Europäische harmonisierte technische Normen müssen für Unionsbürger frei zugänglich sein!

Worum geht es?

In der Rechtssache C‑588/21 P wurde der EuGH dazu berufen, sich mit der Frage nach dem Zugang zu „harmonisierten“ technischen Normen zu beschäftigen. Gegenstand des Verfahrens war der Antrag bei der Kommission auf Zugang zu vier vom Europäisches Komitee für Normung („CEN“) angenommenen Normen wie etwa EN 71 5:2015 „Sicherheit von Spielzeug – Teil 5: Chemisches Spielzeug (Sets) ausgenommen Experimentierkästen“. Mit dem Urteil vom 05. März 2024 sprach sich der Gerichtshof für ein freies Zugangsrecht zu eben diesen harmonisierten technischen Normen aus.

Wesentliche Entscheidungsgründe:

In der Entscheidung stellte der EuGH klar, dass jeder natürlichen oder juristischen Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Mitgliedstaat ein Recht auf Zugang zu Dokumenten der Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union hat (Art. 15 Abs. 3 AEUV und Art. 42 Charta der Grundrechte der Europäischen Union). Die Modalitäten dieses Anspruchs werden weiter in der Verordnung Nr. 1049/2001 geregelt.

Das Zugangsrecht ist nach dieser Verordnung insbesondere zum Schutz des geistigen Eigentums eingeschränkt, es sei denn, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung besteht. Entgegen allen Erwartungen hat sich der EuGH nicht mit der Frage (erneut) beschäftigt, ob EN-Normierungen urheberrechtsfähig sind. Stattdessen stellte das Gericht fest, dass ein öffentliches Interesse an Verbreitung besteht. Dies ergibt sich ausfolgenden Gesichtspunkten:

Technische Bestimmungen, die durch EU-Recht verbindlich sein sollen, können nach der Rechtsprechung des EuGH den Einzelnen grundsätzlich nur dann entgegengehalten werden können, wenn sie selbst im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind. Diese Anforderungen gelten selbst dann, wenn die Einhaltung der Normen nicht zwingend ist, aber durch die Einhaltung der Normen die Konformität mit europäischen Vorgaben vermutet wird.

Aus dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit gem. Art. 2 EUV ergibt sich, dass alle natürlichen und juristischen Personen der Union die Möglichkeit haben müssen, ihre Rechte und Pflichten eindeutig erkennen zu können. Auch die von EU-Vorschriften geschützten Personenkreise müssen die Möglichkeit haben, zu prüfen, ob die Grenzen des rechtlichen Zulässigen noch eingehalten werden.
Daraus leitet der EuGH ab, dass für solche Normen, die der Kommission zur Verfügung stehen, ein Zugangsrecht besteht.

Was folgt daraus?

Der vom EuGH entschiedene Rechtsstreit enthält wegen der spezifischen Klagesituation überwiegend konkrete Vorgaben für eine besondere Zugangssituation. Gleichwohl lässt sich der Entscheidung generalisierend entnehmen, dass jedenfalls dann, wenn auf technische Normen konkret in Verordnungen Bezug genommen wird, diese Normen frei (und auch kostenlos) zugängig sein müssen. Zukünftig werden sich somit europäische Institutionen damit zu beschäftigen haben, wie sie diesen Anforderungen gerecht werden können. Dies führt auch zu erheblichen finanziellen Verlusten auf Seiten der Normungsorganisationen.

Nicht geklärt wurde in dem Verfahren jedoch die übergeordnete Frage, ob technische Normierungen Urheberschutz genießen und ob ein solches Zugangsrecht auch dann besteht, wenn das Europarecht nicht unmittelbar Bezug auf die Normen nimmt. Erwartungsgemäß wird dieses Schweigen von Kritikern und Befürwortern solcher Normierungen unterschiedlich ausgelegt. Nach diesseitiger Auffassung lässt sich aus dem Urteil kein generelles Zugangsrecht für technische Normen entnehmen, die gar keinen oder maximal mittelbaren Bezug zu europäischen Vorgaben aufweisen. 

Ein Wackeln an den Grundpfeilern der Europäischen technischen Normierungen ist damit – entgegen anderweitigen Verlautbarungen im Internet – wohl nicht zu erwarten. Klar ist jedoch, dass sich die Normungsorganisationen auf erhebliche Veränderungen einstellen müssen. Obschon das Finanzierungskonzept dieser Normen nicht insgesamt in Frage gestellt wird, gibt es zahlreiche EU-Vorschriften, die technische Bestimmungen rechtlich aufwerten und die zukünftig kostenlos zur Verfügung zu stellen sind.

Marvin Klein
Rechtsanwalt

15. April 2024
 

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GmbH – Transparenzpflichten

Inhaltsverzeichnis                                    
A. Vorbemerkung                                         
B. Transparenz im Gesellschaftsrecht                              
C. Transparenz mittels Transparenzregister                              
              I.  Das Transparenzregister                                  
             II.  Der wirtschaftlich Berechtigte                              
            III.  Die Transparenzpflichten der GmbH                          
            IV.  Mitteilungspflichten von wirtschaftlich Berechtigten und Anteilseignern  
             V.  Registrierung der GmbH beim Transparenzregister                           
            VI.  Mitteilungen der GmbH an das Transparenzregister                         
                      1. Art der Mitteilung                                         
                      2. Berichtigung                                         
                      3. Gültigkeitsdatum                                         
                      4. Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort                          
                      5. Alle Staatsangehörigkeiten
                      6. Art des wirtschaftlichen Interesses
                          a) Kapitalanteile oder Stimmrechte
                          b) Kontrolle auf sonstige Weise
                          c) Gesetzliche Vertreter als fiktive wirtschaftliche Berechtigte                         
                     7. Umfang des wirtschaftlichen Interesses                             
D. Einsichtnahme in das Transparenzregister                                     
E. Unstimmigkeitsmeldungen                                 
F. Gebühren                                            
G. Ordnungswidrigkeiten        

A. Vorbemerkung

Im Mittelpunkt dieses Beitrags steht das Transparenzregister, geregelt in §§ 18 bis 26a des Geldwäschegesetzes (GwG) vom 23. Juni 2017. Das Transparenzregister wird dabei nicht umfassend behandelt, hier geht es vielmehr nur um Themen, die für die Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH unmittelbar von Bedeutung sind. Für nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften und eingetragene Personengesellschaften (OHG, KG einschließlich GmbH & Co. KG, Partnerschaftsgesellschaft und eingetragene GbR) gelten die nachfolgenden Ausführungen entsprechend.

Vorab: Die für die praktische Arbeit besonders bedeutsamen Mitteilungspflichten der GmbH und ihre Handhabung gegenüber dem Transparenzregister sind in Abschn. C., VI.) erläutert.

Das Geldwäschegesetz vom 23. Juni 2017 diente der Umsetzung von Bestimmungen der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (RL (EU) 2015/849 v. 20. Mai 2015), unter anderem zur Errichtung nationaler Register, mit welchen die wirtschaftlichen Eigentümer von eingetragenen Gesellschaften oder sonstigen juristischen Personen identifizierbar gemacht werden.

Im Zuge der Umsetzung der Richtlinie wurde das bis dahin geltende, auf das Jahr 1993 zurückgehende Geldwäschegesetz durch ein neu gefasstes Geldwäschegesetz abgelöst. Dabei wurde die rechtliche Grundlage für die erstmalige Einrichtung eines zentralen elektronischen Registers geschaffen, mit dem bestimmte Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten insbesondere von eingetragenen Gesellschaften und sonstigen juristischen Personen erfasst und zugänglich gemacht werden. Laut Gesetzesbegründung soll diese Erhöhung der Transparenz dazu beitragen, den Missbrauch dieser Vereinigungen zum Zwecke der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu verhindern. Sie bezog sich dazu auf Studien und empirische Untersuchungen beispielsweise der Weltbank und der Vereinten Nationen, die gezeigt haben, dass intransparente Gesellschaftsstrukturen genutzt werden, um die Erlöse von Straftaten zu verschleiern und in den Wirtschafts- und Finanzkreislauf einzuspeisen; ein Transparenzregister könne dazu beitragen, dem entgegenzuwirken (Bundestags-Drucksache 18/11555, S. 125). Aus heutiger Sicht, sieben Jahre später, erscheint es denkbar, dass das Transparenzregister einen solchen Beitrag leisten kann, doch sind Daten und Zahlen über ein erfolgreiches „Entgegenwirken“ nicht bekannt. 

Während in der EU-Richtlinie sprachlich neutral von einem „zentralen Register“ die Rede ist, verwendet der deutsche Gesetzgeber ausschließlich den Begriff Transparenzregister, und für den in der Richtlinie adressierten „wirtschaftlichen Eigentümer“ hat er den Begriff wirtschaftlich Berechtigter geprägt. 

Die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits bestehenden Gesellschaften waren verpflichtet, die nach dem neuen Recht erforderlichen Mitteilungen an das Register bis zum 1. Oktober 2017 vorzunehmen.  Anfangs und bis zum 31. Juli 2021 kam den Mitteilungspflichtigen die sog. Mitteilungsfiktion gem. § 20 Abs. 2 a. F. GwG zugute. Diese besagte, dass die Pflicht zur Mitteilung des wirtschaftlich Berechtigten mit Vor- und Nachnamen, Geburtsdatum, Wohnort, Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses und Staatsangehörigkeit, stets als erfüllt galt bei bestimmten in einem öffentlichen Register eingetragenen Gesellschaften. Das betraf vor allem auch die GmbH, deren Gesellschafter und der Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung aus der im Handelsregister aufgenommenen Liste der Gesellschafter (§ 40 GmbHG) für jedermann ersichtlich sind. Ausdrücklicher Zweck der Mitteilungsfiktion war nach der Begründung des Geldwäschegesetzes 2017, in „hunderttausenden von Fällen Doppelmeldungen“ zu vermeiden (Bundestagsdrucksache 18/11555, S. 128). 

Diese leicht nachzuvollziehende Erwägung ist bei dem Gesetzgeber offenbar bald in Vergessenheit geraten, denn schon zum 1. August 2021 wurde die Mitteilungsfiktion abgeschafft mit der Begründung, dass eine effizientere Ermittlung der wirtschaftlich Berechtigten durch die Einsichtnehmer sowie eine leichtere Vernetzung der europäischen Transparenzregister untereinander ermöglicht werden soll (Bundestagsdrucksache 19/28164, S. 29). Das bedeutet in der Praxis, dass zwar den Einsichtnehmern eine von ihnen anzustellende Recherche in der Weise erleichtert wird, dass sie nicht zusätzlich auch noch ins Unternehmensregister schauen müssen, dass aber auf der anderen Seite eine erhebliche bürokratische Mehrbelastung für „hunderttausende“ von Unternehmen eintritt. Statt des generell erwünschten Bürokratieabbaus wurde eine bürokratische Mehrbelastung geschaffen.

B. Transparenz im Gesellschaftsrecht

Die Schaffung von Transparenz bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist kein neues Anliegen des Gesetzgebers. Schon die Erstfassung des GmbH-Gesetzes von 1892 enthielt die Verpflichtung zur Einreichung einer Gesellschafterliste zum Handelsregister. Aus den von jedermann einsehbaren Registerakten sollte hervorgehen, wer mit welchem Stammanteil Gesellschafter der GmbH ist. Zweck der Regelung war der Schutz der Gesellschaftsgläubiger, die ein legitimes Interesse an zutreffender Information über den aktuellen Gesellschafterbestand haben. 

Mit der Neufassung des § 40 GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, den Gesellschafterkreis für Außenstehende aussagekräftiger als bisher darzustellen. Dazu wurde der Inhalt der Gesellschafterliste erweitert und die Einreichungspflicht auf den beurkundenden Notar erstreckt. Zur stark wachsenden praktischen Bedeutung der Gesellschafterliste trug bei, dass die Gesellschafterliste seit dieser Zeit von jedermann auch online eingesehen werden kann. Bei der Einführung des Transparenzregisters wurde die Vorschrift des § 40 GmbHG erneut geändert und der Inhalt der Gesellschafterliste um weitere Angaben erweitert.  

Exkurs: Bei der Aktiengesellschaft gibt es eine der Bestimmung des § 40 GmbHG entsprechende Regelung nicht. Das Aktienregister (§ 67 AktG) ist nur gesellschaftsintern von Bedeutung und für Außenstehende nicht einsehbar. Durch die Mitteilungspflichten gem. §§ 20 und 21 AktG werden Konzernverbindungen publik gemacht, durch § 42 AktG das Bestehen einer Einpersonen-Gesellschaft. Börsennotierte Gesellschaften sind zur Veröffentlichung verpflichtet, wenn ein Aktionär mit seiner Beteiligung an der Gesellschaft bestimmte Schwellenwerte überschreitet, gestaffelt nach dem Beteiligungsumfang, beginnend ab 3 % (§§ 40, 33 WpHG).

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass zur Transparenz einer jeden Gesellschaft auch die handelsrechtliche Pflicht zur Offenlegung insbesondere des aus Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang bestehenden Jahresabschlusses und ggf. des Lageberichts beiträgt (§ 325 HGB). Die Offenlegung erfolgt durch Einstellung in das für jedermann online einsehbare Unternehmensregister, wo aus dem Anhang die anderen Unternehmen ersichtlich sind, an denen die offenlegende Gesellschaft eine Beteiligung von mindestens 20 % innehat, sowie bestimmte Angaben zu diesen Unternehmen (§ 285 Nr. 11 HGB).

Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 diente vor allem der Erhöhung der Transparenz, der Verstärkung der Kontrolle durch Aufsichtsrat und Hauptversammlung und der Verbesserung der Qualität der Abschlussprüfung. Dem lag die Feststellung der Bundesregierung zu Grunde, dass bei den Unternehmen eine stärkere Orientierung an einer langfristigen Wertsteigerung für die Anteilseigner zu erkennen sei, weshalb eine intensivere Kommunikation der Unternehmensleitung mit den Aktionären und den Marktteilnehmern über Unternehmenspolitik und -entwicklung sowie mehr Transparenz und Publizität in allen Bereichen erforderlich sei (Bundestagsdrucksache 13/9712, S. 11). Das Gesetz zielte erkennbar unmittelbar auf die Stärkung der Aktionäre im Unternehmen und indirekt auf die Steigerung der Anziehungskraft des deutschen Kapitalmarkts. Um die Transparenz und Publizität der Beteiligungsverhältnisse an dem Unternehmen selbst hingegen ging es dem Gesetzgeber des KonTraG nicht, es wurde auch keine einzige dahingehende gesetzliche Regelung getroffen.

Das Wort „Transparenz“ als Bestandteil des im Jahre 2017 vom nationalen Gesetzgeber neugeschaffenen Begriffs Transparenzregister hat daher eine andere inhaltliche Bedeutung als der von dem Gesetzgeber des KonTraG einige Jahre zuvor verwandte Begriff Transparenz; die Gesetzesbegründung des Geldwäschegesetzes geht nicht darauf ein, dass der Begriff Transparenz deshalb fortan im deutschen Unternehmensrecht kein eindeutiger Gesetzesbegriff mehr ist. Diese Entwicklung wird nicht durch die EU-Richtlinie gerechtfertigt, denn dort wird der Begriff Transparenzregister kein einziges Mal gebraucht.

C. Transparenz mittels Transparenzregister

Während die Vorschrift des § 40 GmbHG den Schutz der Gläubiger der Gesellschaft bezweckt, soll das Transparenzregister nach der Gesetzesbegründung die natürlichen Personen erkennen lassen, die die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben. Auf diese Weise soll der Missbrauch gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten zum Zweck der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung verhindert werden. 

Den für das Transparenzregister in die Pflicht genommenen Gesellschaften erwächst daraus eine bedeutende bürokratische Mehrbelastung, und ihnen und auch dem Staat entstehen dadurch erhebliche Kosten. Ob und wie weit diesen Belastungen nennenswerte Auswirkungen auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gegenüberstehen, ist derzeit nicht bekannt. 
                    
I. Das Transparenzregister

Das Transparenzregister dient der Erfassung und Zugänglichmachung von Angaben über die wirtschaftlich Berechtigten von juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften, das umfasst sowohl die GmbH als auch die GmbH & Co. KG, ferner von Trusts und ihnen ähnlichen Rechtsgestaltungen. Zum einen werden die dem Register gem. §§ 20 bis 21 GwG gemeldeten Daten gesammelt und aufbereitet, zum anderen dient das Register den zur Einsichtnahme berechtigten Personen und staatlichen Stellen (§ 23 GwG) als Informationsquelle. Aus dem Transparenzregister sind die für eine bestimmte GmbH erfolgten Eintragungen (§ 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GwG) unmittelbar ersichtlich, zum anderen dient es als Vernetzungsplattform zu Datenbeständen in anderen Registern, insbesondere im Handelsregister (§ 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 8 GwG).

Die elektronische Führung des Transparenzregisters ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes, der sie dem Bundesanzeiger Verlag als beliehenem Unternehmer übertragen hat, wie früher auch schon die Führung des Unternehmensregisters (§§ 8b, 9a HGB). Das Bundesverwaltungsamt übt die Rechts- und Fachaufsicht über den Bundesanzeiger Verlag aus und ist zugleich die sachlich zuständige Verwaltungsbehörde für Bußgeldverfahren bei Ordnungswidrigkeiten mit Bezug auf das Transparenzregister.

II. Der wirtschaftlich Berechtigte

Zentraler Bezugspunkt des Transparenzregisters ist der wirtschaftlich Berechtigte, auf den auch die anderweitigen Bestimmungen des Geldwäschegesetzes zielen. In diesem Beitrag werden nicht umfassend die gesetzlichen Bestimmungen zu Personen behandelt, die wirtschaftlich Berechtigte gem. § 3 GwG sein können, sondern nur die Gesetzesvorschriften, die für wirtschaftlich Berechtigte bei einer GmbH gelten. Der Umfang der im Transparenzregister zu erfassenden Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten ergibt sich aus § 19 GwG. Wirtschaftlich Berechtigter einer GmbH ist nach § 3 Abs. 2 GwG jede natürliche Person, die unmittelbar oder mittelbar 

-    mehr als 25 % der Geschäftsanteile hält oder 
-    mehr als 25 % der Stimmrechte kontrolliert oder 
-    auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt. 

Kontrolle liegt insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss i. S. d. § 290 HGB ausüben kann (§ 3 Abs. 2 GwG). Eine GmbH kann mehrere wirtschaftliche Berechtigte haben, und die Summe des Umfangs ihrer wirtschaftlichen Interessen kann über 100 % liegen. 

