Tücken bei der Befreiung des Geschäftsführers vom Verbot des Insichgeschäfts

Der Bundesgerichtshof hatte erneut über die für Geschäftsführer sehr praxisrelevante Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) zu befinden. Die im Rechtsstreit beklagte GmbH wurde beim Erwerb von Markenrechten von ihrer einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin vertreten, die auch die verkaufende Gesellschaft und spätere Klägerin vertrat, aber nur bei der beklagten GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war. Laut Geschäftsführerdienstvertrag mit der Klägerin hätte das Handeln der Zustimmung eines weiteren Geschäftsführers der Klägerin bedurft.

Der Bundesgerichtshof entschied mit Urteil vom 18.10.2017 (Az. I ZR 6/16), dass die Vertretung auch der Klägerin wirksam war. Die Unwirksamkeit eines Insichgeschäfts gem. § 181 BGB wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht setze voraus, dass das Geschäft für den Vertretenen nachteilig ist.

Er erwägt wie folgt: Der im Außenverhältnis zur Alleinvertretung berechtigte GmbH-Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG) kann nach außen allein auch dann wirksam für die GmbH auftreten, wenn er im Innenverhältnis für das Rechtsgeschäft die Zustimmung eines weiteren Geschäftsführers hätte einholen müssen. Eine eventuelle Beschränkung der Vertretungsmacht im Innenverhältnis lässt die Wirksamkeit einer Vereinbarung im Außenverhältnis unberührt (§ 37 Abs. 2 GmbHG).

Die Bestimmung des § 37 Abs. 2 GmbHG ist Ausdruck des Prinzips, dass der Handelsverkehr gerade auf dem Gebiet der rechtsgeschäftlichen und organschaftlichen Vertretungsbefugnis klare Verhältnisse erfordert. Dies schützt auch den Vertragspartner, der nicht prüfen kann und muss, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält.

Die im Interesse des Verkehrsschutzes angeordnete rechtliche Unbeachtlichkeit von internen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vertragspartner gilt jedoch nicht ohne Ausnahme: Das Vertrauen des Geschäftspartners auf den Bestand des Geschäfts ist nicht schutzwürdig, wenn er weiß oder es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht. In einem solchen Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht kann er keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckten Geschäft herleiten. Dabei ergibt sich die Begrenzung des in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zum Ausdruck kommenden Verkehrsschutzes allein aus der fehlenden Schutzbedürftigkeit des bösgläubigen Geschäftspartners. Der Vertragspartner ist unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht nicht erst dann nicht geschützt, wenn er zusammen mit dem Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft handelt.

Für das Insichgeschäft gemäß § 181 BGB gilt aber anderes: Da es gemäß § 166 Abs. 1 BGB für das Kennen und das Kennenmüssen nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf die Person des Vertreters ankommt, ist bei einem auf beiden Seiten durch einen Vertreter abgeschlossenen Insichgeschäft auf Seiten des Vertragspartners stets positive Kenntnis von einem eventuellen Verstoß gegen interne Begrenzungen der Vertretungsmacht des Geschäftsführers gegeben; oder kurz: Die Geschäftsführerin als Vertreterin der GmbH wusste, dass sie bei ihrem gleichzeitigen Handeln für die Klägerin der Zustimmung eines weiteren Geschäftsführers bedurfte. In diesen Fällen wäre bei einer uneingeschränkten Anwendung der dargestellten Grundsätze des für den Geschäftspartner offensichtlichen Missbrauchs der Vertretungsmacht stets von einer Unwirksamkeit auszugehen. Damit käme allerdings in diesen Fällen – entgegen der Wertentscheidung des § 181 BGB – ein Insichgeschäft auch dann nicht in Betracht, wenn es ausschließlich in der Erfüllung einer die Gesellschaft treffenden Verbindlichkeit besteht und daher die Gesellschaft ohnehin nach Treu und Glauben gehalten wäre, das schwebend unwirksame Geschäft entsprechend § 177 Abs. 1 BGB zu genehmigen. Daher setzt eine Unwirksamkeit eines Insichgeschäfts gemäß § 181 BGB unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht voraus, dass das Insichgeschäft für den Vertretenen nachteilig ist.

Lutz Schade
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
8. August 2018

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Mängelansprüche beim Kauf gebrauchter Immobilien

Wann war der Marder zuletzt im Haus?

„Gekauft wie gesehen“, „im vorhandenen Zustand“, „unter Ausschluss der Rechte für Sachmängel“, so oder so ähnlich lauten die Formulierungen in Grundstückskaufverträgen, mit denen der Verkäufer seine Haftung für Mängel der Kaufsache auszuschließen versucht.

Das ist durchaus nachvollziehbar, denn das Gesetz verpflichtet den Verkäufer die Kaufsache frei von Sach-und Rechtsmängeln zu verschaffen. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht zwischen neuen und gebrauchten Gegenständen (§ 433 Abs.1 S.2). Dass das Gesetz es aber gleichwohl für zulässig hält, die Rechte des Käufers wegen eines Mangels auszuschließen oder zu beschränken, ergibt sich mittelbar aus § 444 BGB. Hier heißt es, dass sich der Verkäufer auf einen solchen Ausschluss nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Die Rechtsprechung hat seit jeher anerkannt, dass das Interesse des Verkäufers auf Ausschluss der Mängelhaftung (Ausschluss der Gewährleistung), jedenfalls für gebrauchte Sachen, anzuerkennen ist. Der BGH hat es sogar als ein Gebot der wirtschaftlichen Vernunft bezeichnet, die Gewährleistung für eine gebrauchte Kaufsache auszuschließen (BGH, NJW 1966, 1070; wörtlich für eine gebrauchte Immobilie auch: Brandenburgisches OLG, Urteil vom 7.8.2008 - 5 U 63/07- openjur).

Wann liegt nun überhaupt ein Mangel im Sinne des Gesetzes vor? Schützt der Gewährleistungsausschluss den Verkäufer, so dass er mit einer entsprechenden Vereinbarung aus dem Schneider ist? Unter welchen Umständen kann der Käufer gleichwohl Ansprüche geltend machen? Wann liegt insbesondere Arglist im Sinne des § 444 BGB vor?

Mangel der Kaufsache im Sinne des BGB

Den Begriff des Sachmangels definiert § 434 BGB in 3 Stufen:

1. Entscheidend und damit auf der obersten Stufe stehend ist die Übereinstimmung der Kaufsache, mit der von den Vertragsparteien vereinbarten Beschaffenheit. In erster Linie vereinbaren also Käufer und Verkäufer, welche Eigenschaften die Kaufsache haben soll und haben muss. Hat die Kaufsache eine Eigenschaft nicht, die die Parteien als Sollbeschaffenheit vereinbart haben, so ist die Sache mangelhaft. Es kommt dabei nicht darauf an, dass die Beschaffenheitsvereinbarung etwa eine besonders wertsteigernde Eigenschaft beschreibt. Als Beschaffenheitsvereinbarung kommt auch in Betracht, dass sich die Kaufsache in einem besonders schlechten Zustand befinden darf.

2. Haben die Parteien eine Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Kaufsache frei von Mängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet

oder

3. wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (siehe dazu BGH, BauR 2018, 1116).

Zur „Beschaffenheit“ gehören dabei alle Eigenschaften der Kaufsache, die ihr selbst anhaften. Insbesondere gehören hierzu natürlich technische Eigenschaften (z.B. Dichtigkeit des Kellers). Daneben kann eine Beschaffenheit aber auch eine Beziehung der Sache zur Umwelt sein, wenn sie nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache hat. Im Sinne der letztgenannten Variante ist als Beschaffenheit sogar der Umstand  angesehen worden, dass eine WEG-Gemeinschaft tiefgreifend zerstritten war (OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1997, 29) oder auch schikanöses Verhalten eines Nachbarn (OLG Frankfurt a.M., BauR 2005, 1821; BGH, NJW 1991, 1673).

