigen Ministerien auf die Flutkatastrophe ähnlich wie auf die Corona-Pandemie mit Erleichterungen im Vergaberecht reagieren. Einen schnellen Wiederaufbau der Infrastruktur in den besonders stark betroffenen Gebieten würden solche Regelungen jedenfalls beschleunigen.

 

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

 

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

 

1.  ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.06.2015 – Verg 39/14; OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 – 2 Verg 1/14; OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 – 13 Verg 8/09, OLG München,

2.  Erlass des MHKBG vom 19.07.2021.

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HWH einer der bundesweit besten Kanzleien auf dem Gebiet des Familienrechts 2021

In einer gemeinsam von den Magazinen „Stern“ und „Capital“ in Auftrag gegebenen Umfrage unter Rechtsanwälten wurde HECKER WERNER HIMMELREICH für das Gebiet des Familienrechts als eine der bundesweit besten 5 überregionalen Kanzleien Deutschlands 2021 ausgezeichnet.

 

Veröffentlicht in der Ausgabe des „Stern“ vom 18.05.2021. 

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„Geizkragen-Ehe” bei einem monatlichen Verbrauch unter 11.000 € für die allgemeine Lebenshaltung?

Keinem Familienrechtler ist die Entscheidung des BGH vom 25.9.2019 entgangen, die die bisherige Rechtsprechung zur Unterhaltsberechnung in Fällen besonders günstiger Einkommensverhältnisse revolutioniert hat (BGH v. 25.9.2019 – XII ZB 25/19, FamRB 2020, 6). Bis zu dieser Entscheidung musste der Unterhaltsberechtigte in vielen Oberlandesgerichtsbezirken (dankenswerter Weise seit längerer Zeit schon nicht mehr in Köln) umständlich und arbeitsaufwändig seinen konkreten Bedarf, also seine tatsächlichen Ausgaben, während der Ehe im Einzelnen darlegen und zumindest teilweise auch belegen, wenn er einen Unterhaltsbedarf von über 2.500 € monatlich geltend machen wollte. 

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Der Familien-Rechtsberater - Blog (otto-schmidt.de)

 

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Erbrecht, Fachanwältin für Familienrecht, Mediatorin
19. Mai 2021

 

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Deutlich höherer Kindesunterhalt bei guten Einkommensverhältnissen

- Erweiterte Fortschreibung der Düsseldorfer Tabelle -

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UWG Reform: Das neue „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ - Die wichtigsten Änderungen im Überblick:

Am 1. Dezember 2020 ist (zu weiten Teilen) das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs in Kraft getreten. Durch das neue „Anti-Abmahngesetz“ soll dem Problem der missbräuchlichen Abmahnungen im Bereich des Wettbewerbsrechts ein definitives Ende gesetzt werden.

Nachfolgend die wichtigsten Neuregelungen im Überblick:

Einschränkung der Abmahnbefugnis: Zur Abmahnung berechtigt sind zukünftig nur noch Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. Auch Wettbewerbsvereine sind zukünftig nur noch dann abmahnbefugt, wenn sie sich in einer beim Bundesamt für Justiz geführten Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände haben eingetragen lassen; - wobei die Eintragung nur erfolgt, wenn bestimmte objektive Voraussetzungen vorliegen. Allerdings tritt diese Regelung erst zum 1. Dezember 2021 in Kraft.

Unzulässigkeit missbräuchlicher Abmahnungen: Das neue Gesetz führt außerdem einige Regelbeispiele zur Konkretisierung der (bisher nur schwer belegbaren) „missbräuchlichen“ Abmahnung ein (so soll z.B. ein missbräuchliches Verhalten dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Vertragsstrafe „erheblich“ überhöht ist oder der Mitbewerber eine „erhebliche“ Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift geltend macht). Den Regelbeispielen kommt eine Indizwirkung zu und sie sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Wie die Gerichte diese Fallgestaltungen - insbesondere den Begriff der „Erheblichkeit - allerdings zukünftig auslegen werden, bleibt indes noch abzuwarten.

Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs des Abmahnenden in 2 Fällen: Außerdem ist nach den neuen Regelungen in den beiden folgenden Fällen die Geltendmachung von Aufwendungsersatz (seitens des Abmahnenden) zukünftig nicht mehr möglich:

•    bei Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr und in Telemedien (z. B. Impressum, Widerrufsrecht, Preisangaben).
•    bei Verstößen gegen die DSGVO, wenn der Abgemahnte weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigt.

Über den Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs muss der Abmahnende zudem in seinem Abmahnschreiben informieren.

Durch die Neuregelung wird (zumindest mittelbar) auch festgelegt, dass ein Verstoß gegen die DSGVO (was bisher nicht ganz unumstritten war) grundsätzlich abmahnfähig ist. Infolgedessen lässt sich nicht ausschließen, dass die bisher erwartete aber ausgebliebene „DSGVO-Abmahnwelle“ durch die Neuregelung gerade angestoßen wird.

Gegenanspruch des Abgemahnten: Darüber hinaus hat der Abgemahnte nach der neuen Gesetzeslage nicht mehr nur bei Vorliegen einer sog. „missbräuchlichen“ Abmahnung einen Gegenanspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten, sondern sogar dann, wenn die Abmahnung zwar inhaltlich berechtigt ist, aber die formalen Anforderungen an das Abmahnschreiben nicht erfüllt sind (so z. B. wenn der Abmahnende, obwohl erforderlich, nicht auf den Entfall seines Aufwendungsersatzanspruchs hinweist).

Änderungen bei der Vertragsstrafe: Weiterhin ist nach der neuen Gesetzeslage die bisher für die Wirksamkeit einer Unterlassungserklärung zwingend erforderliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe in den beiden oben genannten Fällen (also bei Verstoß gegen Informations- und Kennzeichenpflichten im Internet sowie bei Verstößen gegen die DSGVO) gänzlich ausgeschlossen, sofern es sich um eine erstmalige Abmahnung eines Unternehmens mit weniger als 100 Mitarbeiter handelt. Darüber hinaus ist die Vertragsstrafe bei Abmahnung dieser Unternehmen auf maximal 1.000,00 € zu begrenzen, wenn es sich um einen nur geringfügigen Verstoß handelt. Die bisher übliche Vereinbarung einer nicht bezifferten „angemessenen“ Vertragsstrafe bleibt indes weiter möglich.

Abschaffung des „Fliegenden Gerichtsstands“: Änderungen ergeben sich schließlich auch beim fliegenden Gerichtsstand. Grundsätzlich können Klagen wegen Verstoß gegen Wettbewerbsvorschriften nicht nur am Sitz des Beklagten, sondern auch am „Handlungsort“ erhoben werden. Für Verstöße im Internet - die an jedem beliebigen Ort abrufbar sind - bedeutete dies, dass sich der Abmahnende bisher aussuchen konnte, vor welchem (für ihn günstigem) Gericht er im gegebenen Fall Klage erhebt (sog. „fliegender Gerichtsstand). Auch dieser üblichen Praxis wird nun durch das neue Gesetz ein Riegel vorgeschoben: Denn zukünftig sind hier nur noch Klagen am Wohnort oder am Geschäftssitz des Beklagten zulässig.

Und die Krux bei der Sache? Missbräuchliche Abmahnungen stellen ganz sicher ein echtes Problem dar. Diesem Problem kann durch die neuen Regelungen auch zweifellos entgegengewirkt werden. Allerdings schränkt das neue Gesetz zugleich auch die Möglichkeiten der Rechtsverfolgung solcher Unternehmen ein, die sich völlig zu Recht gegen Wettbewerbsverstöße ihrer Konkurrenten zur Wehr setzen möchten.

Katja Nuxoll
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz
28. Januar 2021

 

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