Verstirbt ein wirtschaftlich Berechtigter und gehen seine Geschäftsanteile an eine Erbengemeinschaft über, so sind alle Miterben als wirtschaftlich Berechtigte mit jeweils 100 % der gemeinschaftlich ererbten Geschäftsanteile anzumelden (FAQ, Teil 1, A., I., Nr. 5).

Zu „FAQ“ siehe nachfolgend zu III.) a. E.
                                    
III. Die Transparenzpflichten der GmbH

Als „Transparenzpflichten“ bezeichnet § 20 GwG die Verpflichtung, zu den wirtschaftlich Berechtigten der Gesellschaft bestimmte Angaben

-    einzuholen, 
-    aufzubewahren, 
-    auf aktuellem Stand zu halten und 
-    dem Transparenzregister mitzuteilen.

Mitzuteilen sind dem Transparenzregister zu den wirtschaftlich Berechtigten unverzüglich 

-    Vor- und Nachname, 
-    Geburtsdatum, 
-    Wohnort, 
-    Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses und 
-    alle Staatsangehörigkeiten (§ 19 Abs. 1 GwG).

Die Transparenzpflichten treffen jede eingetragene Gesellschaft mit Satzungssitz in Deutschland und daher auch eine GmbH mit Verwaltungssitz im Ausland (FAQ, Teil 1, A., I., Nr. 2). Sie gelten bereits bei einer neugegründeten und noch nicht in das Handelsregister eingetragenen GmbH, sofern diese ihre Geschäftstätigkeit bereits aufgenommen hat und die Anmeldung nicht binnen drei Monaten erfolgt ist (FAQ, Teil 1, A., I., Nr. 7). Sie enden nicht bei der Auflösung der Gesellschaft, sondern erst bei der Löschung (FAQ, Teil 1, A., I., Nr.  8). 

Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich bei den Transparenzpflichten um Compliance-Pflichten, die zur Ergreifung geeigneter interner Organisationsmaßnahmen zur Beachtung der gesetzlichen Pflichten verpflichten, wobei die Geschäftsführer die Aufgabe haben, solche Organisationsmaßnahmen zu etablieren, insbesondere ein effektives internes Überwachungs- und Meldewesen. Die Maßnahmen müssen sicherstellen, dass die eingeholten Informationen umgehend archiviert und dem Transparenzregister mitgeteilt werden (Bundestagsdrucksache 18/11555, S. 127). Den Geschäftsführern ist dringend zu raten, für die Dokumentation der von ihnen getroffenen Maßnahmen zu sorgen.  Das umfasst die Dokumentation der Maßnahmen und die Aufbewahrung der Leitlinien der Gesellschaft zur Abgrenzung von Verantwortungsbereichen und Berichtswegen sowie die Dokumentation der regelmäßigen Überprüfung der organisatorischen Maßnahmen und gegebenenfalls der aus diesen Überprüfungen gezogenen Konsequenzen.

Die Mitteilungspflicht ist diejenige Transparenzpflicht, deren Handhabung die meisten Schwierigkeiten für die Gesetzesadressaten mit sich bringt. Das dürfte im Wesentlichen daran liegen, dass die Mitteilung zwingend unter Verwendung des auf der Internetseite des Transparenzregisters www.transparenzregister.de zur Verfügung gestellten Formulars elektronisch übermittelt werden muss. 

Das Bundesverwaltungsamt veröffentlicht regelmäßig aktualisierte Fragen und Antworten („FAQ“) zu praxisrelevanten Auslegungsfragen betreffend das Transparenzregister auf seiner Homepage www.bva.bund.de (letzter Stand: 5. Mai 2023), einsehbar über den Link: 

https://www.bva.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Aufgaben/ZMV/Transparenzregister/Transparenzregister_FAQ.html?nn=228278.

Die mitteilungspflichtigen Gesellschaften haben allerdings zu beachten, dass das Bundesverwaltungsamt in diesen Verlautbarungen schwankende Auffassungen vertritt, zum Beispiel zur Frage der für eine mittelbare wirtschaftliche Berechtigung erforderlichen Beteiligungsquote (siehe im einzelnen Reuter in Beck-online Großkommentar, Gesamtherausgeber Henssler, Rn. 59 zu § 3 GwG). 

IV. Mitteilungspflichten von wirtschaftlich Berechtigten und Anteilseignern

Wirtschaftlich Berechtigte einer GmbH haben der Gesellschaft die zur Erfüllung der Transparenzpflichten notwendigen Angaben und jegliche Änderungen unverzüglich mitzuteilen. Die gleiche Pflicht trifft Gesellschafter, die wirtschaftlich Berechtigte sind oder die von dem wirtschaftlich Berechtigten unmittelbar kontrolliert werden (§ 20 Abs. 3 GwG). In der Regel machen die Gesellschafter oder sonst wirtschaftlich Berechtigten von sich aus unverzüglich Mitteilung, zumal die gesetzliche Mitteilungspflicht bußgeldbewehrt ist (§ 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 58 GwG). 

Hat die Gesellschaft bei Gründung oder später eintretenden Veränderungen keine Angaben der wirtschaftlich Berechtigten erhalten, so müssen die Geschäftsführer von den Gesellschaftern in angemessenem Umfang Auskunft zu den wirtschaftlich Berechtigten der Gesellschaft verlangen; die Gesellschafter haben das Auskunftsersuchen innerhalb angemessener Zeit zu beantworten (§ 20 Abs. 3a GwG). 

Der Auskunftsanpruch der Geschäftsführer gem. Abs. 3a wird ergänzt durch die Pflicht des Gesellschafters, der Gesellschaft unaufgefordert eine Mitteilung zu machen, wenn er zu der Erkenntnis gelangt, dass sich der wirtschaftlich Berechtigte geändert hat (§ 20 Abs. 3b GwG).

V. Registrierung der GmbH beim Transparenzregister

Die Erfüllung der Mitteilungspflicht gem. § 20 Abs. 1 S. 1 GwG setzt die Registrierung der Gesellschaft beim Transparenzregister voraus. Einzelheiten zum Registrierungsverfahren finden sich in der Transparenzregisterdatenübermittlungsverordung (TrDüV). Das Transparenzregister stellt auf seiner Homepage www.transparenzregister.de dem Nutzer zur Erleichterung der Registrierung einen Download zu „Technische Fragen und Antworten zu den Eintragungen im Transparenzregister“ (Aktueller Stand: Januar 2024) zur Verfügung, einsehbar über den Link:

ttps://www.transparenzregister.de/treg/de/Technische_Fragen_und_Antworten_zu_den_Eintragungen_im_Transparenzregister.pdf.

Unabhängig davon ist allen Verpflichteten i. S. von § 2 des Geldwäschegesetzes zu empfehlen, ihre Registrierung beim Transparenzregister herbeizuführen, schon um die ihnen obliegenden allgemeinen Sorgfaltspflichten gem. § 10 Abs. 1 GwG erfüllen zu können. Zu den Sorgfaltspflichten gehört insbesondere die Identifizierung des Vertragspartners (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG), wozu dieser um zweckdienliche Angaben und die Vorlage von Unterlagen zu bitten ist, und dass ergänzend Einsicht in das Transparenzregister genommen wird (§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GwG); die Einsichtnahme setzt die vorherige Online-Registrierung voraus (§ 23 Abs. 4 GwG). Ohne Registrierung kann auch die rechtliche Verpflichtung zur Abgabe einer Unstimmigkeitsmeldung, die „unverzüglich“ zwingend online erfolgen muss, nicht erfüllt werden (§ 23a Abs. 2 GwG). 

VI. Mitteilungen der GmbH an das Transparenzregister

Nach Abschluss der Registrierung (dazu vorstehend C., V.) kann die GmbH ihrer Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 S. 1 GwG nachkommen und die erforderlichen Angaben zu ihren wirtschaftlichen Berechtigten online in dem Formular des Transparenzregisters eingeben. Anzugeben sind insbesondere:

1. Art der Mitteilung

Bei einer neuen Gesellschaft oder bei der Mitteilung von Änderungen ist als „Art der Mitteilung“ anzugeben: „Neue/aktualisierte Mitteilung wirtschaftlich Berechtigter“. 

Zu unterscheiden ist zwischen der hier angesprochenen Aktualisierung einer bislang richtigen und vollständigen Eintragung einerseits und der nachfolgend in Ziff. 2) behandelten Berichtigung einer von Anfang an falschen oder unvollständigen Eintragung andererseits. 

Bei der Änderung von bislang zutreffenden Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten (§ 19 GwG), etwa zu Namen oder Wohnort oder bei einer Geschäftsanteilsübertragung, wird eine neue/weitere Mitteilung der wirtschaftlich Berechtigten erforderlich, die dem Transparenzregister unverzüglich im Rahmen eines Folgeauftrags zu übermitteln ist (FAQ, Teil 1, C., Nr. 2).  

2. Berichtigung

War eine bereits bestehende Eintragung von Anfang an falsch oder unvollständig, so bedarf es einer Berichtigung der Eintragung durch die Gesellschaft im Wege eines Berichtigungsauftrags an das Transparenzregister (FAQ, Teil 1, C., Nr. 14). 

3. Gültigkeitsdatum

Bei einer neu gegründeten GmbH ist der Tag der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags anzugeben. Bei einem Folgeauftrag wegen eingetretener Veränderungen bei einer bereits im Transparenzregister eingetragenen GmbH ist der Tag anzugeben, an dem die Veränderung tatsächlich eingetreten ist, z. B. der Tag der Eheschließung bei einer Namensänderung oder der Tag des Wirksamwerdens der Abtretung eines Geschäftsanteils (FAQ, Teil 1, C., Nr. 13). 

4. Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 – 3 GwG) 

Anzugeben sind sämtliche im jeweiligen amtlichen Ausweisdokument ausgewiesenen Vor- und Nachnamen sowie der Wohnort. Als Wohnort ist bei Bestehen mehrerer Wohnsitze nur der Hauptwohnsitz anzugeben. Ändert sich dieser, so löst das keine Berichtigung, sondern einen Folgeauftrag aus (FAQ, Teil 1, C., Nr. 9 u. 8).

5. Alle Staatsangehörigkeiten

Dem Transparenzregister mitzuteilen sind sämtliche Staatsangehörigkeiten des wirtschaftlich Berechtigten und nicht bloß eine von mehreren (FAQ, Teil 1, C., Nr. 7).

6. Art des wirtschaftlichen Interesses  

Dem Transparenzregister sind „Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses“ mitzuteilen (§ 20 Abs. 1 S. 1 GwG i. V. m. § 19 Abs. 1 Nr. 4 GwG). Folgende Arten des wirtschaftlichen Interesses kommen bei einer GmbH in Betracht (§ 19 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GwG), die sich danach unterscheiden, ob der wirtschaftlich Berechtigte 

a)    an der GmbH selbst Kapitalanteile oder Stimmrechte innehat (§ 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 u. 2 GwG), 
b)    Kontrolle auf sonstige Weise ausübt (§ 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GwG) oder 
c)    gesetzlicher Vertreter ist (§ 3 Abs. 2 S. 5 GwG). 

Vom Transparenzregister wird in diesem Zusammenhang der „Typ des wirtschaftlich Berechtigten“ abgefragt; dieser Begriff wird vom Geldwäschegesetz nicht verwendet und ist frei erfunden. Gemeint ist die Unterscheidung zwischen dem „tatsächlichen wirtschaftlich Berechtigten“ gem. lit. a) und lit. b) einerseits und dem „fiktiven wirtschaftlich Berechtigten“ gem. lit. c) andererseits, s. FAQ, Teil 2, A., I. und VIII.

Das Meldeformular auf der Homepage des Transparenzregisters weist für die Angabe der „Art des wirtschaftlichen Interesses“ ein eigenes Eingabefeld mit vorgegebenen Antworten für den tatsächlichen bzw. fiktiven wirtschaftlich Berechtigten auf, in welchem eine Zuordnung vorzunehmen ist. 

zu a) Kapitalanteile oder Stimmrechte
 
Diese Bestimmung gilt gleichermaßen für unmittelbare wie für mittelbare Beteiligungen (§ 3 Abs. 2 S. 1 GwG).  

aa) Unmittelbare Beteiligung

Bei unmittelbarer Beteiligung einer natürlichen Person an der GmbH selbst und damit in den allermeisten GmbH-Fällen ist anzugeben, dass der wirtschaftlich Berechtigte eine Beteiligung an der Vereinigung selbst innehat; sodann wird differenziert, ob das gesetzlich relevante wirtschaftliche Interesse auf dem Innehaben von Kapitalanteilen (das ist zumeist der Fall) oder dem von Stimmrechten beruht. 

Das Meldeformular des Transparenzregisters gibt für den ersten Fall die Formulierung „Beteiligung an der Vereinigung selbst, insbesondere der Höhe der Kapitalanteile (§ 19 Abs. 3 Nr. 1a GwG)“ vor, für den zweiten Fall „Beteiligung an der Vereinigung selbst, insbesondere der Stimmrechte (§ 19 Abs. 3 Nr. 1a GwG)“, siehe FAQ, Teil 2, A., I.

bb) Mittelbare Beteiligung

Bei mittelbarer Beteiligung an der GmbH über mehrstufige Beteiligungsverhältnisse sind die Angaben ebenfalls an dieser Stelle zu machen, nicht etwa bei der Fallgruppe „Kontrolle auf sonstige Weise“. Eine mittelbare Beteiligung besteht insbesondere dann, wenn Anteile an der GmbH von einer Gesellschaft gehalten werden, welche von einer natürlichen Person kontrolliert wird (§ 3 Abs. 2 S. 2 GwG). Ist die natürliche Person, die die Kontrolle über die Zwischengesellschaft ausübt, an dieser nicht zu 100 % beteiligt, so werden ihr die der Zwischengesellschaft gehörenden Anteile dennoch voll und nicht bloß entsprechend ihrer Beteiligungsquote bei der Zwischengesellschaft zugerechnet. Das gilt entsprechend bei mehrstufigen Beteiligungsverhältnissen, wenn mehrere Zwischengesellschaften zwischen der natürlichen Person und GmbH zwischengeschaltet sind (FAQ, Teil 1, B., I., Nr. 6 und III.).

Zu einer mittelbaren Kontrolle können auch Treuhandbeteiligungen führen. Werden mehr als 25 % der Geschäftsanteile oder der Stimmrechte einer GmbH treuhänderisch gehalten, so sind beide Parteien des Treuhandvertrags wirtschaftliche Berechtigte, der Treuhänder unmittelbar und der Treugeber mittelbar (FAQ, Teil 1, B., II., Nr. 2). In dem Meldeformular des Transparenzregisters ist bei der Mitteilung des Treugebers und des Treuhänders als wirtschaftlich Berechtigte in beiden Fällen gleichermaßen „Beteiligung an der Vereinigung selbst, insbesondere der Höhe der Kapitalanteile“ anzugeben (FAQ, Teil 2, A., VI).

zu b) Kontrolle auf sonstige Weise

Eine Zuordnung zum Tatbestand der Kontrolle auf sonstige Weise kann insbesondere auf einer Stimmbindungsvereinbarung mit der Verpflichtung zur einheitlichen Ausübung des Stimmrechts beruhen. Derartige Stimmrechtsvereinbarungen sind in der unternehmerischen Praxis von großer Bedeutung, auch aus steuerlichen Gründen (s. § 13b Abs. 1 Nr. 3 S. 2 ErbStG). Halten die Beteiligten der Stimmrechtsvereinbarung zusammen mehr als 25 % der Stimmrechte, so ist ein Gesellschafter, der gegenüber den anderen Beteiligten der Stimmrechtsvereinbarung seine eigenen Interessen durchsetzen kann, als wirtschaftlich Berechtigter zu behandeln (FAQ, Teil 1, B., II., Nr. 1).

Zugrunde liegen kann z. B. auch die Vereinbarung einer Sperrminorität, eines Vetorechts oder von Entsende- oder Benennungsrechten (FAQ, Teil 1, B., II., Nr. 3). Bei der Mitteilung an das Transparenzregister ist konkret anzugeben, woraus die Kontrolle folgt (FAQ, Teil 2, A., V.). In dem Meldeformular des Transparenzregisters ist in derartigen Fällen als „Art“ des wirtschaftlichen Interesses anzugeben: „Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise (§ 19 Abs. 3 Nr. 1b GWG)“ und als „Umfang“ z. B. „Stimmbindungsvereinbarung für sämtliche Gesellschafterbeschlüsse“ oder „Vetorecht gegen sämtliche Gesellschafterbeschlüsse“.    

zu c) Gesetzliche Vertreter als fiktive wirtschaftlich Berechtigte                          

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung wirtschaftlich Berechtigter der Gesellschaft durchzuführen und zu dokumentieren (FAQ, Teil 1, B., I., Nr. 4). Die Nachforschungen können zum einen ergeben, dass keine natürliche Person die Voraussetzungen eines wirtschaftlich Berechtigten erfüllt, zum Beispiel bei einer GmbH, an der vier Gesellschafter mit je 25 % beteiligt sind und diese der nach dem Ergebnis der angestellten Ermittlungen keine Absprachen über die Ausübung von Kontrolle getroffen haben (FAQ, Teil 1, B., I., Nr. 1). 

Die Nachforschungen können zum anderen zu dem Ergebnis führen, dass trotz Durchführung umfassender Prüfungen die Ermittlung eines wirtschaftlich Berechtigten nicht möglich war (FAQ, wie vor). In diesem Fall gelten sämtliche Geschäftsführer der GmbH selbst als wirtschaftlich Berechtigte (sog. fiktive wirtschaftlich Berechtigte gem. § 3 Abs. 2 S. 5 GwG) und sind mit dem Formular des Transparenzregisters anzumelden. Bei „Typ des wirtschaftlich Berechtigten“ ist „Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter“ einzusetzen, bei „Art des wirtschaftlichen Interesses“ ist anzugeben „Funktion des gesetzlichen Vertreters, geschäftsführenden Gesellschafters oder Partners (§ 19 Abs. 3 Nr. 1c GwG)“; s. FAQ, Teil 2, A., VIII. In diesen Fällen muss zusätzlich angegeben werden, ob ermittelt wurde, dass keine natürliche Person die Voraussetzungen eines wirtschaftlich Berechtigten erfüllt, oder ob die Ermittlung eines wirtschaftlich Berechtigten nach  Durchführung umfassender Prüfungen nicht möglich war (§ 19 Abs. 3 S. 2 GwG; FAQ, Teil 1, B., I., Nr. 2).     

7. Umfang des wirtschaftlichen Interesses

Mitzuteilen ist auch der Umfang des wirtschaftlichen Interesses. Ein entsprechendes Eingabefeld ist in der Eingabemaske auf der Homepage des Transparenzregisters enthalten.