Haftungsausschluss durch Kenntnis des Käufers

Ganz gleich worin der Mangel im vorbeschriebenen Sinne auch besteht, die Haftung des Verkäufers für einen solchen Mangel ist ausgeschlossen, wenn der Verkäufer den Käufer über den Mangel wahrheitsgemäß unterrichtet hat. Das ergibt sich aus § 442 Abs. 1 S. 1 BGB: Die Rechte des Käufers wegen eines Mangel sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. In diesem Fall gibt es auch keine Veranlassung für eine Haftung, denn der Käufer trifft seine Kaufentscheidung im Wissen darüber, dass der Mangel vorhanden ist und ist daher nicht schutzwürdig. Man nennt diese Form des Haftungsausschlusses auch Haftungsausschluss auf der Tatbestandsebene. Der Haftungsausschluss knüpft eben an den Tatbestand der Wissensvermittlung über den Mangel an. Der Haftungsausschluss kann auf zweierlei Weise erfolgen: Entweder vereinbaren die Parteien, dass der Kaufgegenstand mit dem offengelegten Mangel behaftet sein darf, treffen also eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung (dann schon kein Mangel, weil die Kaufsache der vereinbarten Beschaffenheit entspricht) oder der Verkäufer teilt die Mängel innerhalb oder auch außerhalb der Kaufvertragsurkunde (aber vor Vertragsschluss) dem Käufer mit (dann keine Haftung wegen § 442 Abs.1 S.1 BGB). In diesem Fall ist auf die Beweisbarkeit der Mitteilung besonderer Wert zu legen.

Für die Kenntnisverschaffung reicht es allerdings nicht aus, wenn der Verkäufer dem Käufer Unterlagen übergibt, aus denen sich die zu offenbarenden Umstände erschließen lassen, wenn die übergebene Sammlung von Unterlagen nur der allgemeinen Information dienen soll, ohne dass der Verkäufer die berechtigte Erwartung hegen kann, der Käufer werde sie nach Hinweisen auf Mängel durchsuchen (BGH, Urteil v. 11.11.2011 – V ZR 245/10).

Ist dem Käufer in Folge grober Fahrlässigkeit ein Mangel unbekannt geblieben, kann er die Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

Die Fälle, in denen der Verkäufer die Haftung durch Mitteilung eines Mangels ausgeschlossen hat, erweisen sich in der Praxis als weitgehend unproblematisch. Hier entsteht relativ selten Streit, es sei denn, die Mitteilung war beschönigend.

Haftungsausschluss auf der Rechtsfolgeseite

Der zuvor beschriebene Haftungsausschluss betrifft nur die Fälle, in denen ein Mangel dem Käufer mitgeteilt worden ist. Der Verkäufer hat aber ein Interesse daran, die Haftung auch für solche Mängel auszuschließen, die ihm und damit im Zweifel auch dem Käufer, unbekannt sind. Darauf zielen die Regelungen ab, wie sie eingangs oben beschrieben wurden. Es werden also Formulierungen verwandt, mit denen die Haftung bei oder anders gesagt die Rechtsfolge von Sachmängeln ausgeschlossen wird.

Obwohl der Käufer einen Mangel nicht kennt und die Haftung auch nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass die mangelhafte Beschaffenheit als Sollbeschaffenheit vereinbart wurde, sollen die Rechte des Käufers wegen eines auftretenden Sachmangels ausgeschlossen sein. Die Rechtsfolgen eines solchen Mangels, nämlich die Haftung des Verkäufers, sollen nicht eintreten. Entsprechende Regelungen nennt man daher Haftungsausschlüsse auf der Rechtsfolgeseite. Derartige Regelungen sind grundsätzlich wirksam. Sie finden ihre Grenze in den Bestimmungen des § 444 BGB, also da, wo der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat oder eine Garantie für Beschaffenheit der Kaufsache übernommen hat. In diesen Fällen kann der Verkäufer sich, wie dargestellt, nicht auf einen Haftungsausschluss oder eine Haftungseinschränkung berufen.

Haftung wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels

Der Vorwurf „arglistigen Verhaltens“ beinhaltet im allgemeinen Sprachgebrauch ein gravierendes Unwerturteil. Ein solches Verhalten wird nicht selten mit Betrug gleichgesetzt. Wer arglistig handelt, der handelt verwerflich und unredlich. Vor diesem Hintergrund könnte man geneigt sein, anzunehmen, dass Fälle der arglistigen Täuschung eher selten sind. Tatsächlich sind die Fälle arglistiger Täuschung die häufigsten Fälle, mit denen die Rechtsprechung sich im Zusammenhang mit der Haftung für Mängel gebrauchter Immobilien zu beschäftigen hat.

Das liegt in erster Linie daran, dass der rechtliche Begriff der arglistigen Täuschung bzw. hier des arglistigen Verschweigens, mit dem des allgemeinen Sprachgebrauchs nicht identisch ist. Arglist im Rechtssinne erfasst nicht nur ein Handeln des Verkäufers mit betrügerischer Absicht, sondern auch ein Verhalten, welches auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „für Möglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert ist.

Der Arglistvorwurf im Sinn des § 444 BGB ist gegeben, wenn der Verkäufer 1. die den Mangel begründenden Umstände für möglich hält, ohne dass es darauf ankommt, ob er diese Umstände rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet und 2. damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr., vgl.: BGH, NJW 2007, 835). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob das arglistige Verhalten für den Kaufentschluss des Käufers tatsächlich ursächlich geworden ist. Der Vorwurf der Arglist im Sinne des § 444 BGB enthält damit -so ausdrücklich die Rechtsprechung- keinen Vorwurf moralisch minderwertigen Verhaltens (BGH, NJW-RR 2012, 1078). Ein Betrug im strafrechtlichen Sinne erfüllt zwar damit regelmäßig den Vorwurf des arglistigen Verhaltens, erforderlich ist ein Betrug im strafrechtlichen Sinne aber nicht.

Entgegen dem Wortlaut des § 444 BGB, der vom „arglistigen Verschweigen“ spricht, umfasst der Arglistvorwurf im Sinne von § 444 BGB selbstverständlich auch die Fälle aktiven Tuns, beispielsweise die Frage nach dem Vorhandensein einer Drainage, wahrheitswidrig bejahen (OLG München, IBRRS 2015, 3272). Auch  handelt arglistig durch positives Tun, wer ins Blaue hinein ohne tatsächliche Anhaltspunkte bzw. Grundlage Erklärungen zur Kaufsache abgibt. Wird dabei nicht offengelegt, dass die Aussage nicht auf Kenntnissen fußt, so hilft es dem Verkäufer auch nicht, wenn er selbst die Richtigkeit des Erklärten annimmt (OLG Hamm, NJW-RR 2009, 68; OLG Brandenburg IMR 2013, 473). Zu den Fällen aktiven Tuns gehört auch die so genannte Verkaufslackierung. Gemeint sind Maßnahmen aller Art, die darauf abzielen, sonst offensichtliche Mängel zu verdecken.

Die Verletzung der Aufklärungspflicht

Der in der Praxis häufigste Fall arglistigen Verschweigens im Sinne von § 444 BGB ist der, bei dem dem Verkäufer vorgeworfen wird, über einen Mangel der Kaufsache nicht aufgeklärt zu haben. Auch wenn die Parteien eines Kaufvertrages jeder für sich gegenteilige Interessen verfolgen, hat der Verkäufer nach der Rechtsprechung ungefragt über solche Umstände aufzuklären, die (1.) den Vertragszweck des Käufers vereiteln können und (2.) daher für dessen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind (insbesondere über verborgene Mängel und Umstände, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, welche die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind), (3.) sofern der Käufer die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten darf, es sei denn der Umstand ist einer Besichtigung zugänglich und daher ohne weiteres erkennbar (st. Rspr.).

Anders formuliert: Ein arglistiges Verschweigen ist gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, NJW-RR 2003, 989, 990).

Der Verkäufer muss den Mangel also kennen oder jedenfalls für möglich halten, dass der Mangel gegeben ist. Es ist nicht hinreichend, wenn sich dem Verkäufer das Vorhandensein von aufklärungspflichtigen Tatsachen hätte aufdrängen müssen. Leichtfertige oder gar grob fahrlässige Unkenntnis des Verkäufers ersetzt seine Kenntnis nicht. Nach der Rechtsprechung soll selbst ein bewusstes Sichverschließen nicht den Anforderungen genügen, die an die Arglist zu stellen sind (BGH, a.a.O.; siehe auch BGH, Urteil v. 12.4.2013 – V ZR 266/11).