Hat bei einer GmbH der wirtschaftlich Berechtigte unmittelbar an der GmbH selbst Kapitalanteile oder Stimmrechte inne (§ 19 Abs. 3 S. 1 Nr. 1a GwG), so ist die Höhe der Kapitalanteile oder Stimmrechte in Prozent mit zwei Nachkommastellen anzugeben (FAQ, Teil 1, B., Nr. 11, 12). 

Hält der wirtschaftlich Berechtigte eine mittelbare Beteiligung an einer GmbH über eine Zwischengesellschaft, so gilt das entsprechend. Bei der Angabe des Umfangs ist die Quote der Beteiligung maßgebend, mit der die Zwischengesellschaft an der GmbH beteiligt ist, sofern die natürliche Person an dieser Zwischengesellschaft die Mehrheit innehat. Ist die mehrheitsbeteiligte natürliche Person zu weniger als 100 % an der Zwischengesellschaft beteiligt, darf ihre Beteiligungsquote an der GmbH nicht entsprechend ihrer Beteiligungsquote bei der Zwischengesellschaft heruntergerechnet werden (FAQ, Teil 1, B., III., Nr. 1; Teil 2, B., I).

Zu berücksichtigen ist, dass bei einer GmbH die Höhe der Kapitalanteile und der Stimmrechte auseinanderfallen können. Zur Verdeutlichung der Auswirkungen wird hier das Beispiel einer GmbH mit zwei Gesellschaftern dargestellt, von denen einer mit Geschäftsanteilen im Nennwert von 90.000 € an dem Stammkapital von 100.000 € beteiligt ist. Der andere ist mit 10.000 € beteiligt, hat aber ein 30faches Stimmrecht für alle seine Geschäftsanteile. Der eine Gesellschafter ist anzumelden als wirtschaftlich Berechtigter mit einer „Beteiligung an der Vereinigung selbst, insbesondere Höhe der Kapitalanteile (§ 19 Abs. 3 Nr. 1a GwG)“, und mit einem „Umfang des wirtschaftlichen Interesses“ von 90 %. Der andere Gesellschafter wird angemeldet als wirtschaftlich Berechtigter mit einer „Beteiligung an der Vereinigung selbst, insbesondere der Stimmrechte“, und mit einem „Umfang des wirtschaftlichen Interesses“ von 76,93 %, das entspricht 300.000 Stimmen von insgesamt 390.000 Stimmen (FAQ, Teil 2, B, I.). 

Bei Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise (§ 19 Abs. 3 S. 1 Nr. 1b GwG) kann keine Höhe angegeben werden, stattdessen ist hier in dem Eingabefeld „Umfang des wirtschaftlichen Interesses“ konkret anzugeben, woraus die Kontrolle auf sonstige Weise folgt, z. B. „Vetorecht gegen sämtliche Gesellschafterbeschlüsse“ oder „Stimmrechtsvereinbarung für alle Gesellschafterbeschlüsse“ (FAQ, Teil 1, B., II., Nr. 3; Teil 2, A., V.).    
                
Hat die GmbH ihre Geschäftsführer als fiktive wirtschaftlich Berechtigte angemeldet (s. o. zu 6, lit. c), so sind zum Umfang des wirtschaftlichen Interesses keine Angaben zu machen.      

Verstirbt ein wirtschaftlich Berechtigter und gehen seine Geschäftsanteile an eine Erbengemeinschaft über, so sind alle Miterben als wirtschaftlich Berechtigte mit jeweils 100 % der gemeinschaftlich ererbten Geschäftsanteile anzumelden (FAQ, Teil 1, A., I., Nr. 5).         

Die Zusammenrechnung des Umfangs der Beteiligungen mehrerer wirtschaftlich Berechtigter kann mehr als 100 % ergeben.

D. Einsichtnahme in das Transparenzregister

Das Recht zur Einsichtnahme in das Transparenzregister ist in § 23 GwG geregelt. Zugang zu den im Transparenzregister zugänglichen Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten einer GmbH haben nach § 23 Abs. 1 GwG

1.    Behörden, Gerichte, bestimmte öffentliche Stellen (§ 2 Abs. 4 GwG), 
       soweit die Einsichtnahme zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist,
2.    die Verpflichteten, 
       das sind die Personen, denen das Geldwäschegesetz Pflichten auferlegt (§ 2 GwG), also insbesondere Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen, aber z. B. auch Immobilienmakler sowie Rechtsanwälte und Notare, 
       sofern die Einsichtnahme zur Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten gem. § 10 Abs. 3 u. 3a GwG erfolgt, 
3.    alle Mitglieder der Öffentlichkeit,
       sofern ein berechtigtes Interesse besteht (EuGH Große Kammer, Urt. v. 22. Nov. 2022 – C-37/20, C-601/20, BeckRS 2022, 32382). 

Wenn eine Gesellschaft die Einsicht begehrt, um die Angaben der eigenen Eintragung überprüfen zu können (sog. Selbstauskunft), so besteht ein berechtigtes Interesse i. S. d. EuGH-Urteils und damit das Recht auf Einsichtnahme gem. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GwG. Unter www.transparenzregister.de finden sich Hinweise und Vorlagen dazu. 

Besteht ein Recht zur Einsichtnahme, so ist die registerführende Stelle zur Übermittlung der zugänglichen Daten befugt. Die Einsichtnahme ist nur nach vorheriger Online-Registrierung des Nutzers möglich und kann zum Zweck der Kontrolle, wer Einsicht genommen hat, protokolliert werden. Die registerführende Stelle ist nicht befugt, gegenüber der Gesellschaft offenzulegen, wer Einsicht in die Angaben genommen hat, die diese zu ihren wirtschaftlich Berechtigten gemacht hat (§ 20 Abs. 4 GwG). Allerdings kann der wirtschaftlich Berechtigte Auskunft über die erfolgten Einsichtnahmen verlangen, wobei Einsicht nehmende natürliche Personen nur anonymisiert aufgelistet werden (§ 23 Abs. 8 GwG). 

Bei der Einsichtnahme durch Mitglieder der Öffentlichkeit werden nur Monat und Jahr, nicht aber der Tag der Geburt und der Wohnort des wirtschaftlich Berechtigten übermittelt (§ 23 Abs. 1 S. 4 GwG).

Die Einsichtnahme wird auf Antrag des wirtschaftlich Berechtigten eingeschränkt, wenn überwiegende schutzwürdige Interessen des wirtschaftlich Berechtigten der Einsichtnahme entgegenstehen (§ 23 Abs. 2 GwG).

Einzelheiten zur Einsichtnahme sowie zu dem Antrag auf Beschränkung der Einsichtnahme sind geregelt in der Transparenzregistereinsichtnahmeverordnung in der Fassung vom 16. März 2023. 

E. Unstimmigkeitsmeldungen 

Die nachträglich eingeführte Vorschrift des § 23a GwG zur Meldung von Unstimmigkeiten soll die Qualität der über das Transparenzregister zugänglichen Daten erhöhen. Sie ergänzt die daneben weiterbestehende Regelung des § 18 Abs. 3 GwG, wonach die registerführende Stelle bei unvollständigen oder unklaren Mitteilungen von der Gesellschaft weitere Informationen verlangen kann. Mit der Einführung der Pflicht zur Meldung von Unstimmigkeiten werden Private zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben eingespannt. Nach der Gesetzesbegründung stellt die Verpflichtung zur Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen durch andere, nach dem Geldwäschegesetz verpflichtete Personen (§ 2 GwG) eine Art Überwachungsmechanismus dar, bei dem die Unternehmen sich gegenseitig überprüfen und auf diese Weise dazu beitragen, dass die Angaben im Transparenzregister zuverlässig, präzise und aktuell sind. 

Die Pflicht zur Meldung von Unstimmigkeiten trifft die Verpflichteten, das sind die Personen, denen das Geldwäschegesetz Pflichten auferlegt (§ 2 GwG), also insbesondere Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen, aber z. B. auch Immobilienmakler sowie Rechtsanwälte und Notare.

Eine Unstimmigkeit besteht, wenn Eintragungen fehlen, einzelne Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten abweichen oder wenn abweichende wirtschaftlich Berechtigte ermittelt wurden (§ 23a Abs. 1 S. 4 GWG). Eine solche Unstimmigkeit muss der Verpflichtete ermitteln und dazu überprüfen, ob die ihm aktuell unterbreiteten Angaben aufgrund der Angaben, welche er im Transparenzregister suchen muss, als stimmig zu beurteilen sind. 

Stellt der Verpflichtete eine Unstimmigkeit zwischen den im Transparenzregister zugänglichen Angaben über die wirtschaftlich Berechtigten und den ihm zur Verfügung stehenden Angaben und Erkenntnissen über die wirtschaftlich Berechtigten fest, so muss er eine Unstimmigkeitsmeldung an das Transparenzregister richten (§ 23a Abs. 1 S. 1 GWG); das gilt in der Regel nicht bei Informationen, die der Verpflichtete im Rahmen von Rechtsberatung und Prozessvertretung erlangt hat. Für die Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen ist die vorherige Online-Registrierung des Verpflichteten erforderlich. 

Die Identität des Meldenden wird der Gesellschaft nicht offenbart. Die Nichtabgabe einer gebotenen Unstimmigkeitsmeldung stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 65 GwG). Angesichts dessen ist das Aufkommen an Unstimmigkeitsmeldungen sehr hoch, denn viele besorgte Verpflichtete reichen zu ihrem eigenen Schutz schon bei geringsten Zweifeln Unstimmigkeitsmeldungen ein. Dazu trägt auch bei, dass zumeist jedwede fehlerhafte Sachbehandlung der Verpflichteten als leichtfertig behandelt wird, die von dem Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen Fahrlässigkeit und Leichtfertigkeit unbeachtet bleibt und ein Bußgeld verhängt wird. Immerhin wird aber z. B. die unterlassene Meldung der Abweichung bei Angabe eines Doktortitels nicht geahndet!

Die registerführende Stelle muss die Unstimmigkeitsmeldung prüfen und kann dazu von dem Meldenden und von der Gesellschaft die zur Aufklärung erforderlichen Informationen und Unterlagen verlangen (§ 23a Abs. 3 GWG). Sofern die registerführende Stelle die Unstimmigkeit nicht aufklären kann, wird das Verfahren an das Bundesverwaltungsamt als zuständige Verwaltungsbehörde nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG abgegeben.

F. Gebühren 

Während die Mitteilung der Gesellschaft an das Transparenzregister als solche nicht gebührenpflichtig ist, wird für die Führung des Transparenzregisters von der Gesellschaft eine Jahresgebühr erhoben, die sich ab dem Jahr 2022 auf 20,80 € beläuft; bei Verfolgen eines steuerbegünstigten Zwecks im Sinne der §§ 52 bis 54 AO werden auf Antrag keine Gebühren festgesetzt. Des Weiteren werden bei Einsichtnahme Gebühren von 1,65 € pro abgerufenem Dokument berechnet.

G. Ordnungswidrigkeiten

Die Pflichten nach dem Geldwäschegesetz sind mit drastischen Bußgeldern bewehrt. Die Vorschrift des § 56 GwG Abs. 1 zählt 74 Ordnungswidrigkeiten-Tatbestände auf, sieben weitere finden sich in Abs. 2, alle mit Geldbußen bis in sechsstellige Größenordnungen bei einfachen Fällen und in Millionenhöhe bei schwerwiegenderen Fällen. 

Die elf in § 56 Abs. 1 Nr. 55 bis 65 GwG aufgeführten Bußgeldtatbestände betreffen speziell die Pflichten gegenüber dem Transparenzregister.

Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

3. April 2024 

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Neuauflage des GmbH-Handbuchs für den Mittelstand erschienen!

Soeben ist das GmbH-Handbuch für den Mittelstand, 3. Aufl. 2024, Autor: Heinz-Peter Verspay, erschienen. Die Erstauflage war zum Inkrafttreten der großen und überaus erfolgreichen Reform des GmbH-Rechts 2008 veröffentlicht worden. Die Verbreitung der Rechtsform GmbH nimmt weiterhin zu, mittlerweile sind rund 1,5 Mio. Gesellschaften mit beschränkter Haftung eingetragen, davon annähernd 200.000 Unternehmergesellschaften. Die 3. Auflage kann sich angesichts der Vielzahl der seitdem ergangenen gerichtlichen Entscheidungen auf eine verfestigte Rechtsprechung stützen und berücksichtigt darüber hinaus die zwischenzeitlich erfolgten Änderungen und Erweiterungen der zu beachtenden Gesetzesbestimmungen. 

Das Buch wendet sich an Gründer, Geschäftsführer und Gesellschafter sowie deren Berater. Es stellt die Grundzüge der für mittelständische Unternehmen maßgeblichen Rechtsvorschriften dar. Großen Raum nimmt die Beschreibung der Errichtung der Gesellschaft durch Neugründung oder Umwandlung eines bestehenden Unternehmens ein. Die Funktionen sowie die Rechte und Pflichten der Geschäftsführer und der Gesellschafter werden ausführlich erläutert. Durch zahlreiche Querverweise werden die Zusammenhänge verdeutlicht. 

Das Buch ist aufgrund der tiefen Gliederung und des detaillierten Stichwortverzeichnisses als Einführung und Nachschlagewerk auch für gesellschaftsrechtlich nicht vorgebildete Leser bestens geeignet.

Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

13. März 2024
 

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Neuauflage der “Mittelstands – AG“ erschienen!

Im Jahre 2023 ist das Buch "Die Mittelstands-AG", Autoren: Heinz-Peter Verspay und Andreas Sattler, in 9. Auflage erschienen. Bei den vorangegangenen acht Auflagen hatten die Autoren bei dem Buchtitel die anlässlich der damaligen Aktienrechtsreform vom Gesetzgeber gewählte Bezeichnung „kleine AG“ verwendet. Mittlerweile hat sich die Rechtsform der Aktiengesellschaft auch im Mittelstand etabliert. Die betreffenden Unternehmen sind durchweg gerade nicht klein, weshalb das Buch entsprechend der tatsächlichen Verbreitung der Rechtsform in „Die Mittelstands-AG" umbenannt worden ist. Nach wie vor geht es inhaltlich um die nichtbörsennotierten, inhabergeführten Aktiengesellschaften mit einem überschaubaren Kreis von Gesellschaftern. Gründe für die Verwendung dieser Rechtsform sind insbesondere die Eignung der AG zur Eigenkapitalbeschaffung, zur Mitarbeiterbeteiligung sowie zur Ausgestaltung der Unternehmensnachfolge mit Trennung von Unternehmensleitung und Gesellschafterstellung. 

In dem Buch werden die Grundzüge der für mittelständische Unternehmen maßgeblichen aktienrechtlichen Vorschriften dargestellt. Dabei wird aufgezeigt, wie die AG durch Neugründung oder Umwandlung bestehender Unternehmen errichtet wird. Ausführlich erläutert werden die Funktionen und die Rechte von Pflichten von Vorstand, Aufsichtsrat, Hauptversammlung und einzelner Aktionäre. Das Buch ist aufgrund der tiefen Gliederung, der zahlreichen Querverweise und des detaillierten Stichwortverzeichnisses als Einführung und Nachschlagewerk auch für gesellschaftsrechtlich nicht vorgebildete Leser bestens geeignet.

Das Buch wendet sich an Personen, die eine Aktiengesellschaften neu gründen oder den Bestand ihres vorhandenen Unternehmens durch die Umwandlung in eine AG langfristig sichern wollen, ferner an Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, an Aktionäre sowie an deren Berater. 

Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt 

13. März 2024

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Das Ende von Heizungen mit fossilen Brennstoffen! Die Novelle des Gebäudeenergiegesetz ist in Kraft getreten!

Zusammen mit dem Wärmeplanungsgesetz („WPG“), über dessen Inhalte wir bereits in unserem Unternehmergespräch „Kommunale Wärmeplanung“ am 28.11.2023 (dazu hier!) und noch einmal gesondert von Herr Rechtsanwalt Thesling informiert haben (zum Blogeintrag!), stellt das am 01.01.2024 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Gebäudeenergiegesetz („GEG“) einen wesentlichen Mechanismus der energiepolitischen Transformation dar. Erklärtes Ziel des Gesetzes ist es, die Nutzung fossiler Energieträger zurückzudrängen und den Rückgriff auf erneuerbare Energien zu stärken. 

Obschon das GEG einen bunten Blumenstrauß an öffentlich-rechtlichen Pflichten bereithält, dürfte das Kernelement der neue § 71 Abs. 1 S. 1 GEG sein. Danach darf eine neue Heizungsanlage in Gebäude nur eingebaut werden, wenn sie mindestens 65 Prozent der mit der Anlage bereitgestellten Wärme mit erneuerbaren Energien oder unvermeidbarer Abwärme (etwa durch Müllverbrennung) erzeugt. Die Einzelheiten der Heizungsanforderungen ergeben sich dabei aus §§ 71 ff. GEG n.F. 

Diese Heizungsvorgaben greifen jedoch nicht sofort. Innerhalb von Gemeindegebieten mit mehr als 100.000 Einwohnern kann bis zum Ablauf des 30.06.2026 in Bestandsbauten auch ohne Einhaltung der vorstehenden 65-Prozent-Vorgabe eine neue Heizung eingebaut werden, die die 65-Prozent-Anforderungen nicht erfüllt; für Gemeinden unter 100.000 Einwohnern reicht die Übergangsfrist sogar bis zum 30.06.2028. Erst dann, wenn vor Ablauf der Übergangsfristen Gemeinden einen rechtsverbindlichen Wärmeplan vorgelegt haben, ist dieser einen Monat nach dessen Bekanntgabe einzuhalten. 

Eigentümer von Bestandsgebäuden sind jedoch damit nicht beim Kauf ihrer Heizung rechtlich ungebunden. Nach dem 31.12.2023 in Bestandsgebäuden eingebaute und noch fossil betriebene Heizungen müssen ab dem 1.1.2029 sukzessive mit Biomasse bzw. grünem oder blauem Wasserstoff einschließlich daraus hergestellter Derivate betrieben werden (vgl. § 71 Abs. 9 GEG n.F). Noch unklar ist, wie diese Pflicht erfüllt werden kann, da der Gesetzgeber sich hierzu ausschweigt. 

Wie den meisten Lesern aus den Medien inzwischen bekannt ist, enthält das Gesetz keine Pflicht von Hauseigentümern, Bestandsheizungen auszutauschen. Doch auch diese dürfen sich nicht einfach so zurücklehnen. Obschon das Gesetz einen gewissen Bestandsschutz anerkennt, hat es ein Enddatum für konventionelle fossile Heizungsanlagen festgesetzt. Heizkessel, die mit fossilen Brennstoffen betrieben werden, sind mit Ablauf des 31.12.2044 nach § 72 Abs. 4 GEG n.F. verboten. 

Das Gesetz enthält noch viele weitere Vorgaben, insbesondere konkrete Vorgaben bezüglich der Heizungsanlagen, Nachweispflichten in Form von Erfüllungserklärungen durch Bauherren und Eigentümer (§ 92 GEG n.F.) sowie Unternehmererklärungen über die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Arbeiten (§ 96 GEG n.F.). Obschon ersichtlich der Hauptadressat des GEG der Gebäude- und Wohnungseigentümer sein dürfte, sind auch Mieter als Betreiber von Heizungen dafür verantwortlich, die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen. Daneben kommt auch eine öffentlich-rechtliche Verantwortung von Beauftragten in Betracht, die vom Eigentümer und Bauherren zur Errichtung oder Änderung von Gebäude oder auch Anlagetechnik beauftragt wurde (§ 8 Abs. 2 GEG). 

Bei Verstößen sieht das Gesetz nicht nur die Möglichkeit vor, dass Behörden gegen die Eigentümer und Bauherren, sondern auch gegen Dritte vorgehen können, die unter Verstoß gegen das GEG sich an der Planung, Errichtung oder Änderung von Gebäuden oder technischen Anlagen eines Gebäudes beteiligen (§ 95 GEG). Verstöße gegen die vorstehenden Anforderungen sind ferner bußgeldbewährt. Aus diesem Grund sollten alle am Bau beteiligten Personen, aber auch Eigentümer von Bestandsanlagen und Mieter sich über ihre Pflichten nach dem GEG informieren.

Die gültige Fassung des GEG können Sie hier finden.

Sollten Sie immer noch Fragen zur Einhaltung des Gebäudeenergiegesetzes haben, beraten wir Sie gerne!

Marvin Klein
Rechtsanwalt

18. Januar 2024
 

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GmbH - Gesellschafterversammlungen und Gesellschafterbeschlüsse

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung

1. Gesellschafterversammlung oder schriftliche Beschlussfassung 
             1.1 Präsenzversammlung
             1.2 Virtuelle Versammlung
             1.3 Schriftliche Beschlussfassung
2. Gesellschafterversammlung
             2.1 Einberufung, Tagesordnung
             2.2 Teilnahme, Bevollmächtigte 
             2.3 Versammlungsleiter
             2.4 Beschlussfassung
             2.5 Beschlussfeststellung
             2.6 Niederschrift  
             2.7 Vollversammlung   
             2.8 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zur Gesellschafterversammlung 
3. Schriftliche Beschlussfassung
             3.1 Gesetzliche Regelung
             3.2 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen
             3.3 Entsprechende Geltung der Regelungen zur Gesellschafterversammlung
4. Beschlüsse über Änderungen des Gesellschaftsvertrags
5. Beschlüsse nach dem Umwandlungsgesetz
6. Fehlerhafte Beschlüsse 

Die Gesellschafter treffen ihre Entscheidungen durch Gesellschafterbeschlüsse, welche nach § 48 GmbHG grundsätzlich in einer Gesellschafterversammlung gefasst werden. Gesetzliche Bestimmungen zur Gesellschafterversammlung finden sich in §§ 46 bis 51 GmbHG, doch steht es den Gesellschaftern weitgehend frei, durch den Gesellschaftsvertrag anderweitige Regelungen zu treffen (§ 45 GmbHG).       
                    
1. Gesellschafterversammlung oder schriftliche Beschlussfassung       

Gesellschafterbeschlüsse können in Gesellschafterversammlungen oder schriftlich ohne Abhaltung einer Versammlung gefasst werden; Gesellschafterversammlungen wiederum können als Präsenzversammlung oder als virtuelle Versammlung durchgeführt werden (§ 48 GmbHG).     

1.1    Präsenzversammlung

Das vom Gesetzgeber vorgesehene Regelverfahren für die Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen ist die als Präsenzversammlung abgehaltene Gesellschafterversammlung, bei der die teilnehmenden Gesellschafter in dem Versammlungsraum gleichzeitig physisch anwesend sind.

1.2    Virtuelle Versammlung

Bei einer als virtuelle Versammlung abgehaltenen Gesellschafterversammlung nehmen die teilnehmenden Gesellschafter fernmündlich oder mittels Videokommunikation an der Versammlung teil. Dabei müssen sie in einer Konferenzschaltung gleichzeitig teilnehmen und in der Lage sein, sämtliche Gesellschafterrechte einschließlich des Frage- und Rederechts auszuüben. Das sukzessive Telefonieren des Versammlungsleiters mit den Gesellschaftern oder eine sukzessive Videokommunikation stellt keine Versammlung dar. 

Umfasst ist die gleichzeitige Verwendung beider Formen der Konferenzschaltung zur Durchführung einer gemischten virtuellen Versammlung, bei der einzelne Gesellschafter fernmündlich und andere mittels Videokommunikation teilnehmen, sowie eine kombinierte Beschlussfassung in einer gemischten Versammlung mit einer Kombination aus Präsenzversammlung und virtueller Versammlung, bei der einzelne Gesellschafter in dem Versammlungsraum physisch präsent sind und andere im Wege einer Telefon- oder Videokonferenz an der Versammlung teilnehmen (Ziemons/Jaeger/Pöschke-Schindler, BeckOK GmbHG, 57. Edition, Rn. 96b u. 99 zu § 48 GmbHG). 

Eine virtuelle Versammlung darf nach § 48 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur abgehalten werden, wenn sämtliche Gesellschafter sich damit in Textform einverstanden erklären. 

Die Textform wird gewahrt durch Abgabe einer Erklärung in Papierform (insbesondere Fotokopie, Telefax), in elektronischer Form (z. B. E-Mail, Computerfax, SMS, Messenger-Dienste) und durch die strengere Schriftform.

1.3    Schriftliche Beschlussfassung

Die Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen ohne Abhaltung einer Gesellschafterversammlung ist geregelt  in § 48 Abs. 2 GmbHG; siehe dazu Ziff. 3.

2. Gesellschafterversammlung

Die Geschäftsführer sind für die Einberufung von Gesellschafterversammlungen zuständig (§ 49 Abs. 1 GmbHG). Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so ist jeder von ihnen - unabhängig von seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis - allein dazu berechtigt. Das umfasst auch die Befugnis, von der Einberufung einer Gesellschafterversammlung abzusehen und eine schriftliche Beschlussfassung (§ 48 Abs. 2 GmbHG) in die Wege zu leiten. 

Die Geschäftsführer können, wenn eine Gesellschafterversammlung abgehalten werden soll, des Weiteren bestimmen, dass diese als virtuelle Versammlung (fernmündlich oder mittels Videokommunikation), als gemischte virtuelle Versammlung oder als gemischte Versammlung durchgeführt wird. Auch wenn das dann in der Regel so durchgeführt wird, bedeutet das aber nicht, dass die Gesellschafter an diese Verfahrensweise gebunden sind; sie können sich einvernehmlich im Rahmen ihrer Allzuständigkeit darüber hinwegsetzen und eine anderweitige Entscheidung über die Art und Weise der Beschlussfassung treffen. 

Beschlussfassungen müssen nicht von den Geschäftsführern initiiert werden. Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen, können nach § 50 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung bzw. Ergänzung der Tagesordnung verlangen. Der Gesellschaftsvertrag kann ein niedrigeres Quorum bestimmen oder zulassen, dass jeder einzelne Gesellschafter von der Gesellschaft die Einberufung bzw. Ergänzung verlangen oder sogar selbst die Einberufung oder Ergänzung der Tagesordnung vornehmen kann. Daneben kann jeder Gesellschafter auch ohne eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung die schriftliche Beschlussfassung gem. § 48 Abs. 2 GmbHG einleiten.  

Im Übrigen können die Gesellschafter, wenn sie sich alle einig sind, zu jeder Zeit und an jedem Ort auch ohne Einberufung oder sonstige Mitwirkungshandlungen der Geschäftsführer eine Gesellschafterversammlung als Vollversammlung (s. Ziff. 2.7) abhalten oder eine schriftliche Beschlussfassung ohne Versammlung herbeiführen. 

Die Durchführung einer Gesellschafterversammlung ist von den Geschäftsführern unter Berücksichtigung der gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen vorzubereiten. Zu dem Ablauf einer Gesellschafterversammlung trifft das GmbH-Gesetz nur wenige Bestimmungen.

2.1 Einberufung, Tagesordnung

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung und die Ankündigung der Tagesordnung sind in §§ 49 bis 51 GmbHG geregelt. Diese Bestimmungen gelten gleichermaßen für die Präsenzversammlung und für die virtuelle Versammlung. Sofern eine gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Verpflichtung zur Einberufung und Durchführung einer Gesellschafterversammlung besteht, wird diese Verpflichtung auch mit einer virtuellen Versammlung erfüllt. 

Hervorzuheben ist die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Einberufung der ordentlichen Gesellschafterversammlung, die jährlich über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung zu beschließen hat, und zu der unverzüglich nach der Aufstellung des Jahresabschlusses einzuladen ist (§ 42a GmbHG). Eine außerordentliche Gesellschafterversammlung muss bei einer normalen GmbH einberufen werden, wenn der Verlust der Hälfte des Stammkapitals eingetreten ist (Verlustanzeige), bei einer Unternehmergesellschaft im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 49 Abs. 3, § 5a Abs. 4 GmbHG). Auch diese beiden gesetzlich vorgeschriebenen Gesellschafterversammlungen dürfen als virtuelle Versammlungen durchgeführt werden.

Die Einberufung einer Präsenzversammlung ebenso wie einer virtuellen Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Der Gesellschaftsvertrag kann die Einberufung etwa in der Weise erschweren, dass er zusätzlich die Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger oder durch E-Mail verlangt. Er kann auch Erleichterungen bestimmen, insbesondere Gestattung der mündlich, telefonisch, schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch Telefax oder ausschließlich durch E-Mail zu bewirkenden Einladung. 

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken; der Gesellschaftsvertrag kann eine längere, nicht aber eine kürzere Einberufungsfrist vorsehen. Die meisten Gesellschaftsverträge sehen eine Einberufungsfrist von zwei Wochen vor.

Die Einberufung muss die exakte Firmierung der GmbH sowie Zeit und Ort der Versammlung angeben. Ort der Gesellschafterversammlung ist regelmäßig der in dem Gesellschaftsvertrag bestimmte Sitz der Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag kann auch einen anderen oder mehrere andere Versammlungsorte bestimmen, auch im Ausland. Mitzuteilen ist auch die Anschrift des Versammlungslokals, zumeist die Geschäftsräume der Gesellschaft.

Weitere Angaben sind bei Einberufung einer virtuellen Gesellschafterversammlung, einer gemischten virtuellen Gesellschafterversammlung oder einer gemischten Gesellschafterversammlung (zu diesen Versammlungsformaten siehe oben zu Ziff. 1.2) erforderlich: 

Bei einer ausschließlich fernmündlich oder mittels Videokommunikation abgehaltenen virtuellen Gesellschafterversammlung und bei einer gemischten virtuellen Versammlung mit beiden Kommunikationsformen nebeneinander ist das Kommunikationsmittel – Telefon oder Video – und die technische Plattform (z. B. Onlineplattform), über die die Gesellschafter teilnehmen können, in der Einladung genau zu bezeichnen. Der Festlegung und Mitteilung eines Versammlungslokals bedarf es in diesen Fällen nicht. 

Die Einberufung einer gemischten Gesellschafterversammlung enthält sowohl die Anschrift des Versammlungslokals für die physisch erscheinenden Gesellschafter als auch das Kommunikationsmittel und die technische Plattform für die virtuell teilnehmenden Gesellschafter. 

Mit der Einberufung soll die Tagesordnung angekündigt werden. Aufzuführen sind in der Tagesordnung alle Punkte, über die Beschluss gefasst oder auch nur beraten werden soll. Sie müssen so genau bezeichnet werden, dass der einberufene Gesellschafter sich ein hinreichendes Bild machen kann, worum es geht. Die Übermittlung von ausformulierten Beschlussvorschlägen (vgl. § 124 Abs. 3 AktG) ist zwar nicht vorgeschrieben, wohl aber ratsam. Wird die Tagesordnung nicht mit der Einberufung mitgeteilt, so ist dies bis spätestens drei Tage vor der Gesellschafterversammlung nachzuholen (§ 51 Abs. 4 GmbHG). 

Steht eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags auf der Tagesordnung, so reicht es aus, deren Inhalt zu umschreiben. Aber auch wenn das nicht vorgeschrieben ist, so ist es doch zumindest sinnvoll, den Wortlaut der vorgeschlagenen Änderung mitzuteilen. Bei einer Kapitalerhöhung sind Art und Ausmaß der Erhöhung sowie ein etwaiger Bezugsrechtsausschluss anzukündigen. Soll die Gesellschafterversammlung über einen Unternehmensvertrag beschließen, so ist der wesentliche Inhalt des Vertrags bekanntzumachen. Ist Gegenstand der Beschlussfassung eine Verschmelzung, müssen den Gesellschaftern der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht mit der Einberufung übersandt werden (§ 47 UmwG); das gilt entsprechend bei einer Spaltung (§ 125 S. 1 UmwG). Soll die Gesellschafterversammlung einen Formwechsel beschließen, haben die Geschäftsführer allen Gesellschaftern spätestens zusammen mit der Einberufung diesen Formwechsel als Gegenstand der Beschlussfassung in Textform anzukündigen und den Formwechselbericht zu übersenden (§ 230 Abs. 1 UmwG). 

2.2 Teilnahme, Bevollmächtigte 

Zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sind alle Gesellschafter berechtigt. Das gilt auch für die Inhaber von stimmrechtslosen Geschäftsanteilen. Auch ein Gesellschafter, der wegen § 47 Abs. 4 GmbHG kein Stimmrecht hat, besitzt ein Recht zur Teilnahme. Ein Gesellschafter darf in Begleitung eines Beistands, z. B. eines Rechtsanwalts, teilnehmen, wenn der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluss das gestattet. 

Die Geschäftsführer haben grundsätzlich kein eigenes Teilnahmerecht, können aber von den Gesellschaftern zugelassen und ggf. zur Teilnahme verpflichtet werden. In der Regel wirken die Geschäftsführer bei Gesellschafterversammlungen mit.

Jeder Gesellschafter kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen (s. § 47 Abs. 3 GmbHG). Die Vollmacht bedarf der Textform. Ein Gesellschafter, der wegen eines Stimmrechtsausschlusses nach § 47 Abs. 4 GmbHG das Stimmrecht nicht selbst ausüben darf, kann das Stimmrecht auch nicht durch eine von ihm bevollmächtigte Person wahrnehmen lassen; ebenso wenig darf der Betroffene seinerseits als Bevollmächtigter eines anderen Gesellschafters an der Abstimmung teilnehmen. Der Gesellschaftsvertrag kann das Recht zur Erteilung von Vollmachten einschränken und z. B. anordnen, dass nur Mitgesellschafter oder nur Angehörige der rechtsberatenden Berufe bevollmächtigt werden dürfen. 

2.3  Versammlungsleiter         
        
Die Mitwirkung eines Versammlungsleiters bei der Gesellschafterversammlung der GmbH ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, anders als bei der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft. Bei einem kleinen Gesellschafterkreis ist ein Versammlungsleiter oftmals entbehrlich, wohingegen bei einer GmbH mit einer größeren Zahl von Gesellschaftern kaum auf ihn verzichtet werden kann. 

Unterliegt die GmbH der unternehmerischen Mitbestimmung, so ist bei ihr die Bildung eines Aufsichtsrats gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Drittelbeteiligungsgesetzes bzw. § 6 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes zwingend vorgeschrieben. Der obligatorische Aufsichtsrat wiederum muss einen Aufsichtsratsvorsitzenden wählen (§ 107 AktG bzw. § 27 MitbestG), welchem üblicherweise durch den Gesellschaftsvertrag die Funktion des Versammlungsleiters zugewiesen wird und der gesetzlich zur Beschlussfeststellung verpflichtet ist. 

Hat die GmbH einen Aufsichtsrat freiwillig durch den Gesellschaftsvertrag gebildet (§ 52 Abs. 1 GmbHG), so kann bei der gebotenen Regelung der Rechtsverhältnisse des Aufsichtsrats angeordnet werden, dass ein Aufsichtsratsvorsitzender gewählt wird, dem die Versammlungsleitung und darüber hinaus die Befugnis zur Beschlussfeststellung übertragen ist. 

In den meisten Fällen ist eine GmbH mitbestimmungsfrei und hat keinen Aufsichtsrat. Hier kann und sollte der Gesellschaftsvertrag regeln, dass bei Gesellschafterversammlungen ein Versammlungsleiter zu bestellen ist, ferner dass dieser zur Beschlussfeststellung befugt ist. Zum Versammlungsleiter bestimmt der Gesellschaftsvertrag üblicherweise einen Geschäftsführer, der wiederum namens der Gesellschaft die Leitung einem Rechtsanwalt übertragen kann. In Betracht kommt auch die Regelung, dass der teilnehmende Gesellschafter, der die höchste Beteiligungsquote innehat oder an Lebensjahren der älteste Gesellschafter ist, die Versammlung leitet. Verlangt der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Versammlungsleiters nur dem Grunde nach und ohne zu bestimmen, wer diese Funktion übernimmt, so muss die Gesellschafterversammlung sich einen Leiter wählen. 

Dem Versammlungsleiter obliegt die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung unter Beachtung des Gesellschaftsvertrags und der gesetzlichen Vorschriften. Er eröffnet und schließt die Gesellschafterversammlung und kann eine etwa gebotene Unterbrechung anordnen. Sofern eine virtuelle Gesellschafterversammlung ohne physische Präsenz aller Gesellschafter stattfindet, muss er prüfen, ob die in Ziff. 2.1 dargestellten besonderen Voraussetzungen dafür eingehalten sind. Nicht vorgeschrieben, aber zweckmäßig ist die Errichtung eines Teilnehmerverzeichnisses, dessen Richtigkeit er gegebenenfalls prüfen sollte. Bei der Eröffnung der Gesellschafterversammlung stellt er die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung fest. Der Versammlungsleiter sorgt dafür, dass die Tagesordnung ordnungsgemäß und innerhalb angemessener Zeit erledigt wird, gibt den Gesellschaftern Gelegenheit, zu jedem Tagesordnungspunkt Fragen und Anträge zu stellen, und leitet die Beschlussfassung. 