Andererseits liegt bereits ein Sachmangel vor, wenn die frühere Nutzung eines Grundstücks einen Altlastenverdacht begründet, auch ohne dass zusätzliche Tatsachen auf das Vorhandensein von Altlasten hindeuten. Verschweigt der Verkäufer eine ihm bekannte frühere Nutzung des Grundstücks, die einen Altlastenverdacht begründet, so handelt er jedenfalls objektiv arglistig im Sinne von § 444 BGB. Bezogen auf die subjektiven Anforderungen an die Arglist ist es hinreichend, wenn der Verkäufer die frühere Nutzung des Grundstücks kannte und es zumindest für möglich hielt, dass diese einen Altlastenverdacht begründet. Auch insoweit müssen keine konkreten, dem Verkäufer bekannten Tatsachen hinzutreten, die den Altlastenverdacht erhärten. Macht der Verkäufer in einem solchen Fall geltend, er habe (gegebenenfalls irrig) angenommen, der Altlastenverdacht sei ausgeräumt gewesen, so muss er dies anhand objektiver Umstände plausibel machen. Ihn trifft insoweit die Darlegungslast (BGH, NJW 2018, 389).

Wer als Verkäufer einen Mangel kennt oder sein Vorhandensein für möglich hält und dabei bei verständiger Würdigung davon ausgehen muss, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels den Vertrag nicht oder nur mit anderem Inhalt schließen will, der muss den Käufer wahrheitsgemäß aufklären, sonst haftet er für den Mangel so, als sei ein Gewährleistungsausschluss gar nicht vereinbart worden. Schlimmer noch, im Fall des arglistigen Verschweigens billigt ihm die Rechtsprechung nicht einmal das Recht zu, den Mangel selbst zu beseitigen. Er schuldet in diesem Fall direkt Zahlung von Schadensersatz.

Man kann sich leicht vorstellen, dass die Fälle, in denen der Verkäufer seine Aufklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist, durchaus nicht selten sind. Wann im Einzelfall der Käufer Anspruch auf Aufklärung hat, ist immer wieder Gegenstand auch höchstrichterlicher Urteile gewesen. Dabei hat die Rechtsprechung den Pflichtenkreis für den Verkäufer kontinuierlich erweitert. Der Verkäufer ist nicht gehalten das Kaufobjekt vor Vertragsschluss zu untersuchen oder untersuchen zu lassen (wenn dabei ein Mangel entdeckt wird müsste er ihn aber ggf. offenbaren), aber er ist gehalten sein (Ge-) Wissen zu erforschen, was ihm an Mängeln bekannt ist, die offenbarungspflichtig sein könnten. Hat der Verkäufer mit der umfassenden Beseitigung eines Mangels ein Fachunternehmen beauftragt, muss er sich nicht Kenntnis vom Erfolg der Sanierungsbemühungen verschaffen. Er handelt nur arglistig, wenn er konkrete Umstände kannte, die den Verdacht begründen, die Arbeiten hätten keinen Erfolg gehabt, und diese dem Käufer nicht mitteilt (BGH, IBRRS 2017, 1634).

Im Falle arglistigen Verschweigens riskiert der Verkäufer selbst bei geringfügigen Mängeln, dass der Käufer sogar vom Vertrag zurücktritt und zurecht Schadensersatz verlangt (vgl. BGH, IMR 2006, 25).

Beispiele aus der Rechtsprechung

Aus der großen Fülle von Entscheidungen zur Verletzung von Offenbarungspflichten durch den Verkäufer, sollen nachstehende Beispiele genannt werden:

• Der Verkäufer muss auch ungefragt Auskunft darüber erteilen, dass rostige Stahlträger nur überstrichen wurden, da starker Rostbefall an tragenden Teilen das Entstehen bestimmter Mängel, nämlich Einbußen der Tragfähigkeit der Decke, zur Folge haben kann (OLG München, IMR 2016, 81)
• über das Fehlen einer notwendigen Baugenehmigung muss der Verkäufer ungefragt aufklären. Er darf dabei auch den Sachverhalt nicht bagatellisieren (BGH, NJW 2003, 2380; OLG Brandenburg, - 2.6.16 - 5 U 34/14; OLG Hamm, IMR 2008, 173)
• der Verkäufer hat zu offenbaren, wenn eine vertraglich geschuldete Untersuchung des Bodens in Bezug auf Gründungsmängel unterblieben ist (BGH, ZfIR 2012, 289)
• baurechtswidrige Nutzung einer Immobilie auch ohne Untersagungsverfügung der Behörde (BGH, 27.6.2014 - V ZR 55 /13; BGH, NJW-RR 1988, 1290)
• Fehlen einer gesicherten Zufahrtsmöglichkeit oder Wasserversorgung (BGH, 8.4.2011 - V ZR 185 /10, ZfIR 2011, 657)
• das Verschweigen von Leerständen in einer Mietimmobilie, erhebliche Mietrückstände und drohende wirtschaftliche Schwierigkeiten des Hauptmieters (BGH, NJW 2008, 3699; OLG Celle, NJW-RR 1999,280; BGH, NJW-RR 2003,700)
• das Bestehen einer Baulast, welche die Änderung der äußeren Gebäudegestalt untersagt (BGH, 15.7.2011 -V ZR 171/10)
• Verschweigen einer Mietpreisbindung (BGH, ZfIR 1998,71)
• Verschweigen einer nicht ohne weiteres erkennbaren Gefahr der Überflutung sowie das Fehlen einer Absicherung gegen das Eindringen zu erwartenden Hochwassers (BGH, NJW-RR 1992, 334)
• Verschweigen konkret bekannter Kontaminationen, auch wenn allgemeiner Altlastenverdacht bekannt gegeben wurde (BGH, NJW 2002, 1867)
• das Verschweigen der Verwendung gesundheitsgefährdender Baustoffe (Asbest), auch wenn diese zur Zeit der Errichtung als unbedenklich galten (BGH, ZF IR 2009,560); anders wenn eine Gesundheitsgefährdung durch die Art und Weise der Verwendung zuverlässig ausgeschlossen werden kann (OLG München NJW W-RR 2010,677)
• frühere Nutzung des Grundstücks (vor über 25 Jahren) als Wäscherei, auch wenn dort seitdem ein Lebensmitteleinzelhandel beanstandungsfrei geführt wurde oder die Nutzung als wilde Müllkippe (BGH, NJW 1991,2900); Nutzung als Mülldeponie (BGH, NJW 1992, 1953); Nutzung als Werksdeponie (BGH, NJW 1995, 1549); Nutzung als Tankstelle (BGH, ZfIR 1999, 897); Nutzung als Rangiergelände für den Bahnbetrieb (BGH, ZfIR 2016, 783)
• Durchführung von Sanierungsmaßnahmen zur Altlastenbeseitigung in der Vergangenheit (OLG Karlsruhe, ZfIR 2009, 29)
• Eintragung des Grundstücks im Altlastenkataster wegen des dadurch begründeten hinreichenden Verdachts (OLG Düsseldorf, NJW 1996, 3284; offengelassen in BGH, NJW 2003, 2380)
• Verdacht auf Holzschäden nach Hinweis eines Verkehrswertgutachters, dass ein Holzschutzgutachten erforderlich sei (OLG Brandenburg, ZfIR 2013, 703)
• konkreter Hausschwammverdacht (BGH, ZNotP 2003, 185; BGH NJW 2012, 3238); auch Hausschwammbefall der vor 25 Jahren behandelt wurde, weil nach der Verkehrsanschauung ein merkantiler Minderwert verbleibt (BGH, DNotZ 1988, 618; BGH, BeckRS 2013, 00849); anders bei behandeltem Hausbockbefall (BGH, DNotZ 2016, 473)
• für den Käufer nicht erkennbare Kellerdurchfeuchtung aufgrund unzureichender Isolierung der Außenwände (OLG Karlsruhe, MittBayNot 2005, 401; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2009, 64; OLG Koblenz, NJW-RR 2010, 989; breitflächiges Eindringen von Wasser in flüssiger Form in einen Keller aus den dreißiger Jahren (OLG Hamm, 18.7.2016 - 22 U 161/15)
• Verschweigen der Denkmaleigenschaft (OLG Celle, DNotZ 1988, 702)
• Verschweigen einer nachhaltigen Geruchsbelästigung (BGH, den DNotZ 1988, 618)
• Lärmbelästigung (BGH, MittBayNot 1991, 156)
• bestehen tiefgreifender und den vertragszweckgefährdender Planungen über eine Verkehrsumgestaltung (OLG Frankfurt, NJW-RR 2002, 523)
• vom äußeren Erscheinungsbild abweichende rechtliche Grundstücksgrenzen (LG Dortmund, 26.3.2010 - 6 O 614/07, jurion)
• Angabe des Fertigstellungsjahres eines Gebäudes als Baujahr, ohne Offenlegung des Umstandes, dass der Bau jahrelang im Rohbaustadium stecken geblieben ist (OLG Rostock, OLGR 2009, 934)
• Mitteilung erzielter Mieten unter Versicherung der Richtigkeit ohne gleichzeitigen Hinweis darauf, dass die Angaben kein zutreffendes Bild der Ertragskraft vermitteln, da erhebliche Flächen zu sehr viel niedrigerem Mietzins untervermietet sind (BGH, ZfIR 2013, 501)
• Verschweigen, dass Arbeiten in Eigenleistung ausgeführt wurden die ein baulicher Laie üblicherweise nicht selbst durchführt (OLG Düsseldorf, 9.5.2005 - I-9 U 179/04)
• Fehlen der Standsicherheit einer Grundstücksstützmauer, die in Eigenleistung mit anderen als den nach der statischen Berechnung erforderlichen L-Steinen errichtet wurde (BGH, NotBZ 2016, 414)
• Verschweigen des Umstandes, dass die Mieter eines Anwesens beklagen, dass Schimmelbeseitigungsmaßnahmen des Vermieters/Verkäufers nicht erfolgreich waren (OLG Koblenz, BauR 2015, 1720)

Wann war der Marder zuletzt im Haus?

Last but not least, der Marder(be)fall: Im Jahre 2017 hatte das OLG Hamm (Urteil vom 13.2.2017 - 22 U 104/16) sich mit der Klage des Käufers einer Eigentumswohnung zu befassen, der vortrug, die WEG müsse das Dach des Fünfparteienhauses mardersicher machen und weggefressene Isolierungen ersetzen. Damit sei ein Aufwand von 86.275 € verbunden. Er begehrte die Verurteilung des Verkäufers in Höhe von rund 20.000 €, was seinem Anteil an den Gesamtkosten entspreche. Der Verkäufer könne sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen, weil er nicht über einen Marderbefall des Hauses in vorangegangener Zeit aufgeklärt habe.

Tatsächlich hatte es vor dem Verkauf im Januar 2014 wiederholt Probleme mit Mardern im Haus gegeben. Bereits vor dem Jahr 2007 hatte die Eigentümerversammlung Abwehrmaßnahmen beschlossen. Die Sache hatte sich dann beruhigt, bis auf sporadische merkwürdige Geräusche auf dem Dachboden. Im Jahre 2011 war der Verkäufer ausgezogen und hatte seither keine nachweisbaren Erkenntnisse über Marderbefall mehr gewonnen. Im Jahre 2013 schließlich fiel der Bewohnerin einer anderen Wohnung fast eine Zwischendecke auf den Kopf. Hieran hatten sich die Marder zu schaffen gemacht.

Das Gericht entschied, dass ein akuter Marderbefall ein Sachmangel einer Immobilie sei. Dies gelte unabhängig davon, ob der Marder bereits größere Schäden verursacht habe. Ein Marderbefall mache immer Abwehrmaßnahmen erforderlich, die mit Kosten verbunden seien. Ein akuter Marderbefall sei offenbarungspflichtig. Der Verkäufer müsse darauf ungefragt hinweisen.

Das gelte indes nicht für einen Marderbefall der Jahre zurückliege. Im entschiedenen Fall sei ein Marderbefall nur bis zum Jahr 2007 nachweislich festzustellen. Die vernommenen Geräusche auf dem Dachboden hätten auch andere Ursachen haben können. Von der gelösten Zwischendecke, die auf Marderknabbern zurückzuführen war, habe der Verkäufer nichts wissen können, weil er bereits 2011 ausgezogen war. Da nicht bewiesen werden konnte, dass der Verkäufer irgendeine Kenntnis von Marderaktivitäten im Haus nach dem Jahr 2007 hatte, wies das Gericht die Klage ab.

Weiterführende Fragen

Neben den oben angesprochenen Kernthemen der Haftung des Verkäufers, trotz Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses, stellt sich eine Vielzahl von z.T. rechtlich durchaus komplexen Fragen,  die aber im Rahmen dieser Darstellung nicht vertieft erörtert werden können: Wie steht es um die Haftung aus vorvertraglichem Verschulden? Erfasst ein Haftungsausschluss für Sachmängel auch diesen Haftungsgrund (cic)? Erfasst der Haftungsausschluss auch öffentliche Äußerungen des Verkäufers in einem Exposé oder einer Annonce (dazu aktuell BGH, BauR 2018, 1113)? Wessen Handeln oder Wissen Dritter (Makler, Vertreter etc.) muss sich der Verkäufer als eigenes zurechnen lassen und kann er diesen Kreis begrenzen? Welche Wirkung hat eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung, wenn daneben ein allgemeiner Gewährleistungsausschluss vereinbart wird? Ergeben sich Besonderheiten aus den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen, insbesondere beim Vertrag zwischen Unternehmern und Verbrauchern?

All diese Themen sind im Einzelfall sorgsam zu prüfen, um zu einer zutreffenden rechtlichen Würdigung zu gelangen.

Fazit: Due Diligence

Wie gezeigt, kann sich der Verkäufer sowohl auf der Tatbestandsebene als auch auf der Rechtsfolgeseite, vor seiner Inanspruchnahme wegen eines Sachmangels schützen. Der Schutz findet seine Grenzen im Rahmen der Haftung wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels. Die darunter fallenden Sachverhalte sind mannigfaltig, die Rechtsfragen zum Teil anspruchsvoll. Allein die Zahl der Beispielsfälle verdeutlicht, wie praxisrelevant die Thematik ist. Für diejenigen, die sich professionell mit dem Ankauf oder Verkauf von Immobilien befassen (beispielsweise Versicherungen oder Fonds) ist es eine Selbstverständlichkeit, ein Kaufobjekt, sowohl in technischer als auch in steuerlicher, insbesondere aber in rechtlicher Hinsicht prüfen zu lassen. Das gilt für den Verkäufer, ebenso wie den Käufer. Ohne eine solche Prüfung, eine so genannte Due Diligence, wird ein Objekt weder verkauft noch angekauft. Die Durchführung einer solchen Prüfung ist nicht Aufgabe des beurkundenden Notars und schon gar nicht die des Maklers. Erstrecht der Privatmann, der sich nur einmal oder nur gelegentlich mit dem Kauf oder Verkauf einer Immobilie befasst, sollte auf die rechtliche Beratung nicht verzichten. Die Schäden, die bei einer rechtlichen Fehleinschätzung oder gar einer unterlassenen rechtlichen Prüfung entstehen können, sind regelmäßig um ein Vielfaches höher, als die Kosten, die mit der rechtlichen Begleitung eines Vertragsschlusses verbunden sind.
 

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
6. August 2018

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Abnahmeprotokoll: Heimtückische Verjährungsfalle

„Vereinbarungen zur Verjährung können auch im Abnahmeprotokoll getroffen werden“. So oder so ähnlich kann man es überall lesen (Dölle in Werner/Pastor Der Bauprozess Rn. 2821). Warum auch nicht. Schließlich gibt es jedenfalls keine gesetzliche Vorschrift, die dem entgegenstehen würde. Vereinbarungen zur Verjährung sind – wenn der Vertrag nichts anderes vorschreibt - ohnehin formfrei. Es gibt auch keine Vorschrift, dass in einem Abnahmeprotokoll nur bestimmte Erklärungen zur Abnahme oder Vorbehalte (Mängel oder Vertragsstrafen) enthalten sein dürften. Und dennoch entsteht immer wieder Streit darüber, ob Angaben zu Beginn, Dauer oder Ende der Verjährung in einem Abnahmeprotokoll überhaupt eine Vereinbarung darstellen. Die Obergerichte sind da sehr schnell und radikal in ihrer Auffassung: Enthält ein Abnahmeprotokoll, das von beiden Vertragsparteien unterzeichnet ist, solche Angaben, so stellt das eine Vereinbarung dar, die abweichende Regelungen im Vertrag bindend modifiziert (OLG Düsseldorf, IBRRS 2017, 0701; OLG Braunschweig, BauR 2013, 970; OLG München, NJW-RR2010, 824; so auch Moufang, BauR 2017, 1253). Dem hat sich nun jüngst auch das OLG Bamberg angeschlossen (Urteil vom 26.6.2018 -5 U 99/15 n.v.;  dazu Wenkebach, Werkstattbeitrag ibr-online: IBR 2018, 3113).