2.4 Beschlussfassung

Das Stimmrecht der Gesellschafter richtet sich nach den Nennbeträgen der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile. Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme; bei Bestehen von Mehrstimmrechten ist die Zahl der Stimmen entsprechend höher, wohingegen aus stimmrechtslosen Geschäftsanteilen naturgemäß kein Stimmrecht ausgeübt werden kann. 

Bei der Beschlussfassung über bestimmte Gegenstände sind Stimmrechtsausschlüsse zu beachten. Nach § 47 Abs. 4 GmbHG hat ein Gesellschafter kein Stimmrecht, wenn er durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll (§ 47 Abs. 4 S. 1), ferner wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits ihm gegenüber betrifft (§ 47 Abs. 4 S. 2). Die Vorschriften des § 47 Abs. 4 S. 1 und S. 2 Alt. 2 GmbHG sind zwingend, wohingegen der Gesellschaftsvertrag das Stimmverbot betreffend die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter (§ 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG) aufheben kann. Wer einem Stimmrechtsausschluss unterliegt, darf sich nicht an der Abstimmung beteiligen, auch nicht in der Weise, dass er sich der Stimme enthält.

Gesellschafterbeschlüsse kommen grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Stimmenmehrheit) zustande. Die einfache Stimmenmehrheit ist erreicht, wenn die Zahl der gültigen Ja-Stimmen die der gültigen Nein-Stimmen um wenigstens eine übertrifft. Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen werden dabei nicht mitgezählt. Das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag können eine größere Mehrheit bestimmen. So bedürfen nach dem Gesetz insbesondere die Abänderung des Gesellschaftsvertrags (einschließlich Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung) einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, wobei der Gesellschaftsvertrag noch andere Erfordernisse (§ 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG) aufstellen und eine größere Mehrheit bestimmen kann.

Die Abstimmung und ggf. die Beschlussfeststellung schließen die Behandlung eines Beschlusspunktes ab. Die Abstimmung erfolgt durchweg nach jedem Tagesordnungspunkt, könnte aber bei Vorhandensein einer großen Zahl von Gesellschaftern zwecks Straffung der Abläufe auch für mehrere oder alle Punkte gebündelt durchgeführt werden. Nach erfolgter Abstimmung werden die abgegebenen Stimmen ausgewertet, d. h. es wird nachgezählt, wieviele Stimmen für und gegen einen Antrag abgegeben wurden und wie hoch die Zahl der Stimmenthaltungen ist. Die teilnehmenden Gesellschafter und Bevollmächtigten nehmen das Ergebnis der Auszählung in der Regel unmittelbar aus eigener Anschauung wahr. 

2.5 Beschlussfeststellung 

Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, dass die Gesellschafterversammlung von einem Versammlungsleiter geleitet wird und außerdem, dass dieser zur Beschlussfeststellung (vgl. § 130 Abs. 2 AktG) ermächtigt ist. Trifft der Gesellschaftsvertrag keine solchen Bestimmungen, kann die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der Stimmen einen Versammlungsleiter bestellen. Sie kann darüber hinaus, sofern alle zu der Gesellschafterversammlung erschienenen Gesellschafter zustimmen, dem Versammlungsleiter die Berechtigung zur verbindlichen Feststellung des Beschlussergebnisses übertragen. In diesen Fällen endet die Beschlussfassung mit der Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter. 

Wenn ein dazu ermächtigter Versammlungsleiter einen Gesellschafterbeschluss festgestellt hat, ist der Beschluss erst einmal wirksam und bindet die Gesellschaft und alle Gesellschafter. Die Bindung entfällt erst und nur dann, wenn eine gegen den Beschluss erhobene Anfechtungsklage (s. Ziff. 6) mit Erfolg durchgeführt worden ist. Fehlt es an einer Beschlussfeststellung, führt die von einem Gesellschafter erhobene Klage gegen einen ihm als mangelhaft erscheinenden Gesellschafterbeschluss dazu, dass der Beschluss bis auf weiteres keine Verbindlichkeit erlangt. Dann bringt erst die gerichtliche Entscheidung Klarheit darüber, ob der Beschluss für die Gesellschaft und die Gesellschafter bindende Wirkung hat oder nicht. Ein derartiger Schwebezustand belastet die Gesellschaft und die Gesellschafter und sollte durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung zur Beschlussfeststellung von vornherein abgewendet werden.

2.6 Niederschrift        

Bei der GmbH ist im Regelfall die Protokollierung der Gesellschafterversammlung gesetzlich nicht vorgeschrieben. Abweichend davon muss der alleinige Gesellschafter einer Einpersonen-GmbH nach einer Beschlussfassung unverzüglich eine Niederschrift aufnehmen und unterschreiben (§ 48 Abs. 3 GmbHG), wobei die Nichtbeachtung dieser Formvorschrift ohne Rechtsfolgen bleibt, insbesondere zieht sie nicht die Unwirksamkeit des Beschlusses nach sich. Der Niederschrift durch den beurkundenden Notar bedürfen Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags, zu Unternehmensverträgen und zur Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz. 

Üblicherweise wird die Protokollierung durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich angeordnet. Zumeist wird dabei geregelt, dass die Niederschrift die Gesellschafterbeschlüsse sowie Tag, Ort und Teilnehmer der Versammlung, die Gegenstände der Tagesordnung, den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen, das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellungen des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung enthält. Ist ein Versammlungsleiter bestellt, so obliegt diesem die Aufnahme der Niederschrift auch ohne eine dahingehende Anordnung des Gesellschaftsvertrags.

2.7 Vollversammlung               
       
Kommen alle Gesellschafter persönlich oder durch Bevollmächtigte vertreten physisch oder virtuell zusammen, so können sie Gesellschafterbeschlüsse fassen, auch wenn eine Gesellschafterversammlung nicht oder nicht ordnungsgemäß einberufen worden ist. Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit einer solchen Vollversammlung ist allerdings, dass alle Gesellschafter sich mit der Beschlussfassung einverstanden erklären (s. § 51 Abs. 3 GmbHG). Dabei kann sich jeder Gesellschafter vorbehalten, der Beschlussfassung nicht zu allen, sondern nur zu einzelnen der vorgeschlagenen Themen zuzustimmen. Der alleinige Gesellschafter einer Einpersonen-GmbH bildet stets eine Vollversammlung und kann deshalb jederzeit Gesellschafterbeschlüsse fassen.

2.8 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zur Gesellschafterversammlung

Der Gesellschaftsvertrag kann die gesetzlichen Vorgaben zur Gesellschafterversammlung sowohl verschärfen als auch erleichtern.

Die Durchführung einer Gesellschafterversammlung als virtuelle Versammlung bedarf keiner Gestattung durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss, für sie bildet die gesetzliche Bestimmung des § 48 Abs. 1 S. 2 GmbHG die rechtliche Grundlage. Umgekehrt kann der Gesellschaftsvertrag aber die Durchführung virtueller Versammlungen ausschließen. 

Der Gesellschaftsvertrag sollte die Durchführung einer gemischten virtuellen Versammlung mit der gleichzeitigen Verwendung beider Formen der Konferenzschaltung ausdrücklich vorsehen. Das ist zwar nicht Voraussetzung für deren Zulässigkeit, doch bleibt dadurch stets gegenwärtig, dass die Gesellschafter diese sinnvolle Handhabung wünschen. 

Das gilt entsprechend für die kombinierte Beschlussfassung in einer gemischten Gesellschafterversammlung mit physisch präsenten und mit virtuell teilnehmenden Gesellschaftern. Der Gesellschaftsvertrag sollte für den Fall der Einberufung einer gemischten Gesellschafterversammlung mit kombinierter Beschlussfassung vorschreiben, dass die Gesellschafter sich zu der Versammlung anmelden und dabei angeben, ob sie persönlich erscheinen oder virtuell teilnehmen. Damit wird den Geschäftsführern die Vorbereitung der gemischten Gesellschafterversammlung erheblich erleichtert.

Durch den Gesellschaftsvertrag kann das gesetzliche Erfordernis des Einverständnisses sämtlicher Gesellschafter zu der virtuellen Abhaltung der Gesellschafterversammlung erleichtert werden dahin, dass lediglich eine einfache Mehrheit oder eine bestimmte höhere Mehrheit sämtlicher Gesellschafter damit einverstanden sein muss. Voraussetzung ist, dass stets sämtliche Gesellschafter zur Erteilung des Einverständnisses aufgefordert werden und sie somit allesamt die Gelegenheit zur Teilnahme an der Abstimmung über die virtuelle Durchführung haben.  

3. Schriftliche Beschlussfassung

3.1 Gesetzliche Regelung 

Nach der gesetzlichen Regelung kommen zwei Arten der Beschlussfassung bei der Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen ohne Abhaltung einer Gesellschafterversammlung in Betracht (§ 48 Abs. 2 GmbHG):

Alternative 1: Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zu einem bestimmten Beschlussantrag 

Dies betrifft die Abstimmungen, bei denen der Initiator des Umlaufverfahrens davon ausgeht, dass sich die Gesellschafter in der Sache einig sind. Der Beschluss kommt zustande, wenn alle Gesellschafter sich mit der zu treffenden Bestimmung in Textform einverstanden erklären. 

Alternative 2: Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zur schriftlichen Stimmabgabe

Hier geht es um Beschlüsse, bei denen nicht die Zustimmung aller Gesellschafter zu den Beschlüssen erwartet wird, wohl aber, dass sie alle zur Vermeidung einer Präsenzversammlung damit einverstanden sind, über die Beschlussvorschläge schriftlich abzustimmen. Das Umlaufverfahren gem. Alt. 2 ist zulässig, sofern sich sämtliche Gesellschafter mit der schriftlichen Stimmgabe in Textform einverstanden erklärt haben. Das Gesetz besagt, dass die Stimmabgabe der Schriftform bedarf, wohingegen für die Einverständniserklärung mit der schriftlichen Stimmabgabe die Textform ausreicht. Ein Beschluss kommt zustande, wenn die erforderliche Mehrheit der abgegebenen Stimmen für den Beschlussantrag erreicht wird. 

3.2 Gesellschaftsvertragliche Bestimmungen

Der Gesellschaftsvertrag kann die gesetzlichen Regelungen zur schriftlichen Beschlussfassung abändern. 

Zu der Alternative 1:

Nach der gesetzlichen Vorschrift ist es erforderlich, dass sämtliche Gesellschafter in Textform sich mit der zu treffenden Bestimmung einverstanden erklären. 

Der Gesellschaftsvertrag kann das abmildern und bestimmen, dass für den zu fassenden Beschluss eine einfache Mehrheit oder eine bestimmte höhere Mehrheit sämtlicher Gesellschafter ausreicht. Zwingend ist aber, dass die Aufforderung zur Teilnahme an der Beschlussfassung an sämtliche Gesellschafter gerichtet werden muss. 

Beispiel einer gesellschaftsvertraglichen Regelung zu Alt. 1: 

Der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung über die zu treffenden Bestimmungen bedarf es nicht, wenn 

-    sämtliche Gesellschafter in Textform zur Teilnahme an der Beschlussfassung ohne Versammlung mit einer Frist von zwei Wochen aufgefordert worden sind, 
-    die einfache (oder eine bestimmte höhere) Mehrheit sämtlicher Gesellschafter in Textform die Zustimmung zur der Beschlussfassung ohne Versammlung erteilt, 
-    die einfache (oder eine bestimmte höhere) Mehrheit der der Beschlussfassung zustimmenden (oder sämtlicher) Gesellschafter sich in Textform mit den zu treffenden Bestimmungen einverstanden erklärt. 

Eine derartige Regelung ermöglicht das Zustandekommen eines schriftlichen Beschlusses auch dann, wenn die zur Teilnahme an der Beschlussfassung aufgeforderten Gesellschafter nicht alle an der Beschlussfassung mitwirken oder nicht alle von ihnen für den Beschluss stimmen. Das ist vergleichbar mit einer Präsenzversammlung, wo ein Beschluss auch dann wirksam gefasst wird, wenn nicht alle Eingeladenen erscheinen und von den Erschienenen nicht alle für den vorgeschlagenen Beschluss stimmen.

Zu der Alternative 2:

Nach der gesetzlichen Bestimmung müssen sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der schriftlichen Abgabe der Stimme einverstanden erklären.

Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass erstens nicht das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter, sondern lediglich einer einfachen oder einer bestimmten höheren Mehrheit von ihnen mit der Beschlussfassung gem. § 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG erforderlich ist, und zweitens, dass die Abgabe der Stimme in Textform und nicht schriftlich erfolgen muss. 

Eine gesellschaftsvertragliche Regelung zur Beschlussfassung gem. § 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG ist allerdings nur dann sinnvoll, wenn nicht die oben vorgestellte Abmilderung des § 48 Abs. 2 Alt. 1 GmbHG erfolgt, denn bei deren Geltung ist das Prozedere gem. Alt. 2 stets überflüssig.

3.3 Entsprechende Geltung der Regelungen zur Gesellschafterversammlung

Bei einer schriftlichen Beschlussfassung ohne Versammlung nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung des § 48 Abs. 2 GmbHG kann jeder Gesellschafter das Zustandekommen eines Beschlusses bei etwaigen Unklarheiten durch schlichtes Nichtstun abwenden. Das gilt aber dann nicht, wenn aufgrund des Gesellschaftsvertrags Mehrheitsbeschlüsse zulässig sind. Daher müssen die Geschäftsführer zum Schutz der Minderheit bei der Einleitung und Durchführung der schriftlichen Beschlussfassung die Anwendbarkeit der gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Vorschriften prüfen. Direkt oder mittelbar anwendbar sind die Vorschriften über: 

-    Form und Frist der Aufforderung an alle Gesellschafter zur Teilnahme an der schriftlichen Beschlussfassung, 
-    Formulierung der Beschlussgegenstände, 
-    Vertretung von Gesellschaftern durch Bevollmächtigte,  
-    Stimmrechtsausschlüsse
-    Versammlungsleitung (hier: Abstimmungsleitung), 
-    Beschlussfassung,
-    Beschlussfeststellung,
-    Niederschrift.

Darüber hinaus ist den Gesellschaftern bei der Einleitung der Beschlussfassung mitzuteilen, auf welchem Wege dem Abstimmungsleiter die Einverständniserklärungen zu übermitteln sind.

Verstöße können die Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen zur Folge haben, s. dazu Ziff. 6.
  
4. Änderungen des Gesellschaftsvertrags

Sofern der von den Gesellschaftern zu fassende Beschluss auf eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags zielt, sind im Hinblick auf die Beurkundungspflicht gesetzliche Einschränkungen bei der Herbeiführung der Beschlussfassung zu berücksichtigen. 

Grundsätzlich werden Beschlüsse über Abänderungen des Gesellschaftsvertrags in einer Präsenzversammlung gefasst, an der auf Ersuchen der Gesellschaft ein Notar teilnimmt. Ort der Präsenzversammlung sind entweder die Geschäftsräume der Gesellschaft, ein von der Gesellschaft bestimmtes sonstiges Versammlungslokal oder die Amtsräume des Notars. Bei einer Präsenzversammlung unter Mitwirkung eines Notars werden die Formerfordernisse durchweg ohne weiteres gewahrt. Der Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbH).

Die Gesellschafter können den Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrags auch mittels Videokommunikation, bei der kein Beteiligter oder nicht alle Beteiligten bei dem Notar körperlich anwesend sind, beurkunden lassen. Voraussetzung ist, dass die Beschlussfassung einstimmig erfolgt, d. h. mit allen abgegebenen gültigen Stimmen der teilnehmenden Gesellschafter. Nach noch herrschender Meinung steht eine Stimmenthaltung der Einstimmigkeit entgegen (Leo NZG 2023, 959, 964), deshalb muss der Notar in einem derartigen Fall die Beurkundung abbrechen. Bei der Beschlussfassung mittels Videokommunikation sind die in § 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG in Bezug genommenen Regelungen des § 2a Abs. 3 GmbHG entsprechend anzuwenden. Die Beurkundung mittels Videokommunikation muss den Anforderungen der §§ 16a bis 16e des Beurkundungsgesetzes genügen, das betrifft insbesondere die technische Ausstattung des Notariats und die sichere Feststellung der Identität der Beteiligten. 

Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags ist auch im Wege der schriftlichen Beschlussfassung ohne Abhaltung einer Versammlung (§ 48 Abs. 2 GmbHG) möglich. Zur Herbeiführung des Beschlusses geben die Gesellschafter nacheinander ihre Stimmen zu Protokoll desselben Notars ab, der hierüber eine Urkunde erstellt, oder zu Protokoll verschiedener Notare, die ihre Urkunden an den von der Gesellschaft beauftragten und von dieser zur Entgegennahme der Stimmen bevollmächtigten Notar senden. 

5. Beschlüsse nach dem Umwandlungsgesetz

Ein von den Gesellschaftern nach den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes zu fassender Beschluss über die Zustimmung zu einem Verschmelzungsvertrag (§ 13 Abs. 1 S. 2 UmwG), einer Spaltung (§ 125 S. 1 UmwG) oder einem Formwechsel (§ 193 Abs. 1 S. 2 UmwG) kann nur in einer „Versammlung der Anteilsinhaber“ gefasst werden. Damit ist bei diesen Beschlussgegenständen die schriftliche Beschlussfassung ohne Abhaltung einer Versammlung gem. § 48 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen. 

Die für den Beschluss nach dem Umwandlungsgesetz zuständige „Versammlung der Anteilsinhaber“ ist bei der GmbH die Gesellschafterversammlung. Zwar kann nach der Systematik des GmbH-Gesetzes eine Gesellschafterversammlung grundsätzlich sowohl als Präsenzversammlung wie auch als virtuelle Versammlung durchgeführt werden, weshalb auch eine virtuelle Versammlung eine „Versammlung der Anteilsinhaber“ gemäß den umwandlungsrechtlichen Bestimmungen darstellt und dieses Format somit nicht von vornherein ausgeschlossen ist. 

Jedoch ist zu berücksichtigen, dass umwandlungsrechtliche Beschlüsse beurkundungspflichtig sind, siehe §§ 13 Abs. 3 S. 1, 125 S. 1, 193 Abs. 3 UmwG. Der Gesetzgeber hat zur Zulässigkeit der virtuellen Versammlung bei umwandlungsrechtlichen Beschlüssen keine ausdrückliche Regelung getroffen, weder positiv die notarielle Beurkundung von umwandlungsrechtlichen Beschlüssen mittels Videokommunikation gestattet noch negativ sie untersagt. Die Rechtsprechung und das Schrifttum haben sich bislang – soweit ersichtlich – mit diesem Thema noch nicht befasst. Wünschenswert wäre, dass entweder der Gesetzgeber nachbessert oder die Rechtsprechung eine Lösung findet. So könnte der Gesetzgeber zumindest für den Fall der einstimmigen Beschlussfassung die entsprechende Anwendung des § 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG anordnen, wodurch die notarielle Beurkundung mittels Videokommunikation ermöglicht würde. Bliebe der Gesetzgeber untätig, könnte die Rechtsprechung durch Auslegung zu demselben Ergebnis kommen mit dem Argument, dass die Umwandlung wie ein besonderer Fall der Abänderung des Gesellschaftsvertrags behandelt werden kann. 