Ich habe Zweifel daran, dass die Entscheidungen richtig sind. In den ausgeurteilten Fällen haben die Parteien -soweit ersichtlich- nicht über Verjährungsfragen bei der Abnahme gesprochen. Insbesondere hat man nicht etwa Bedenken an der Qualität der Arbeit durch eine verlängerte Verjährungsfrist Rechnung getragen. Ob der Vertragspartner, der die abweichende Verjährungsregelung in das Protokoll eingebracht hat, sich selbst überhaupt bewusst war, dass er hier den Vertrag ändert, ist schon zweifelhaft. Erstrecht erscheint es aber fragwürdig, ob er die Unterschrift des anderen Vertragspartners dahin verstehen durfte, dass dieser mit einer Änderung der Verjährungsregelung einverstanden ist, wenn eine solche bei der Abnahme überhaupt nicht zur Debatte stand. In einem von mir geführten Rechtsstreit ist mir das LG Köln in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darin gefolgt, dass man das gerade in einem solchen Fall nicht annehmen könne. Die Sache wurde verglichen, so dass die Kammer keine Gelegenheit hatte, sich in einem Urteil dazu zu äußern.

Zu derartigen „Einträgen“ in Abnahmeprotokollen kommt es nicht selten dadurch, dass Formulare verwendet werden, die die Eintragung eines Datums für Anfang und Ende der Verjährung von Mängelansprüchen vorsehen. Freilich sehen diese Formulare jeweils nur die Eintragung eines Datums vor und nehmen damit schon keine Rücksicht auf differenzierende individuelle Vereinbarungen des Bauvertrages mit unterschiedlichen Fristen für bestimmte (Teil-) Gewerke. Aber auch ohne solche individuellen Regelungen des Bauvertrages kommt man beim VOB-Vertrag nicht mit einem Datum aus. Das betrifft nicht nur die Fälle mit gesonderter Verjährungsfrist gemäß § 13 Abs.4 Nr. 1 und 2 VOB/B, sondern auch die Fälle des § 13 Abs. 7 Nr. 4 (gesetzlich Verjährungsfrist bei versicherten oder versicherbaren Schäden) an die ohnehin niemand bei der Abnahme denkt.

Man wird im Einzelfall zu prüfen haben, ob (noch) eine Anfechtung wegen Irrtums gemäß § 119 BGB in Betracht kommt, wenn die Bestimmung im Abnahmeprotokoll nachteilig und abweichend von der günstigeren Regelung nach Gesetz oder Vertrag ist.

Den Vertragspartnern ist jedenfalls dringend anzuraten, ein Abnahmeprotokoll sorgfältig und vollständig zu lesen, bevor man es unterschreibt und im Zweifel auf Bestimmungen zu Verjährungsfristen zu verzichten. Schließlich ist niemand gezwungen anlässlich der Abnahme dazu neue Regelungen zu vereinbaren oder bestehende zu bestätigen.

Der Berater ist gehalten, auch das Abnahmeprotokoll daraufhin zu prüfen, ob es vom Vertrag abweichende Verjährungsvereinbarungen enthält.


Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
24. Juli 2018

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Die familienrechtlichen Auswirkungen einer längeren Versöhnung der Eheleute nach einer Trennung

Nicht selten versuchen Eheleute nach einer Trennung oder sogar noch während eines laufenden Scheidungsverfahrens, ihre Ehe zu retten, und versöhnen sich für eine Weile wieder. Um die Eheleute nicht von solchen – vom Gesetzgeber offenbar gewünschten – Versuchen künstlich abzuhalten, sieht das Gesetz vor, dass das Trennungsjahr nicht von einem Zusammenleben über „kürzere Zeit“ unterbrochen wird (§ 1567 Abs. 2 BGB). Die Obergrenze, innerhalb der es sich noch um eine „kürzere Zeit“ handelt, beträgt nach der Rechtsprechung drei Monate des erneuten Zusammenlebens...

https://blog.otto-schmidt.de/famrb/2018/07/20/die-familienrechtlichen-auswirkungen-einer-laengeren-versoehnung-der-eheleute-nach-einer-trennung/

 

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Erbrecht, Fachanwältin für Familienrecht, Mediatorin
23. Juli 2018

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Vorsicht, auch ohne Architektenvertrag kann der Architekt haften

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil vom 09.04.2015, Aktzeichen 2 U 85/14 (Nichtzulassungsbeschwerde hiergegen wurde am 10.01.2018 vom Bundesgerichtshof zurückgewiesen) ausgeführt, dass eine Haftung eines Architekten gemäß § 311 Abs. 3 BGB auch dann angenommen werden kann, wenn zwischen dem Architekten und dem Bauherrn kein Vertrag abgeschlossen wurde.

Hintergrund war, dass die Bauherren einen Vertrag mit einem Bauunternehmer geschlossen hatten. Dieser war mit der Planung und Ausführung des Bauvorhabens beauftragt. Im Auftrag des Unternehmers, erstellte der Architekt nach den Wünschen der Bauherren die Pläne. Der Architekt war auch im Rahmen der Durchführung des Bauvorhabens vor Ort. Streitig war zwischen Bauherren und Architekt, ob letzterer als Bauleiter tätig wurde. In jedem Falle ergab sich jedoch aus dem unstreitigen Sachverhalt und der Beweisaufnahme, dass der Architekt allenfalls im Rahmen eines Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer als Bauleiter tätig wurde. Einen Vertrag zwischen Bauherren und Architekt gab es dagegen nicht. Dennoch wurde der Architekt in einem Rechtsstreit in beiden Instanzen (Landgericht und Oberlandesgericht) auf Zahlung von Schadensersatz an den Bauherrn verurteilt. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens hatte sich herausgestellt, dass der Keller des neu errichteten Hauses undicht war.

Anspruchsgrundlage für die Verurteilung war § 311 Abs. 3 BGB. Danach kann ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte im besonderen Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Nach Ausführungen des Oberlandesgerichtes Frankfurt habe – so das Beweisergebnis – der Architekt besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, als im Vorfeld der Errichtung des Kellers von dem Bauherrn Bedenken geäußert worden seien, weil der Keller nicht, wie vereinbart betoniert, sondern nur gemauert wurde. Der Architekt habe erklärt, der Bauherr brauche sich keine Sorgen zu machen, er sei versichert und übernehme sowieso die Haftung. Der Architekt habe zugunsten des Mauerwerks angeführt, dass dies wärmer sei, als Beton und der Schallschutz besser sei. Er habe betont, er sei Fachmann und dadurch habe er bei den Bauherren Vertrauen in seine Fachkunde begründet. Dadurch, dass er erklärt habe, es sei in Ordnung, dass der Keller nicht betoniert würde, selbst wenn keine Drainage erstellt würde, habe er das Vertrauen der Kläger dahingehend begründet, dass entgegen der vertraglichen Vereinbarung eine gleichwertige Ausführung erfolgen würde. Der Architekt habe auch weiterhin Vertrauen darauf begründet, dass er im Baugeschehen als Bauleiter Einfluss auf die Ausführung der Arbeit nehmen würde. Dies gälte – so das Gericht - unabhängig von der Frage, ob er von dem Unternehmer überhaupt mit der Bauleitung beauftragt war oder nicht. Entscheidend sei, dass er faktisch die Aufgaben der Bauüberwachung und Baubetreuung wahrgenommen habe und dadurch ein entsprechendes Vertrauen begründet wurde. Es sei unüblich, dass jemand im Rahmen seiner beruflichen Qualifikation nach Abschluss des eigentlichen Auftrages (hier Entwurfsplanung) ohne weitere vertragliche Absprache und ohne erkennbaren Grund, Tätigkeiten entfalte.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichtes Frankfurt führte das vom Architekten begründete Vertrauen auch zu einer erheblichen Beeinflussung von Vertragsverhandlungen. Dabei geht der Senat davon aus, dass Vertragsverhandlungen nicht nur die Verhandlungen zum Abschluss des übergeordneten Schuldverhältnisses sind, sondern alle Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, eine vertragliche Einigung herbeizuführen. Deshalb steht der Anwendung des § 311 Abs. 3 BGB nicht entgegen, dass der eigentliche Bauwerksvertrag bereits abgeschlossen war, als der Architekt tätig wurde. Das Gericht stellt in dem Zusammenhang darauf ab, dass der Architekt, als von den Bauherren gerügt wurde, dass anstelle des vertraglich vereinbarten Betonkellers nunmehr gemauerte Wände erstellt wurden, zugunsten des Unternehmers Verhandlungen führte, mit dem Ziel, die Bauherren zu einer Änderung der bauvertraglichen Vereinbarungen bzgl. des Kellergeschosses zu bewegen. Diese ließen sich darauf ein.

Im Weiteren habe der Architekt dann das in ihn gesetzte Vertrauen nicht gerechtfertigt, sondern habe es unterlassen daraufhin zu wirken, dass eine ordnungsgemäße Abdichtung in Form einer schwarzen Wanne erfolgte. Statt auf die Unregelmäßigkeiten bei der Abdichtung hinzuweisen, habe er eine Rohbaufertigstellungsanzeige im Namen der Unternehmung erstellt und unrichtigerweise bestätigt, dass der Rohbau und damit auch der Keller nach den technischen Baubestimmungen errichtet worden sei. Die eingetretenen Schäden seien Folge der Entscheidung für einen gemauerten Keller und der unterbliebenen Mängelrüge im Hinblick auf das in den Architekten gesetzte Vertrauen.

Hinweis
In der Regel haftet der Architekt dem Bauherrn nicht unmittelbar, wenn er mit diesem kein Vertrag geschlossen hat. Besteht nur ein Vertrag zwischen Bauherrn und Unternehmen sowie Unternehmen und Architekt, dann kann der Architekt nur durch den Unternehmer in Anspruch genommen werden. Der vorliegende Fall ist eine Ausnahme. Sie zeigt allerdings, dass bei den Tätigkeiten des Architekten Vorsicht geboten sein kann. Insbesondere gilt dies für Bemerkungen gegenüber dem Bauherrn, die diesen zu Vertragsänderungen mit dem Unternehmer bewegen können. Allerdings muss für eine Inanspruchnahme durch den Bauherrn in jedem Falle ein besonderes Vertrauen des Bauherrn in die Ausführungen des Architekten begründet worden sein.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
6. Juli 2018

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Der Maschendrahtzaun - Auch eine Glosse

Fast 20 Jahre nach Barbara Salesch und Stefan Raab ist der Maschendrahtzaun zum wiederholten Male auch Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung geworden. In Zeiten, in denen große Teile der Bevölkerung in sozialen Netzwerken ihr (Privat-) Leben in den banalsten Details vom morgendlichen Aufwachen bis zur nächtlichen Einschlafphase lückenlos einer mehr oder weniger breiten Öffentlichkeit zugänglich machen, mag es erstaunen, aber der Hang, den freien Blick des Nachbarn auf das eigene Gartengrundstück zu unterbinden, scheint sich massiv zu verbreiten. Davon zeugt allein das breite Angebot an mannshohen Elementen zur blickdichten Einfassung von Grundstücken, das von Bau- und Gartenmärkten feilgeboten wird. Da hat es der gemeine Maschendrahtzaun nicht leicht, sich zu behaupten. Ihm geht es ähnlich, wie dem Gartenzwerg, der sich seinerseits gegen allerlei dekorative Konkurrenz vom sprudelnden Stein, über die metallen glänzende Kugel bis zum Solarleuchtenspieß erwehren muss.
In der Rechtsprechung ist die Frage, ob es einen Abwehranspruch aus § 1004 BGB gegen hässliche oder gar gehässige Gartengestaltungen seitens des Nachbarn gibt auch schon erörtert und vereinzelt bejaht worden (z.B.: AG Münster NJW 1983, 2886 gegen BGH NJW 1975, 170 ). Ja sogar die Möglichkeit einer darin liegenden Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des in seinem ästhetischen Empfinden beeinträchtigten Nachbarn wurde diskutiert (Vgl. Künzel, NJW 1984, 774).

All das muss aber den Maschendrahtzaun (richtiger natürlich allgemein die vorhandene Grundstückseinfriedung, aber eben oft ein Maschendrahtzaun) nicht kümmern. Sein Bestandsschutz richtet sich nicht nach der Frage der Zulässigkeit „ideeller Immissionen“. Er findet seinen Halt vielmehr in den Vorschriften der §§ 921, 922 BGB:

§ 921

Gemeinschaftliche Benutzung von Grenzanlagen

Werden zwei Grundstücke durch einen Zwischenraum, Rain, Winkel, einen Graben, eine Mauer, Hecke, Planke oder eine andere Einrichtung, die zum Vorteil beider Grundstücke dient, voneinander geschieden, so wird vermutet, dass die Eigentümer der Grundstücke zur Benutzung der Einrichtung gemeinschaftlich berechtigt seien, sofern nicht äußere Merkmale darauf hinweisen, dass die Einrichtung einem der Nachbarn allein gehört.

§ 922

Art der Benutzung und Unterhaltung

Sind die Nachbarn zur Benutzung einer der in § 921 bezeichneten Einrichtungen gemeinschaftlich berechtigt, so kann jeder sie zu dem Zwecke, der sich aus ihrer Beschaffenheit ergibt, insoweit benutzen, als nicht die Mitbenutzung des anderen beeinträchtigt wird. Die Unterhaltungskosten sind von den Nachbarn zu gleichen Teilen zu tragen. Solange einer der Nachbarn an dem Fortbestand der Einrichtung ein Interesse hat, darf sie nicht ohne seine Zustimmung beseitigt oder geändert werden. Im Übrigen bestimmt sich das Rechtsverhältnis zwischen den Nachbarn nach den Vorschriften über die Gemeinschaft.
In seiner jüngsten Entscheidung (Urt. v. 20.10.2017 – V ZR 42/17, ZfIR 2018, 320) zu dieser Thematik hatte der BGH (vereinfacht) folgenden Fall zu entscheiden:
Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke, die durch einen Maschendrahtzaun mit einer Höhe von 0,65 m bis 1,07 m getrennt werden, der in seinem Verlauf die Grundstücksgrenze schneidet. Die Mieter des Grundstücks des Beklagten errichteten unmittelbar hinter dem Maschendrahtzaun ohne Zustimmung der Kläger einen zunächst elf Meter langen, später auf zwanzig Meter verlängerten Holzflechtzaun mit einer Höhe von 1,80 m.

Mit der nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens erhobenen Klage verlangen die Kläger die Beseitigung des Holzflechtzauns. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, wollen die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen.
Der BGH gibt den Klägern Recht und entscheidet:

  1. Bei einer schon länger bestehenden Einrichtung, die sich wegen ihrer Vorteilhaftigkeit für beide Seiten objektiv als Grenzeinrichtung darstellt, spricht eine Vermutung dafür, dass sie mit dem Willen beider Nachbarn errichtet worden ist.
     
  2. Das Erscheinungsbild einer Grenzeinrichtung ist Bestandteil ihrer Zweckbestimmung und kann von der ihr immanenten Ausgleichsfunktion zwischen den Interessen der Grundstücksnachbarn nicht getrennt werden. Es kann daher ohne Zustimmung des Nachbarn nicht verändert werden (Bestätigung von Senat, Urteil vom 23.11.1984 - V ZR 176/83, NJW 1985, 1458).

Der BGH stellt fest, dass es sich bei dem Maschendrahtzaun um eine Grenzeinrichtung im Sinne des § 921 BGB handelt, denn die Anlage werde von der Grenzlinie (nicht notwendigerweise in der Mitte) geschnitten, werde von beiden Grundstücken genutzt und sei unter Zustimmung beider Nachbarn bzw. ihrer Rechtsvorgänger als Grenzanlage errichtet worden. Auch wenn zu Letzterem keine konkreten Erkenntnisse mehr vorlägen, so streite doch mindestens eine im Rechtsstreit nicht erschütterte tatsächliche Vermutung für diesen übereinstimmenden Willen der (früheren) Nachbarn.