Die rechtliche Entwicklung bleibt abzuwarten, bis auf weiteres führt der „sichere Weg“ deshalb allein über die Präsenzversammlung. 

6. Fehlerhafte Beschlüsse   

Gesellschafterbeschlüsse können fehlerhaft sein mit der Folge, dass sie anfechtbar oder sogar nichtig sind. Ein nichtiger Beschluss ist und bleibt unwirksam, sofern er nicht geheilt wird. Ein anfechtbarer Beschluss wird nur dann unwirksam, wenn ihn das Prozessgericht nach Anfechtungsklage eines Gesellschafters für nichtig erklärt.

Nichtig sind Beschlüsse nur bei besonders schweren, gesetzlich abschließend aufgeführten Fehlern. Die Nichtigkeit von Beschlüssen aufgrund von Bestimmungen des GmbH-Gesetzes ist von geringer praktischer Bedeutung, denn das Gesetz ordnet lediglich bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln für zwei bestimmte Fälle die Nichtigkeit von Beschlüssen an. Allerdings werden bei der GmbH die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Nichtigkeit entsprechend angewandt. Nichtig ist ein Beschluss nach der analog anzuwendenden Vorschrift des § 241 AktG insbesondere dann, wenn er in einer Gesellschafterversammlung gefasst worden ist, die unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften einberufen war oder der Beschluss außerhalb einer Gesellschafterversammlung gefasst ist und dabei die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 S. 2 oder § 48 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllt sind.

Die Heilung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses kann nach § 242 AktG eintreten mit der Folge, dass bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden kann. Das betrifft vor allem Beschlüsse mit Beurkundungsmängeln, die in das Handelsregister eingetragen worden sind, ferner Beschlüsse von fehlerhaft einberufenen Gesellschafterversammlungen, die seit mehr als drei Jahren eingetragen sind. 

Auf die Nichtigkeit von Beschlüssen darf sich jedermann berufen. Den Geschäftsführern ist die Ausführung nichtiger Beschlüsse nicht gestattet, insbesondere nicht die Anmeldung zum Handelsregister. Jeder Gesellschafter, jeder Geschäftsführer und jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann die Nichtigkeit eines Beschlusses gerichtlich durch Erhebung der nicht fristgebundenen Nichtigkeitsklage (§ 249 AktG) beim Landgericht feststellen lassen.  

Anfechtbar ist ein Gesellschafterbeschluss insbesondere bei Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags (vgl. § 243 Abs. 1 AktG). Ist ein Beschluss bereits gem. § 241 AktG als nichtig zu werten, so kommt es auf die Anfechtbarkeit nicht mehr an. Die Anfechtbarkeit wegen einer Verletzung des Gesetzes ist bei einem Verstoß gegen jedwede mit hoheitlicher Geltung versehene Rechtsnorm gegeben. Als Anfechtungsgründe kommen Verfahrensmängel und inhaltliche Verstöße in Betracht. Verfahrensbezogene Anfechtungsgründe sind insbesondere Mängel bei der Einberufung, der Stimmabgabe und der Beschlussfeststellung. Die Anfechtung wegen Verfahrensmängeln erfordert, dass der Verfahrensverstoß für den Beschluss erheblich gewesen ist.

Jeder Gesellschafter ist zur Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses befugt, auch wenn er an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hatte Die Anfechtung erfolgt durch Erhebung einer Anfechtungsklage beim Landgericht. Eine Anfechtungsfrist besteht nicht, die bei der Aktiengesellschaft bestehende Monatsfrist gilt bei der GmbH nicht. Dennoch ist die Erhebung der Klage innerhalb eines Monats zu empfehlen, denn dann ist die Anfechtung unzweifelhaft fristgerecht. Zur Anfechtung befugt ist jeder Gesellschafter, auch wenn er an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hatte. Gibt das Gericht der Anfechtungsklage statt, so ist der angegriffene Beschluss von Anfang an nichtig (§§ 241 Nr. 5, 248 Abs. 1 AktG). 

Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

16. Januar 2024
 

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Das Wärmeplanungsgesetz tritt zum 01.01.2024 in Kraft

Nachdem der Bundesrat das Gesetz zur Wärmeplanung und Dekarbonisierung der Wärmenetze (WPG) am 15.12.2023 gebilligt hat, tritt dieses zum 01.01.2024 in Kraft. Der Bundestag hatte das Gesetz bereits ab 17.11.2023 beschlossen. Zwar war die Aufregung und Diskussion rund um das Gebäudeenergiegesetz (GEG) wesentlich größer, die Bedeutung des WPG auf dem Weg zur Klimaneutralität sollte dennoch nicht unterschätzt werden. So gehen mit dem Gesetz wesentliche Verpflichtungen für die Kommunen einher. Außerdem ergeben sich durch das WPG Änderungen im BauGB. Nachfolgend sollen einige Aspekte des Gesetzes dargestellt werden:

Als Hauptflicht geht aus dem Gesetz für die Kommunen die Pflicht zur Erstellung einer Wärmeplanung hervor. Je nach Größe der Kommune müssen die Wärmepläne bis zum Juni 2026 oder bis zum Juni 2028 vorgelegt werden. Hierzu müssen die Kommunen den Bestand analysieren, Potenziale festlegen und anschließende eine Strategie zur Umsetzung entwickeln. So sollen etwa Fernwärmenetze effizienter gestaltet und gleichzeitig bereits vorhandene Ressourcen effektiver genutzt werden. Ziel des Gesetzes ist es, bis zum Jahr 2030 die Hälfte der leitungsgebundenen Wärme klimaneutral zu erzeugen. 

Die Änderungen im BauGB betreffen zum einen die Reparaturvorschrift des § 13b BauGB. Dieser wurde gestrichen, stattdessen wurde in § 215a BauGB eine neue Regelung eingeführt. Durch die Regelung sollen fehlerhafte Bauleitpläne repariert und in Kraft gesetzt werden können. Zudem werden Biomasseanlagen im Außenbereich als privilegierte Vorhaben zulässig. Schließlich werden weitere Darstellungs- und Festsetzungsmöglichkeiten in Bauleitplänen ergänzt, so dass eine bestmögliche Umsetzung der Wärmepläne in Bauleitplänen gewährleistet wird. 

Es gilt zu beobachten, wie die Kommunen einerseits mit der Pflicht zur Aufstellung eines Wärmeplanes umgehen. Anderseits sollte ebenfalls verfolgt werden, wie die Umsetzung der Wärmepläne funktioniert. Hier wird es sicherlich in Zukunft noch einigen Änderungsbedarf geben. Zunächst einmal hat das Gesetz jedoch den Weg durch den Bundestag und den Bundesrat geschafft. 

Das Gesetz können Sie unter folgendem Link abrufen:
https://dserver.bundestag.de/brd/2023/0614-23.pdf

Alexander Thesling
Rechtsanawalt

29. Dezember 2023
 

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Die Novelle der BauO NRW: Solaranlagenpflicht, Schottergartenverbot sowie viele Bauerleichterungen

Die Landesbauordnung NRW „BauO NRW“) erhält zum 1. Januar 2024 ein Update. Mit dem am 25.10.2023 vom Landtag beschlossenem Gesetz Zweite Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung 2018  (die Gesetzesbegründung können Sie hier einsehen) können sich Bauherren auf viele größere und kleinere Änderungen sowohl im Bereich des Verfahrens- als auch des materiellen Baurechts freuen. Eine kleine Übersicht über die vielen verschiedenen Neuheiten der Novelle finden Sie in diesem Beitrag.

I. Erleichterungen und Pflichten im Bereich Windenergie, Solarenergie und Wärmepumpen 

Die Novelle steht ganz im Zeichen der energetischen Transformation des Landes und schafft hierbei in und mit verschiedenen Vorschriften die notwendige rechtliche Grundlage. 

1. Neuerungen im Bereich der Windenergie

Der Landesgesetzgeber hat sich zum Ziel gesetzt, den Ausbau der Windenergie weiter zu beschleunigen, indem Verfahren erleichtert und materiell-rechtliche Erschwernisse reduziert werden. Eine bemerkenswerte Neuerung ist eine besondere Privilegierung der Windenergieanlagen im Bereich das Abstandsflächenrechts. Während in der aktuellen Fassung die Tiefe der Abstandsflächen von Windenergieanlagen 50 Prozent ihrer größten Höhe ausmacht, wird die Tiefe zukünftig lediglich 30 Prozent im Allgemeinen und sogar 20 Prozent in Gewerbe- und Industriegebieten betragen. In manchen Fällen lösen Windenergieanlagen sogar gar keine Abstandsflächen aus (vgl. § 6 Abs. 1 S. 3 BauO NRW n.F.). Diese Privilegierungen reihen sich ein in vergangene Maßnahmen des Landesgesetzgebers, das Bauen von Windenergieanlagen zu erleichtern, nicht zuletzt durch die Streichung des § 2 und 3 BauGB-AG NRW a.F. Danach mussten sogenannte privilegierte Windenergieanlagen noch einen pauschalen Mindestabstand von 1.000 Metern zu Wohngebäuden einhalten.

Auch bedürfen Genehmigungen von Windenergieanlagen zukünftig nicht mehr des vollständigen Genehmigungsverfahrens. Mit § 64 Abs. 2 BauO NRW n.F. werden die Errichtung und das Repowering von Anlagen iSd. Richtlinie (EU) 2018/2001 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 11. Dezember 2018, die der Nutzung von Energien aus erneuerbaren Quellen dienen, dem Regime des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens unterworfen. 

Um Projektentwicklern und Bürgern den privaten Ausbau Anlagen erneuerbarer Energien zu erleichtern, soll auch ein Verfahrenshandbuch analog und online zur Verfügung gestellt werden, um ein besseres Verständnis für die Bauverfahren zu schaffen.

2. Neuerungen im Bereich Solarenergieanlagen, insbesondere Solaranlagenpflicht

Der Ausbau erneuerbarer Energie gehört zu den Hauptanliegen des Landesgesetzgebers. Mit der Novelle soll nicht nur der private Ausbau von Solaranlagen erleichtert, sondern auch mit einer Solaranlagenpflicht erzwungen werden. 

Um den Ausbau von Solaranlagen zu fördern, wurde mit der Novelle der bisher bauordnungsrechtlich vorgegebene Mindestabstand von Solaranlagen zu Brandwänden aufgegeben. Dieser Mindestabstand hat in der Praxis dazu geführt, dass in vielen Fällen eine wirtschaftliche Installation von Solaranlagen auf Dächern von schmalen Gebäuden nicht möglich war. 

Auch verfahrensrechtlich erfahren Solarenergieanlagen eine Privilegierung. Nach § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauO NRW n.F. sind Solaranlagen mit einer Höhe bis zu 3 Metern und einer Grundfläche bis zu 100 m² verfahrensfrei und benötigen daher keine Baugenehmigung. Das gleiche gilt nach § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BauO NRW n.F. für die Bestückung von Stützmauern und Einfriedungen. 

Gänzlich neu ins Gesetz kommt mit § 42a BauO NRW n.F. eine Pflicht zur Verwirklichung von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie auf den dafür geeigneten Dachflächen. Mit diesem im Einzelnen sehr differenzierten Pflichtenprogramm folgt das Land NRW nunmehr dem Beispiel anderer Bundesländer. Die Anlagenpflicht erfolgt gestaffelt für neue Bauanträge ab 1. Januar 2024 für Nichtwohngebäude oder nach dem 1. Januar 2025 für Wohngebäude. Auch von der Genehmigung freigestellte Gebäude nach § 61 BauO NRW unterliegen dieser Solaranlagenpflicht. Ähnlich wie bei gänzlich neu gebauten Gebäuden trifft die Anlagenpflicht ab dem 1. Januar 2026 solche Bestandsgebäude, bei denen eine vollständige Erneuerung der Dachhaut erfolgen soll. 

Die neue Solaranlagenpflicht kennt zahlreiche Sonderregelungen für die öffentliche Hand, Ausnahmen (etwa für Dachflächen unter 50 m²) und eine Befreiungsmöglichkeit. Einzelheiten der Solaranlagenpflicht werden zukünftig durch Rechtsverordnung geregelt. 

3. Wärmepumpen

Als weiterer wichtiger Baustein der energetischen Transformation des Landes gilt der zügige Ausbau von Wärmepumpen. Entsprechend senkt auch hier die Novelle die bauordnungsrechtlichen Hürden. Der Landesgesetzgeber weitet die bereits jetzt bestehende abstandsrechtliche Privilegierung von Wärmepumpen aus, indem er Wärmepumpen in Gebäuden nach § 6 Abs. 8 S. 1 Nr. 1 BauO NRW – zukünftig ohne eine Begrenzung der Nennleistung – ohne Abstandsflächen für rechtmäßig erklärt. Ebenso sind nach der Novelle Wärmepumpen außerhalb von Gebäuden und deren zugehörige Einhausungen innerhalb von Gebäudeabstandsflächen rechtmäßig und lösen selbst keine Abstandsflächen mehr aus. Diese Privilegierung baut den rechtlichen Konfliktpotenzial zu Grundstücksnachbarn ab, kann diese aber auch nicht gänzlich vermeiden. Die typischerweise von Wärmepumpen ausgehenden Lärmemissionen können einem Vorhaben auch zukünftig entgegengehalten werden. Der Nachbarschutz diesbezüglich erfolgt jedoch nicht mehr über eine pauschale Abstandsfläche, sondern über das allgemeine Immissionsschutzrecht.

II. Gestaltungsanforderungen, insbesondere Ausschluss von Schottergärten und Kunstrasenflächen

Auch in Sache Grundstücks- und Vorhabengestaltung ist der Gesetzgeber tätig geworden. Insbesondere mit der Novelle des § 8 Abs. 1 bis 3 BauO NRW schiebt der Gesetzgeber den sogenannten Schottergärten nun endgültig den Riegel vor. Unter der alten Rechtslage gab es immer wieder Streit, ob im Einzelfall Schottergärten zugelassen werden können oder nicht, denn bereits mit der Bauordnung in der Fassung von 2018 und sogar 2000 waren unbebaute Flächen wasseraufnahmefähig zu belassen oder herzustellen und zu begründen oder zu bepflanzen. Schottergärten wurden diesen Anforderungen in der Regel nicht gerecht. In § 8 Abs. 1 BauO n.F. wird nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass Schotterungen und Kunstrasen keine zulässige Verwendung im Sinne des Gesetzes darstellen. Das bedeutet, dass stattdessen die bestehenden Grünflächen belassen oder sogar hergestellt werden müssen. Durch diesen Schritt will der Landesgesetzgeber die Ökosysteme von Insekten schützen. Für nicht genehmigte Schottergärten bedeutet dies, dass in vielen Fällen eine Rückbaupflicht besteht. Inhaber von Schottergärten müssen ein bauaufsichtsrechtliches Vorgehen der Behörden befürchten. Auf Bestandsschutz können sich ungenehmigte Schottergärten ab spätestens 2018 nicht berufen. Nach Auffassung der Landesregierung gilt dies auch für ab 2000 angelegte Schottergärten. Gestalterisch ist damit jedoch die Gartengestaltung mit Stein, Schotter und Kies nicht gänzlich ausgeschlossen. Entscheidend kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. 

III. Verfahrensrechtliche Neuerungen

Keine Bauordnungsnovelle kommt ohne Änderungen im Bereich des Verfahrensrechtes aus. Auch die kommende Bauordnung hält an dieser Tradition fest und versucht durch Verfahrenserleichterungen den Genehmigungsprozess zu erleichtern und damit zu beschleunigen.

1. Mehr Digitalisierung

Ebenso wie bei der vergangenen Novelle des Baugesetzbuches („BauGB“) setzt die neue BauO NRW auf mehr Digitalisierung. Mit dem Wegfall der Schriftform zugunsten der Textform (§ 126b BGB) bekommen die Bauakteure zukünftig die Möglichkeit, neben Dokumenten mit eigenhändig gesetzter Unterschrift auch auf anderem Wege (z.B. mittels E-Mail) mit den Bauämtern zu kommunizieren und rechtserhebliche Verfahrensschritte zu bewältigen. Erleichterung resultiert hierbei insbesondere bei der Einreichung eines Bauantrags. Bauantrag und Bauvorlagen müssen zukünftig weder in Papierform noch mit einer Unterschrift versehen werden, sondern können stattdessen im elektronischen Wege eingereicht werden. Auch Angrenzer können sich zukünftig nach § 72 Abs. 1 S. 3 BauO NRW n.F. in elektronischer Form an die Baubehörden wenden.

2. Verschlankung des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens

Neuerungen gibt es künftig auch hinsichtlich des Prüfungsprogrammes des Baugenehmigungsverfahrens. Während das bauordnungsrechtliche Vollverfahren nach § 65 BauO NRW bereits jetzt bloß für große Sonderbauten gilt, prüfen die Bauaufsichtsbehörden beim vereinfachten Baugenehmigungsverfahren lediglich nach dem enumerativ aufgeführten Prüfungsprogramm in § 64 BauO NRW. Zum Prüfungsprogramm zählen bisher die Übereinstimmung des Vorhabens mit den bauplanerischen Vorschriften §§ 29 bis 38 BauGB, verschiedene Vorschriften des Bauordnungsrechtes, Regelungen örtlicher Bauvorschriften und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften, deren Einhaltung nicht in einem anderen Genehmigungs-, Erlaubnis- oder sonstigen Zulassungsverfahren geprüft werden sowie – für vereinzelte Vorhaben – die Einhaltung der Brandschutzvorschriften. Mit der Novelle reduziert sich die Prüfung von Vorschriften der BauO NRW auf § 4 (Bebauung der Grundstücke mit Gebäuden), § 6 (Abstandsflächen), § 48 (Stellplätze, Garagen, Fahrradabstellplätze), § 49 (Barrierefreies Bauen). Mit dem Entfallen der bisherigen Prüfungspunkte dürfte das Ge-nehmigungsverfahren – wenn auch nur geringfügig – beschleunigt werden. Für die Bauherren bedeutet dies weniger Aufwand und Zeitgewinn, jedoch keine Erleichterung in materiell-rechtlicher Hinsicht, denn obschon die Genehmigungsbehörden im Verfahren die übrigen bauordnungsrechtli-chen Anforderungen nicht mehr abfragen, liegt es weiterhin in ihrer Verantwortung, dass ihr Vor-haben in Übereinstimmung mit allen rechtlichen Vorgaben realisiert wird. 

3. Einführung der „kleinen Bauvorlageberechtigung“

Nach den bauordnungsrechtlichen Vorgaben sind Bauvorlagen von qualifiziertem Personal zur Sicherung der Gefahrenabwehr, Wirtschaftlichkeit und Wahrung der Baukultur zu erstellen. Hiervon macht bereits jetzt § 67 Abs. 2 BauO NRW Ausnahmen für einige wenige Vorhaben, bei denen mit keinen relevanten Gefahren in Sachen Standsicherheit oder Brandschutz zu rechnen sind. Zu den qualifizierten Bauvorlagenberechtigten gehören insbesondere Architektinnen und Architekten, aber auch andere gesetzlich bestimmte Personengruppen im Sinne des § 67 Abs. 3 BauO NRW. Mit der Anfang des Jahres in Kraft tretenden Novelle führt der Gesetzgeber mit dem § 67 Abs. 4a BauO NRW n.F. die „kleine Bauvorlageberechtigung“ für Gebäudeklassen 1 und 2. ein für Handwerks-meisterinnen und -meister des Maurer-, Betonbauer- oder des Zimmererhandwerks oder ihnen gleichgestellte Personen, die in das Verzeichnis der eingeschränkt Bauvorlageberechtigten bei der Ingenieurkammer- Bau NRW eingetragen sind.

4. Mehr Raum für bauordnungsrechtliche Abweichungen

Nur zu Genüge wissen Profibauherren und Planer, dass nicht immer alle bauordnungsrechtlichen Anforderungen ohne weiteres einzuhalten sind. Manchmal kann ein begehrtes Vorhaben daher nur unter Ausklammerung einzelner bauordnungsrechtlicher Vorgaben erreicht werden. Das Mittel hierzu ist die bauordnungsrechtliche Abweichung. 

Nach der gegenwärtigen Rechtslage steht der Bauaufsichtsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen ein Ermessen in § 69 Abs. 1 S. 1 BauO NRW zur Gestattung von Abweichungen von gesetzlichen Anforderungen. Nachdem bereits Gerichte eine Regelabweichung erkannten, wenn die strengen gesetzlichen Voraussetzungen der Abweichung gegeben sind, vollzieht die Novelle dieses Regelermessen nach. Gelingt es den Bauherren nachzuweisen, dass trotz Abweichung die jeweili-gen gesetzlichen Ziele anderweitig erreicht werden können, sollen die Genehmigungsbehörden die Abweichung gestatten. Diese Soll-Anordnung schafft für die Bauherren und Planer mehr Spiel-raum, im Einzelfall durch alternative Gestaltungen den gesetzlichen Zwecken gerecht zu werden und dennoch auf eine Abweichung hoffen zu können. 

Neu ist weiterhin die Privilegierung von Nutzungsänderungen in Bestandsgebäuden. Nach § 69 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauO NRW n.F. muss die Genehmigungsbehörde eine Abweichung von verschiedenen bauordnungsrechtlichen Abweichungen zulassen, wenn Gründe des allgemeinen Wohls die Abweichung erfordern, mit der Nutzungsänderung alternative Bau- und Wohnformen erprobt werden sollen oder die Einhaltung der Vorschrift im Einzelfall zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde. Zu den Gründen des allgemeinen Wohls zählen nach dem Gesetz insbesondere die Vorhaben zur Deckung dringenden Wohnbedarfs. Dies gibt Bauherren rechtliche Munition an die Hand, um den Wohnungsausbau in Bestandsgebäuden zu erleichtern.

IV. Abschließend

Mit den vorstehenden Änderungen sowie weiteren Neuerungen etwa beim Thema Wasserstofftechnologien. Mobilfunkausbau und der Aufzugspflicht verändern sich die bauordnungsrechtlichen Spielregeln für Bauherren, Planern und die Bauaufsichtsbehörden. Die Novelle schafft neue Instrumente, um Vorhaben erleichtert durchzuführen, senkt vereinzelt die an Vorhaben gestellten Hürden und soll allen mit der Planung befassten Personen mehr Spielräume flexibler Lösungen bringen. Es bleibt abzuwarten, inwieweit sich diese Änderungen auch in der Praxis beweisen.

Marvin Klein 
Rechtsanwalt

21. Dezember 2023

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Die Modernisierung des Personengesellschaftsrechts

Inhaltsverzeichnis
A. Vorbemerkung
B. Gesellschaft bürgerlichen Rechts
        I. Rechtsfähige Gesellschaft
               1.  Sitz; Registrierung
                        a)    Sitz der Gesellschaft
                        b)    Anmeldung zum Gesellschaftsregister
                        c)    Statuswechsel
                                aa) Begriff des Statuswechsels
                                bb) Registergerichtliche Handhabung
                                cc) Materiellrechtliche Auswirkungen des Statuswechsels 
                               dd) Bedeutung der Eintragung im Gesellschaftsregister
               2. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft
               3. Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten
               4. Ausscheiden eines Gesellschafters
               5. Auflösung der Gesellschaft
               6. Liquidation der Gesellschaft
        II. Nicht rechtsfähige Gesellschaft
C. Offene Handelsgesellschaft/Kommanditgesellschaft
D. Partnerschaftsgesellschaft
E. Umwandlungsgesetz

A. Vorbemerkung

Am 1. Januar 2024 tritt das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) in Kraft. Das Gesetz datiert vom 10. August 2021, doch wurde das Inkrafttreten beinahe zweieinhalb Jahre hinausgeschoben, um den Bundesländern die für die Einrichtung der Gesellschaftsregister erforderliche Zeit zu geben. 

Die nun außer Kraft tretenden gesetzlichen Bestimmungen zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) aus dem Jahre 1900 hatten auf Gelegenheitsgesellschaften gezielt, bei denen sich die Gesellschafter zur Durchführung einer begrenzten Anzahl von Einzelgeschäften auf gemeinsame Rechnung ohne deutlich ausgeprägte Gesellschaftsorgane zusammenschlossen. Sie eigneten sich nur begrenzt als Rechtsgrundlage für Dauergesellschaften und erst recht nicht für Erwerbsgesellschaften, die sich durch ihr regelmäßiges und nachhaltiges Auftreten im Rechtsverkehr und die Vielzahl der namens der Gesellschaft mit Dritten eingegangenen Rechtsgeschäfte auszeichnen.

Der historische Gesetzgeber hatte offensichtlich nicht erwartet, dass die Rechtsform der GbR derart große wirtschaftliche Bedeutung für Erwerbsgesellschaften erlangt und sie umfassend für nichtkaufmännische Erwerbsgesellschaften wie kleinere Handwerksbetriebe und Freiberuflersozietäten genutzt wird. Dem hat der ansonsten im Gesellschaftsrecht recht aktive Gesetzgeber lange Zeit nicht Rechnung getragen und nur wenige Gesetzesänderungen vorgenommen. Die Gerichte haben die dadurch entstandenen rechtlichen Lücken zumindest teilweise geschlossen. Hervorzuheben sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus 2001 und 2008 zur Rechtsfähigkeit und Grundbuchfähigkeit der GbR. 

Das MoPeG beruht auf dem von Experten aus Wissenschaft und Praxis vorgelegten „Mauracher Entwurf“. Das Gesetz zielt, wie es in der Gesetzesbegründung heißt, auf die

-    Konsolidierung des Rechts der GbR,
-    Modernisierung des Rechts der Personengesellschaften,
-    Behebung des Publizitätsdefizits der GbR,
-    Flexibilisierung der Haftungsverhältnisse von Angehörigen Freier Berufe,
-    Herstellung von Rechtssicherheit bei Beschlussmängelstreitigkeiten von OHG und KG.

Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und den Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG) sind zahlreiche Änderungen zu verzeichnen. Die wichtigsten Änderungen werden nachfolgend zusammengefasst dargestellt.
 
B. Gesellschaft bürgerlichen Rechts 

Das neue BGB-Gesellschaftsrecht behält die bisherige Legaldefinition der GbR bei. Danach wird die Gesellschaft durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichtet, in welchem sich die Gesellschafter verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 Abs. 1 BGB). Neu ist die gesetzliche Unterscheidung zwischen der - ausführlich geregelten - rechtsfähigen Gesellschaft (§§ 706 bis 739 BGB) und der nicht rechtsfähigen Gesellschaft (§§ 740 bis 740c BGB). Der Gesellschaftsvertrag bedarf in beiden Fällen keiner Form und kann deshalb auch mündlich zustande kommen. Nach § 705 Abs. 2 BGB gilt:

-    Die Gesellschaft ist rechtsfähig und kann selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Dieser gemeinsame Wille wird vermutet, wenn Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen ist (§ 705 Abs. 3 BGB). 

Beispiele:
Handwerksbetriebe, Buchhandlungen, Grundstücksgesellschaften, Dienstleister-Gesellschaften (einschließlich der Freiberufler-Gesellschaften). 

-    Die GbR ist nicht rechtsfähig, wenn sie den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses dient (§ 705 BGB).

Beispiele:
Stimmbindungsvereinbarung, Sicherheiten-Pool, Bietergemeinschaft.

I. Rechtsfähige Gesellschaft (§§ 705 – 739 BGB)

Erstmals werden die BGB-Bestimmungen zur Gesellschaft untergliedert. Die Bestimmungen zur rechtsfähigen Gesellschaft sind in folgende Kapitel unterteilt, die weitestgehend der Gliederung der Vorschriften zur Offenen Handelsgesellschaft im Handelsgesetzbuch entsprechen: 

1. Sitz; Registrierung,  
2. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft,
3. Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten,
4. Ausscheiden eines Gesellschafters,
5. Auflösung der Gesellschaft,
6. Liquidation der Gesellschaft. 

Nachfolgend werden einige Regelungen zur rechtsfähigen GbR angesprochen.

1. Sitz; Registrierung (§§ 706 – 707d BGB)

a) Sitz der Gesellschaft


Die gesetzliche Bestimmung über den Sitz der Gesellschaft (§ 706 BGB) hat keinen Vorläufer bei der GbR alten Rechts. Anders als bei GmbH und AG sind die Gesellschafter einer eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (eGbR) nicht rechtlich verpflichtet, den Sitz der Gesellschaft vertraglich zu bestimmen. Fehlt eine solche Bestimmung, so ist Sitz der Gesellschaft der Verwaltungssitz; das ist der Ort, an dem deren Geschäfte tatsächlich geführt werden. Der Sitz muss ebenso wie die Anschrift der Gesellschaft in der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung enthalten sein. 

Die Gesellschafter können gesellschaftsvertraglich vereinbaren, dass ein bestimmter anderer Ort im Inland der Sitz der Gesellschaft sein soll (Vertragssitz); dann ist dieser Ort der zum Gesellschaftsregister anzumeldende Sitz der Gesellschaft. Während ein Vertragssitz sich zwingend im Inland befinden muss, kann der davon abweichende Verwaltungssitz, von dem aus die Gesellschaft tatsächlich geführt wird, auch im EU-Ausland liegen. Die anzumeldende Anschrift, unter der die Gesellschaft postalisch erreicht werden kann, ist in diesem Fall die Anschrift des Vertragssitzes in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (§ 707 Abs. 2 BGB).

Für OHG und KG gilt dies entsprechend gem. § 105 Abs. 3 HGB, für die PartG gem. § 1 Abs. 4 PartGG. 

Vergleichbare, das Auseinanderfallen von Vertragssitz („Satzungssitz“) und Verwaltungssitz ermöglichende Regelungen bestehen bereits seit längerem für die GmbH und die Aktiengesellschaft (s. §§ 4a GmbHG, § 5 AktG). 

b) Anmeldung zum Gesellschaftsregister

Die Gesellschafter können die rechtsfähige GbR bei dem zuständigen Gericht zur Eintragung in das Gesellschaftsregister anmelden. Die notariell zu beglaubigende Anmeldung muss – vergleichbar der Anmeldung von OHG/KG und Partnerschaftsgesellschaft (PartG) – folgende Angaben enthalten (§ 707 BGB):  

-    den Namen der Gesellschaft,
-    Sitz und Anschrift der Gesellschaft,
-    Angaben zur Person der Gesellschafter,
-    die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter, 
-    die Versicherung, dass die Gesellschaft nicht bereits im Handels- oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist.

Nicht erforderlich und bei mündlichem Vertragsschluss auch gar nicht möglich ist die Einreichung des Gesellschaftsvertrags der GbR.

Für die eingetragene rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten gem. § 707b BGB entsprechend bestimmte Regelungen des Handelsgesetzbuchs zu:

-    Auswahl und den Schutz des Namens der Gesellschaft, 
-    Registerrecht,
-    Registerrecht für eine Zweigniederlassung.

Es besteht keine rechtliche Verpflichtung, die rechtsfähige Gesellschaft anzumelden. Da die Eintragung einige - weiter unten dargestellte - rechtliche und tatsächliche Vorteile mit sich bringt, ist damit zu rechnen, dass die meisten rechtsfähigen Gesellschaften angemeldet werden.

In dem Gesellschaftsregister werden die Angaben zur Gesellschaft, den Gesellschaftern und der Vertretungsbefugnis eingetragen (§ 707a Abs. 1 S. 1 BGB). Ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das Gesellschaftsregister muss die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Namenszusatz „eGbR“ oder „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ führen (§ 707a Abs. 2 BGB).

c) Statuswechsel

Bei der Anmeldung der rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind Besonderheiten zu beachten, sofern ein Statuswechsel stattfindet.

aa) Begriff des Statuswechsels

Der in der Überschrift zu § 707c BGB verwendete Rechtsbegriff Statuswechsel ist neu und ohne Vorbild. Er betrifft einen Sonderfall des Formwechsels, bei dem eine bereits im Handels- oder Partnerschaftsregister eingetragene Personengesellschaft als eGbR in das Gesellschaftsregister eingetragen wird. Die Vorschrift des § 707c BGB betrifft unmittelbar nur die Eintragung dieser rechtsfähigen Personengesellschaften als eGbR, sie ist aber zugleich Bezugsnorm für die anderen Fälle eines Statuswechsels - gleich in welche Richtung - zwischen eingetragenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts, Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften. Grundlage für den Statuswechsel ist das Vorliegen eines Statuswechselbeschlusses, der von allen Gesellschaftern bzw. mit Dreiviertelmehrheit zu fassen ist (vgl. § 217 Abs. 1 UmwG). 

Folgende Vorgänge stellen einen Statuswechsel dar: 

-    Eintragung einer bereits im Handelsregister (als OHG/KG) eingetragenen Gesellschaft in das Gesellschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB), wobei die Eintragung im Gesellschaftsregister zu unterbleiben hat, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt (§ 107 Abs. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2 HGB), 

-    Eintragung einer bereits im Partnerschaftsregister (als PartG) eingetragenen Gesellschaft in das Gesellschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG), wobei die Eintragung im Gesellschaftsregister zu unterbleiben hat, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt (§ 4 Abs. 4 PartGG, § 107 Abs. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2 HGB), 

-    Eintragung einer bereits im Gesellschaftsregister (als eGbR) eingetragenen Gesellschaft in das Handelsregister (§ 707c Abs. 1 u. 5 BGB, § 106 Abs. 3 HGB),

-    Eintragung einer bereits im Partnerschaftsregister (als PartG) eingetragenen Gesellschaft in das Handelsregister (§ 707c Abs. 1 u. 5 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG, § 106 Abs. 3 HGB),

-    Eintragung einer bereits im Gesellschaftsregister (als eGbR) eingetragenen Gesellschaft in das Partnerschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG), wobei die Eintragung zu unterbleiben hat, wenn nicht alle Partner Freiberufler sind,

-    Eintragung einer bereits im Handelsregister (als OHG/KG) eingetragenen Gesellschaft in das Partnerschaftsregister (§ 707c Abs. 1 BGB i. V. m. § 1 Abs. 4 PartGG), wobei die Eintragung zu unterbleiben hat, wenn nicht alle Partner Freiberufler sind. 

bb) Registergerichtliche Handhabung 

Die gesetzlichen Vorschriften zum Statuswechsel stellen sicher, dass eine rechtsfähige Personengesellschaft nur in einem einzigen Register eingetragen ist. Die Eintragung der Gesellschaft in der neuen Rechtsform ist davon abhängig, dass in dem bisherigen Register (Ausgangsregister) die Rechtsform eingetragen wird, in der die Gesellschaft in dem neuen Register fortgesetzt wird (Statuswechselvermerk).
In dem Ausgangsregister wird nach Vollzug des Statuswechsels noch das Datum der Eintragung der Gesellschaft in das neue Register eingetragen, dann wird es geschlossen. 

Beim Statuswechsel in die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden in dem neuen Register (Zielregister) nicht nur gem. § 707a Abs. 1 S. 1 BGB die ohnehin vorgeschriebenen Angaben zur Gesellschaft, den Gesellschaftern und der Vertretungsbefugnis eingetragen, sondern auch Angaben zur bisherigen Eintragung bei dem als Ausgangsregister anzusehenden Handels- oder Partnerschaftsregister (§ 707c Abs. 4 S. 1 BGB). Das gilt entsprechend für jeden Fall eines Statuswechsels einer rechtsfähigen Personengesellschaft in eine andere (siehe § 1 Abs. 4 PartGG, § 106 Abs. 5 HGB).

cc) Materiellrechtliche Auswirkungen des Statuswechsels

Die Folgen des Statuswechsels entsprechen denen eines nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes durchgeführten Formwechsels: Die Identität der Gesellschaft bleibt unberührt. Ein Vermögensübergang findet nicht statt, es ändern sich lediglich die auf die Gesellschaft anzuwendenden Rechtsvorschriften.

Beim Statuswechsel heraus aus der OHG/KG in eine andere Rechtsform sind die Vorschriften des HGB zu Buchführung und Bilanzierung nicht mehr anwendbar, d. h. insbesondere, dass die neue Gesellschaft nicht zur Erstellung von Bilanzen verpflichtet ist, die Vorschriften des Vierten Buchs über Handelsgeschäfte nicht mehr gelten, die Erteilung der Prokura nicht mehr möglich ist und eine nach § 53 HGB erfolgte Eintragung einer Prokura erlischt. Beim  Statuswechsel hinein in die OHG/KG treten die gegenteiligen Folgen ein, d. h. vor allem, dass eine zuvor als eGbR oder PartG eingetragene Gesellschaft bilanzierungspflichtig wird. 

Bei dem Weg heraus aus der PartG fällt die Beschränkung der Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung (§ 8 Abs. 4 PartGG) weg; das wird ggf. kompensiert, wenn die Partnerschaftsgesellschaft in die Rechtsform der GmbH & Co. KG wechselt (§ 107 Abs. 1 S. 2 HGB, § 59b Abs. 2 Nr. 1 BRAO).

dd) Bedeutung der Eintragung im Gesellschaftsregister

Bei der Entscheidung über einen etwa zu fassenden Statuswechselbeschluss haben die Gesellschafter eine Abwägung treffen. Auf der einen Seite ist die fehlende rechtliche Verpflichtung zur Herbeiführung der Eintragung der rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuführen, auf der anderen Seite sind die unabweisbaren und in der Regel dringend anzustrebenden praktischen Vorteile der Registereintragung zu berücksichtigen. 

Immobiliengesellschaften werden künftig nicht auf die Eintragung im Gesellschaftsregister verzichten können, weil nur eingetragene Gesellschaften im Grundbuch eingetragen werden können (§ 47 Abs. 2 GBO). Entsprechendes gilt für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Geschäftsanteile an einer GmbH halten, weil nur eingetragene Gesellschaften in die Liste der Gesellschafter (§ 40 GmbHG) aufgenommen werden können. 

Für die bei dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführten Register (Patent-, Marken- und Gebrauchsmusterregister, Register für Designs) ist nicht zwingend vorgeschrieben, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die die Eintragung in ein vom DPMA geführtes Register betreibt, im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Wenn das aber der Fall ist, wird die Feststellung ihrer Berechtigung dadurch erleichtert.

Ausschlaggebend wird in vielen Fällen die höhere Reputation der in einem öffentlich einsehbaren Register eingetragenen Gesellschaft sein, verglichen mit einer nicht eingetragenen und damit nicht oder nur schwer durchschaubaren Gesellschaft. Die Eintragung stellt im Rechtsverkehr einen Existenznachweis dar und schafft Transparenz bei den Beteiligungs- und Vertretungsverhältnissen. 

2. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft (§§ 708 – 718 BGB)

§ 711 BGB Erstmals ist die Übertragung von Gesellschaftsanteilen gesetzlich geregelt, für Übertragungen unter Lebenden in § 711 Abs. 1 und für solche von Todes wegen in § 711 Abs. 2 BGB).

§ 712a BGB Hier wird die geltende Rechtsprechung zum Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters kodifiziert, wonach in diesem Fall das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter übergeht und nicht etwa die Liquidation der GbR durchzuführen ist.

§ 713 BGB Diese Vorschrift ist neu. Sie stellt klar, dass die für oder durch die GbR erworbenen Rechte und die gegen sie begründeten Verbindlichkeiten Vermögen der Gesellschaft selbst sind, nicht etwa gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (so aber früher § 718 Abs. 1 a. F. BGB).

§ 714 BGB Die neue und ohne Vorbild eingeführte Vorschrift über Gesellschafterbeschlüsse regelt in Abgrenzung zur Geschäftsführung die Grundlagen der gesellschaftsinternen Willensbildung und Entscheidungsfindung durch Beschlussfassung.

§ 715 BGB Wie bisher sind die Gesellschafter grundsätzlich nur gemeinsam zur Geschäftsführung befugt (§ 715 Abs 3 BGB). 

§§ 715a, 715b, 716, 717, 718 BGB In diesen Vorschriften zur Notgeschäftsführung, Gesellschafterklage („actio pro socio“), Aufwendungsersatz, Informationsrecht und Rechnungsabschluss werden zum einen bestehende gesetzliche Regelungen neu geordnet und zum anderen einschlägige Rechtsprechung kodifiziert.

3. Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten  (§§ 719 – 722 BGB)

Dieses Kapitel betrifft insbesondere die Vertretung der Gesellschaft und die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Hervorzuheben sind folgende neue Vorschriften:
§ 720 BGB Die Vertretung der GbR steht den Gesellschaftern wie bisher grundsätzlich nur gemeinsam zu, wobei der Gesellschaftsvertrag etwas anderes regeln kann. Für die GbR neu ist die Gesamtvertreterermächtigung gem. § 720 Abs. 2 BGB, die der Bestimmung des § 125 Abs. 2 S. 2 HGB nachgebildet ist; für die praktische Handhabung ist wichtig, dass der Ermächtigte bei einem einseitigen Rechtsgeschäft in entsprechender Anwendung des § 174 BGB die Ermächtigungsurkunde vorlegen muss. Ist eine Willenserklärung gegenüber der GbR abzugeben, so genügt nach Abs. 5 die Abgabe gegenüber einem vertretungsbefugten Gesellschafter (wie § 125 Abs. 2 S. 3 HGB).

§ 721 BGB Diese neue Vorschrift über die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GbR ist der für die OHG geltenden Bestimmung des § 128 HGB nachgebildet und beschränkt sich darauf, die jüngere Rechtsprechung zu kodifizieren.

§ 721a BGB Die Haftung des eintretenden Gesellschafters ist erstmals geregelt. Die neue Vorschrift entspricht der des § 130 HGB betreffend die OHG. 

§ 722 BGB Die neue Bestimmung über die Zwangsvollstreckung ersetzt § 736 ZPO und stellt klar, dass die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einen gegen die GbR gerichteten Titel erfordert und dass aus einem Titel gegen die GbR nicht gegen einen Gesellschafter vollstreckt werden kann (vgl. § 129 HGB).

4. Ausscheiden eines Gesellschafters (§§ 723 – 728b BGB)

Hervorzuheben ist die Umstellung der gesetzlichen Regelungen dahin, dass der Eintritt bestimmter personenbezogener Gründe nicht mehr ohne weiteres zur Auflösung der GbR führt, sondern zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafter, wie bei der OHG (§ 130 HGB).

§ 723 BGB Nach bisherigem Recht führten bestimmte personenbezogene Gründe zur Auflösung der GbR, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsvereinbarung enthielt (§ 736 a.F. BGB). Die Neuregelung besagt, dass bei Vorliegen eines der in § 723 Abs. 1 BGB aufgeführten personenbezogenen Gründe oder eines gesellschaftsvertraglich bestimmten weiteren Grundes der betreffende Gesellschafter ausscheidet und die GbR fortgesetzt wird; die Gründer können umgekehrt gesellschaftsvertraglich bestimmen, dass entsprechend dem bisherigen Recht die GbR in diesen Fällen aufgelöst ist. 

§ 724 BGB Die dem § 131 HGB nachgebildete Vorschrift über die Fortsetzung der Gesellschafterstellung durch den Erben gibt diesem ein Wahlrecht verbunden mit einem Haftungsprivileg. Er kann sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass er Kommanditist wird. Ist das nicht möglich oder von den anderen Gesellschaftern nicht gewollt, steht es ihm frei, aus der Gesellschaft auszuscheiden.

§ 725 BGB Ein Gesellschafter kann seine Mitgliedschaft in der Regel kurzfristig kündigen, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen ist, sonst nur aus wichtigem Grund.  Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird (§ 725 Abs. 2 S. 2 BGB).  

5. Auflösung der Gesellschaft (§§ 729 – 734 BGB)

Die bisher schon gesetzlich bestimmten Auflösungsgründe werden zusammengefasst und durch Übernahme von Gründen aus dem HGB erweitert.

§ 729 BGB Diese neue Bestimmung ist der Vorschrift des § 138 HGB mit den Auflösungsgründen bei den Handelsgesellschaften nachgebildet. 

§ 731 BGB Eine zur Auflösung führende Kündigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter setzt voraus, dass ein wichtiger Grund (§ 725 Abs. 2 S. 2 BGB) vorliegt, und dass dieser wichtige Grund so gravierend ist, dass dem Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft nicht zuzumuten ist und eine weniger einschneidende Maßnahme wie etwa die Kündigung der eigenen Mitgliedschaft gem. § 725 Abs. 3 BGB nicht ausreicht. 

§ 732 BGB Die Bedeutung dieser Regelung betreffend den Auflösungsbeschluss liegt darin, dass dieser keine Einstimmigkeit und nicht die Mitwirkung aller vorhandenen Gesellschafter erfordert, sondern lediglich eine qualifizierte Mehrheit der abgegebenen Stimmen.  

6. Liquidation der Gesellschaft (§§ 735 – 739 BGB)

Bei der Neufassung wurden die Bestimmungen der §§ 730 bis 735 a. F. BGB übernommen und durch Regelungen ergänzt, die den für Handelsgesellschaften geltenden Vorschriften der §§ 143 bis 152 HGB nachgebildet sind. 

II. Nicht rechtsfähige Gesellschaft (§§ 740 – 740c BGB)

Bei der nicht rechtsfähigen Gesellschaft hat der Gesetzgeber sich kurzgefasst. Es gibt lediglich vier Vorschriften, die im wesentlichen Verweise auf bestimmte Regelungen zur rechtsfähigen Gesellschaft enthalten. Hervorzuheben ist § 740 Abs. 1 BGB: „Eine nicht rechtsfähige Gesellschaft hat kein Vermögen.“ Aufgrund des Verweises in § 740 Abs. 2 BGB ist die Vorschrift des § 708 BGB über die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter im Bereich der §§ 709 bis 718 BGB auch bei der nicht rechtsfähigen Gesellschaft anzuwenden. 

C. Offene Handelsgesellschaft/Kommanditgesellschaft

Nachfolgend werden einige bedeutsame Neuregelungen und Änderungen bei Personenhandelsgesellschaften dargestellt. 

I. Errichtung der Gesellschaft (§§ 105 – 107 HGB)

§ 106 HGB Unverändert gilt, dass eine Gesellschaft, die ein Handelsgewerbe betreibt, zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden muss (§ 106 Abs. 1 und 2 HGB). Neu ist, dass die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister einer bereits im Gesellschaftsregister oder im Partnerschaftsregister eingetragenen Gesellschaft im Wege des Statuswechsels bei dem Gericht der bestehenden Eintragung erfolgen muss (§ 106 Abs. 3 HGB). Die handelsrechtlichen Bestimmungen über die Durchführung des Statuswechsel (§ 106 Abs. 4 und 5 HGB) entsprechen denen des § 707c BGB.
 
§ 107 HGB Kleingewerbliche und eigenes Vermögen verwaltende Gesellschaften sind unverändert berechtigt, ihre Eintragung in das Handelsregister herbeizuführen (§ 107 Abs. 1 S. 1 HGB). Neu und von großer praktischer Bedeutung ist die Bestimmung, dass neben diesen Gesellschaften auch Freiberufler-Gesellschaften die Eintragung in das Handelsregister als OHG oder KG - einschließlich der GmbH & Co. KG - beantragen können unter der Voraussetzung, dass das anwendbare Berufsrecht dies zulässt (§ 107 Abs. 1 S. 2 HGB); das ist gem. § 59i BRAO der Fall bei den Berufsausübungsgemeinschaften von Rechtsanwälten (Häublein/Hoffmann-Theinert-Klimke, BeckOK HGB, 40. Edition, Rn. 11 zu § 107 n.F. HGB). 

Hat eine Gesellschaft gem. § 107 Abs. 1 HGB durch die freiwillige Eintragung im Handelsregister den Status der Handelsgesellschaft erlangt, so ist eine Fortsetzung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur zulässig, wenn sie im Wege des Statuswechsels in das Gesellschaftsregister eingetragen wird (§ 107 Abs. 2 S. 2 HGB ). Zweck dieser Regelung ist die Beibehaltung der durch die vorherige Handelsregistereintragung eingetretenen Transparenz auch beim Wechsel der Rechtsform. 

Bei freiwilliger Eintragung trägt das Registergericht einen von den Gesellschaftern beschlossenen Statuswechsel in die GbR nicht ein, wenn bei der OHG oder KG zwischenzeitlich, nach der Eintragung, ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich geworden ist (§ 107 Abs. 3 S. 1 HGB). 

Bei ursprünglich obligatorischer Eintragung einer Handelsgesellschaft und späterem Herabsinken des Gewerbebetriebs vom Handelsgewerbe zum Kleingewerbe steht dem Statuswechsel in die GbR nichts entgegen. 

II. Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft (§§ 108 – 122 HGB)

§ 109 HGB Die neue Vorschriften über die Beschlussfassung gehen weit über das hinaus, was zuvor für Gesellschafterbeschlüsse geregelt war. Danach werden Beschlüsse in Versammlungen gefasst, die von jedem zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter formlos unter Ankündigung des Zwecks der Versammlung in angemessener Frist einberufen werden können. Grundsätzlich bedürfen die Gesellschafterbeschlüsse der Zustimmung aller stimmberechtigten Gesellschafter, doch kann der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse zulassen. 

§ 110 HGB Diese Vorschrift regelt die grundlegende Unterscheidung zwischen  Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen und bildet zusammen mit den nachfolgenden Vorschriften der §§ 111 bis 115 HGB das neu eingeführte Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften. Regelungsvorbild sind die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (§§ 241 bis 249 AktG), sodass bei der Handhabung der neuen Regelungen weitgehend auf die Erfahrungen mit dem aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht zurückgegriffen werden kann. 

§ 116 HGB Wie bisher sind alle Gesellschafter geschäftsführungsberechtigt, und zwar grundsätzlich jeder von ihnen allein. 

§§ 123-152 HGB Bei den neuen Bestimmungen zu

-    Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten (§§ 123 – 129 HGB)
-    Ausscheiden eines Gesellschafters (§§ 130 – 137 HGB)
-    Auflösung der Gesellschaft (§§ 138 – 142 HGB)
-    Liquidation der Gesellschaft (§§ 143 – 152 HGB)

gibt es keine bedeutsamen Änderungen. Die Neufassung ist im wesentlichen darauf gerichtet, schon geltende Bestimmungen zusammenzufassen und neu zu ordnen. 

D. Partnerschaftsgesellschaft

Die Änderungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (PartGG) beschränken sich in erster Linie auf redaktionelle Anpassungen an das neue Recht der offenen Handelsgesellschaft. Als wesentliche inhaltliche Änderung ist eine Liberalisierung des Namensrechts der Partnerschaftsgesellschaft herauszustellen, wonach der Name der Partnerschaft nicht mehr den Namen mindestens eines Partners und die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten muss. Infolge der ersatzlosen Streichung von § 3 PartGG bedarf der Partnerschaftsvertrag nicht mehr der Schriftform.
Das PartGG führt die entsprechende Anwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen zum Statuswechsel auf die PartG herbei durch den Verweis in § 4 Abs. 4 PartGG auf § 107 Abs. 3 HGB. 

E. Umwandlungsgesetz

Der Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes wurde in der Weise erweitert, dass eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts an Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechseln als übertragende, übernehmende und neue Rechtsträger beteiligt sein können.

Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

4. Dezember 2023

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Der Bundestag hat das Gesetz zur kommunalen Wärmeplanung (WPG) beschlossen

Zum 01.01.2024 soll das Gesetz zur kommunalen Wärmeplanung und zur Dekarbonisierung der Wärmenetze (im Folgenden „WPG“) in Kraft treten. Deshalb hat der Bundestag den Gesetzesentwurf am 17.11.2023 beschlossen, so dass nunmehr lediglich noch der Bundesrat mit dem Gesetz befasst werden muss. Dies soll voraussichtlich am 15.12.2023 stattfinden. Mit einem Einspruch des Bundesrates gegen das Gesetz ist aktuell nicht zu rechnen. In der nunmehr beschlossenen Fassung gab es dabei einige weitere Änderungen, die wir Ihnen nachfolgend gemeinsam mit dem wesentlichen Inhalt des Gesetzes vorstellen wollen. 

Die beschlossene Fassung können Sie auch über diesen Link einsehen:
Deutscher Bundestag - Bundestag billigt Gesetz zur kommunalen Wärmeplanung

Das WPG verpflichtet die Bundesländer, eine Wärmeplanung durchzuführen. In der Praxis wird die Wärmeplanungspflicht dabei auf die Gemeinden übertragen. So soll das Ziel des Gesetzes erreicht werden, einen wesentlichen Beitrag zur Umstellung der Erzeugung von sowie der Versorgung mit Raumwärme, Warmwasser und Prozesswärme auf erneuerbare Energien, unvermeidbare Abwärme oder eine Kombination hieraus zu leisten. Die Wärmeversorgung soll so bis spätestens 2045 nach den Regelungen des WPG umgestellt sein. Gemeindegebiete mit mehr als 100.000 Einwohnern müssen bis zum 30.06.2023 einen Wärmeplan erstellen, kleinere Gemeinden bis zum 30.06.2028. Es besteht zudem die Möglichkeit für Gemeinden, sich mit anderen Gemeinden für die Planerstellung zusammenzuschließen. Außerdem ist ein vereinfachtes Verfahren für Kommunen mit weniger als 10.000 Einwohnern vorgesehen.

Durchgeführt wird die Wärmeplanung, indem zunächst eine Bestandsanalyse durchgeführt wird. Hier soll der Ist-Zustand ermittelt werden, also der derzeitige Wärmebedarf und -verbrauch nebst den jeweiligen Energieträgern und Anlagen ermittelt werden. In Anschluss soll das Potenzial analysiert und so geprüft werden, welche Energiequellen zukünftig zur Verfügung stehen werden. In der Folge soll aus diesen Analysen der Wärmeplan erstellt werden. Dieser Wärmeplan legt dann Ziele fest und bestimmt Maßnahmen, wie diese Ziele erreicht werden sollen. 

Das WPG sieht ebenfalls eine Anknüpfung an das erst kürzlich beschlossene GEG vor. Hierdurch wird die Möglichkeit geschaffen, eine verbindliche Ausweisung von Wärmenetz- oder Wasserstoffnetzgebieten vorzunehmen. So können die jeweiligen Netze möglichst effizient genutzt werden. 

Zuletzt wurden wie bereits angedeutet einige Punkte angepasst. So ist beispielsweise eine Begrenzung des Biomasseanteils auf 25 % an der jährlich erzeugten Wärmemenge für bestimmte Wärmenetze entfallen. Weiter stellt die Errichtung und der Betrieb von Wärmeerzeugungsanlagen ein „überragendes öffentliches Interesse“ dar, welches in Ermessenentscheidungen entsprechend zu berücksichtigen ist. Auch wurden einige Änderungen im BauGB vorgenommen.

Sollten Sie Fragen zu dem Thema der kommunalen Wärmeplanung haben, beraten wir Sie gerne hierzu. Zudem verweisen wir auf unser gemeinsam mit PwC Legal stattfindendes Unternehmergespräch zur kommunalen Wärmeplanung am 28.11.2023, zu dem wir Sie gerne einladen.

Köln, den 21.11.2023

Alexander Thesling
Rechtsanwalt 
 

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