Anders als nach Auffassung des Berufungsgerichts ergäbe sich die mit einer Grenzeinrichtung verbundene Zweckbestimmung bereits aus deren objektiver Beschaffenheit, die sich nicht von optisch-ästhetischen Gesichtspunkten trennen lasse. Die Grenzeinrichtung sei in ihrer gesamten Beschaffenheit durch § 922 S. 3 BGB geschützt und nicht nur hinsichtlich ihrer Substanz.

Das entspricht der früheren Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH Urt. v. 23.11.1984 – V ZR 176/83, NJW 1985, 1458), geht aber in einem Punkt noch darüber hinaus: Da das Erscheinungsbild als Teil der Zweckbestimmung anzusehen ist, kommt es nicht auf den Nachweis an, welche Beschaffenheit der Grenzeinrichtung im konkreten Einzelfall zwischen den Nachbarn ausdrücklich oder konkludent vereinbart war, was im vorliegenden Fall ja auch nicht feststellbar war.

Der Maschendrahtzaun genießt also Bestandsschutz und kann gem. §§ 921, 922 S.3 i. V. m. § 1004 BGB ohne Zustimmung des Nachbarn auch in seinem äußeren Erscheinungsbild nicht verändert werden.
Die BGH-Entscheidung zeichnet sich durch eine subtile Begründung mit zahlreichen Zitaten aus Rechtsprechung und Literatur aus und erfüllt höchste wissenschaftliche Ansprüche. Sie wird damit der herausragenden Bedeutung des Falles für die Parteien und die Allgemeinheit gerecht. Dass in Anbetracht der Komplexität der Sach- und Rechtslage ein Schlichtungsversuch scheitern musste, lag auf der Hand, auch wenn der Gesetzgeber mit der obligatorischen Schlichtung eigentlich doch die Justiz von Streitigkeiten dieser Art entlasten wollte (§ 53 JustG NRW).

Welche über den Gartenzaun hinausgehende Erkenntnis lässt sich dem Fall entnehmen?

Der Schutz der Außengrenzen gelingt nur im Einvernehmen mit dem, der jenseits der Grenze wohnt.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
6. Juli 2018

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Pflichtteilsergänzungsansprüche bei Zuwendungen unter Ehegatten (BGH v. 14.3.2018 – IV ZR 170/16)

Wird eine pflichtteilsberechtigte Person (Abkömmlinge, Ehegatten, Eltern) durch eine letztwillige Verfügung enterbt, steht dieser Person ein Pflichtteilsanspruch gegen den oder die Erben zu. Bei dem Pflichtteilsanspruch handelt es sich um einen reinen Geldanspruch, der sich gegen die Erben richtet. Er beträgt die Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils...

https://blog.otto-schmidt.de/famrb/2018/07/02/pflichtteilsergaenzungsansprueche-bei-zuwendungen-unter-ehegatten-bgh-v-14-3-2018-iv-zr-17016/

 

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Erbrecht, Fachanwältin für Familienrecht, Mediatorin
6. Juli 2018

 

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Neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Umsatzsteuererstattung

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 17.05.2018, AZ: VII ZR 157/17 folgendes festgehalten:

Sind ein Bauunternehmer und ein Bauträger bei einem zwischen ihnen vor Erlass des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22.08.2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) abgeschlossenen und durchgeführten Bauvertrag übereinstimmend von der Steuerschuldnerschaft des Bauträgers gem. § 13 b, Abs. 5 S. 2, Halbsatz 1 UStG  ausgegangen und hat der Bauträger die auf die erbrachten Leistungen des Bauunternehmers entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt, steht dem Bauunternehmer aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung ein Anspruch Zahlung des Umsatzsteuerbetrages zu, wenn der Bauträger Erstattung der Steuer verlangt und deshalb für den Bauunternehmer die Gefahr entsteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner gem. § 27 Abs. 19 UStG die Umsatzsteuer abführen zu müssen.

Die Verjährung dieses Anspruchs beginnt in einem solchen Fall gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Erstattungsantrag gestellt ist und der Bauunternehmer davon Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

Hintergrund der Entscheidung ist die einschränkende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes vom August 2013. In dem vorliegenden Fall war der Kläger von dem Beklagten Bauträger beauftragt worden, Leistungen durchzuführen. Vereinbarungsgemäß rechnete er die Leistungen lediglich als Nettobetrag ab. In der Rechnung hieß es, dass die Umsatzsteuer für die umsatzpflichtige Leistung der Leistungsempfänger gem. § 13 b UStG schuldet. Die beklagte Bauträgerin führte die Umsatzsteuer an das Finanzamt ab. Dies entsprach der Handhabung des § 13 b UStG nach der damaligen Praxis der Finanzämter. Mit der Entscheidung vom August 2013 wurde die Umsatzsteuerrichtlinie jedoch einschränkend durch den Bundesfinanzhof dahingehend ausgelegt, dass es für den Übergang der Steuerschuldnerschaft darauf ankomme, ob der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte bauwerksbezogene Werklieferung oder sonstige Leistung selbst zur Erbringung einer derartigen Leistung verwendet. Dies treffe auf Bauträger nicht zu, die die erbrachten Leistungen für die Bebauung eigener, zur Veräußerung vorgesehener Grundstücke verwenden.

Daraufhin beantragte die beklagte Bauträgerin bei dem Finanzamt die Erstattung der von ihr entrichteten Umsatzsteuer. Das Finanzamt schrieb den Kläger an und wies darauf hin, dass er als Bauleister verpflichtet sei, eine Rechnung zu erstellen, die die Umsatzsteuer ausweist. Der Kläger stornierte daraufhin die Rechnung und stellte eine neue korrigierte Abrechnung mit Umsatzsteuer aus. Er verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn in Höhe des Umsatzsteuerbetrages.

Zu Recht, so der Bundesgerichtshof in seiner vorliegenden Entscheidung.

Der BGH nimmt hier eine ergänzende Vertragsauslegung vor. Die Vereinbarung zwischen den Parteien weise eine Regelungslücke auf. Sie ging von der damaligen bundesweiten Praxis der Finanzverwaltung im Zusammenhang mit der einschlägigen Umsatzsteuerrichtlinie aus. Die Parteien haben keine Regelung für den Fall getroffen, dass für den Kläger die Gefahr besteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Diese Gefahr beruht auf dem Urteil des Bundesfinanzhofes vom 22. August 2013 und der Reaktion der beklagten Bauträgerin darauf. Der von dieser gestellte Erstattungsantrag begründet gem. § 27 Abs. 19 UStG die Befugnis des Finanzamts, die gegen den Kläger wirkende Steuerfestsetzung zu ändern. Die Parteien seien bei Vertragsschluss übereinstimmend von einer Steuerschuldnerschaft der Beklagtenseite ausgegangen. Dies zeige sich auch daran, dass lediglich eine Nettorechnung erstellt worden sei. Nach der einschränkenden Auslegung durch den Bundesfinanzhof sei § 13 b Abs. 2 S. 2 UStG jedoch nicht mehr auf Bauträger anzuwenden, welche die erbrachten Bauleistungen für die Bebauung eigener, zur Veräußerung vorgesehener Baugrundstücke verwenden. Deshalb sei der Bauträger auch nicht Steuerschuldner. Insoweit besteht eine Regelungslücke, die durch ergänzende Auslegung zu schließen ist. Der Vergütungsanspruch ist um den Teil zu erhöhen, der auf die Umsatzsteuer entfällt, weil das übereinstimmende Verständnis der Vertragsparteien nicht mehr Bestand hat, wonach diese davon ausgingen, dass die auf die Werkleistung entfallende Umsatzsteuer von der beklagten Bauträgerin zu zahlen war. Mit der Rückforderung des Umsatzsteuerbetrages durch die Beklagtenseite ist die Gefahr entstanden, dass der Kläger in Anspruch genommen wird.

Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist der hypothetische Parteiwille Grundlage der Ergänzung des Vertragsinhaltes, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes hätte dies dazu geführt, dass ein um den Umsatzsteuerbetrag erhöhter Vergütungsanspruch vereinbart worden wäre.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
15. Juni 2018

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Einmal ist doch nicht keinmal – BverfG kippt die 3-Jahres-Frist des BAG beim Vorbeschäftigungsverbot (BVerfG vom 06.06.2018 – 1 BvL 7/14)

1. Die Rechtslage bisher

Als der Gesetzgeber mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21. Dezember 2000 in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG das sogenannte Vorbeschäftigungsverbot einführte, um Arbeitnehmer vor Kettenbefristungen zu schützen und das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu sichern, traf dies nicht nur auf Zustimmung.

Arbeitgeber beklagten die Deflexibilisierung von Beschäftigung, die mit der Kontrolle des Verbotes einhergehenden Dokumentationsprobleme und Risiken in einem volatilen Arbeitnehmermarkt. Selbst auf Seiten der Arbeitnehmer war zu vernehmen, das Vorbeschäftigungsverbot beeinträchtige die Freiheit der Berufswahl und schränke Arbeitnehmer unnötig ein.

Mit Urteil vom 6. April 2011 (7 AZR 716/09) legte das BAG § 14 Abs. 2 S.2 TzBfG dann dahingehend aus, dass eine einschlägige Vorbeschäftigung dann nicht gegeben sei, wenn diese länger als drei Jahre zurückliege. Gründe der Praktikabilität und der Rechtssicherheit sowie der Gesetzeszweck, so das BAG, sprächen für ein entsprechendes Verständnis. Der Gesetzeszweck des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG schließlich sei im Kontext von § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG zu sehen. Die Möglichkeit für Arbeitgeber, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Arbeitsmarktbedingungen flexibel zu reagieren korrespondiere mit dem Interesse der an einer befristeten Beschäftigung als Alternative zur Arbeitslosigkeit und Brücke zur Dauerbeschäftigung. Der Sinn und Zweck der Vorschrift sei daher, sogenannte „Kettenbefristungen“ zu verhindern. Bei verfassungskonformer Auslegung werde diesem Zweck im Wege der rechtsfortbildenden Konkretisierung eine Wartephase, die der dreijährigen Verjährungsfrist entspreche, gerecht.

Diese Rechtsprechung des BAG wurde in jüngster Zeit mehr und mehr von Arbeitsgerichten in Frage gestellt (vgl. dazu unseren BLOG-Beitrag https://www.hwhlaw.de/hwh-blog/detail/droht-das-ende-der-sachgrundlosen-befristung-nach-lang-zurueckliegender-vorbeschaeftigung/).

2. Die Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG hat am 6. Juni 2018 entschieden, dass § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verfassungsgemäß ist und dessen Auslegung den aus der Vorschrift und den Gesetzesmaterialien hinreichend deutlich erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht übergehen darf.

Eine Auslegung im Sinne des BAG, so das BVerfG, laufe diesem Willen zuwider. Zwar seien die grundgesetzlich geschützten Interessen der Arbeitnehmer auf Berufswahlfreiheit und der Arbeitgeber auf freie wirtschaftliche Betätigung zu berücksichtigen. In Abwägung mit dem Schutz der Beschäftigten im Arbeitsverhältnis und dem Sozialstaatsprinzip seien die in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verkörperten gesetzgeberischen Zielsetzungen jedoch zumutbar.

Unzumutbar sei das Verbot nur dann, wenn die Gefahr einer Kettenbefristung nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Dies könne insbesondere der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliege, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen sei.

In allen anderen Fällen dürfe das „klar erkennbare gesetzliche Regelungskonzept von den Fachgerichten nicht übergangen und durch ein eigenes Konzept ersetzt werden.“ (Pressemitteilungen des BVerfG, 06.06.2018, 1 BvL 7/14)

3. Und jetzt?

Üblicherweise findet sich an dieser Stelle unser „Praxistipp“. Dieser fällt allerdings so banal aus, dass wir uns heute auf eine Empfehlung beschränken: Sachgrundlose Befristungen mit Mitarbeitern, die bereits „zuvor“ beschäftigt waren, sind – wie bereits in unserem HWH-BLOG im November 2017 angekündigt – keine Option mehr.

Die von dem BVerfG skizzierten Ausnahmefälle „lang zurückliegend“ und „von sehr kurzer Dauer“ oder „ganz anders geartet“ (Nebenbeschäftigungen während der Schul- oder Studienzeit, Werkstudenten, berufliche völlige Neuorientierung) sind wenig praktisch relevant.

Die Gewährung von Vertrauensschutz für bestehende Arbeitsverhältnisse durch die Arbeitsgerichte ist äußerst fraglich (vgl. dazu unseren BLOG-Beitrag https://www.hwhlaw.de/hwh-blog/detail/droht-das-ende-der-sachgrundlosen-befristung-nach-lang-zurueckliegender-vorbeschaeftigung/).

Ob sich damit die Situation Arbeitsuchender verbessert, darf zumindest für die Privatwirtschaft bezweifelt werden. Für bestehende Arbeitsverhältnisse müssen andere Lösungen gefunden werden.

 

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin
15. Juni 2018

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Begrüßenswerte Neuregelungen zu Gunsten des Architekten im neuen Bauvertragsrecht 2018

Das zum 01. Januar 2018 in Kraft getretene neue Bauvertragsrecht beinhaltet zwei wesentliche Neuerungen, welche sich zu Gunsten des von Haftung bedrohten Architekten auswirken:

  •  § 650s BGB n.F.: Anspruch auf Teilabnahme
  • § 650 t BGB n.F.: Verweigerungsrecht von Schadensersatzansprüchen im Falle der gesamtschuldnerischen Haftung mit ausführendem Unternehmer

Beide Regelung sind zu begrüßen, da sie die überproportionale Haftung des Architekten einschränken. Nicht zuletzt aufgrund der regelmäßig hinter dem haftenden Architekten stehenden Berufshaftpflichtversicherung ist in der Rechtsprechung die Tendenz zur exzessiven Haftung insbesondere des objektüberwachenden Architekten zu beobachten (“Versicherung schafft Haftung”). Dieser kaum noch vertretbaren Haftungsverantwortung des Architekten wird in Zukunft durch die beiden folgenden Neuregelungen entgegengewirkt:


1.) Anspruch auf Teilabnahme gemäß § 650s BGB n.F.:

Nach dieser neuen Regelung kann der Architekt ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Unternehmer eine Teilabnahme der von ihm bis dahin erbrachten Leistungen verlangen. § 650 s BGB n.F. verbessert die Position insbesondere des mit Leistungen der Gewährleistungsverfolgung entsprechend Leistungsphase 9 des § 34 HOAI beauftragten Architekten erheblich. Bislang konnte er die Abnahme seiner Leistungen – immerhin Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlussrechnungsforderung sowie Beginn des Gewährleistungslaufes - erst nach Abnahme des Gesamtarchitektenwerkes verlangen. Neben dem langen Gewährleistungslauf (insbesondere des mit der Gewährleistungsverfolgung beauftragten Architekten) war insbesondere problematisch, dass der Architekt Gesamtschuldnerinnenausgleichsansprüche häufig nicht mehr gegen ausführende Unternehmen durchsetzen konnte. Deren Gewährleistungsfrist beginnt nämlich mit Abnahme des Gewerkes und somit unter Umständen wesentlich früher.

Aufgrund der Neuregelung ist es für den Architekten nun nicht mehr erforderlich, eine vertragliche Regelung durchzusetzen, wonach Anspruch auf Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 besteht. Für den Architekten günstig regelt § 650 s BGB n.F. darüber hinaus sogar, dass die Teilabnahme “während der Leistungsphase 8”, nämlich nach Abnahme des letzten bauausführenden Unternehmers, verlangt werden kann. Sogenannte “Nachlaufleistungen” muss der Architekt mithin nicht vor Teilabnahme erbracht haben.  

Da dieTeilabnahme jedoch “verlangt” warden muss, ist es wichtig, dass der Architekt von seinem Recht auf Teilabnahme tatsächlich Gebrauch macht, um die Vorteile der Neuregelung tatsächlich zu nutzen.


2.) Verweigerungsrecht des objektüberwachenden Architekten im Falle der Gesamtschuld mit ausführendem Unternehmer gemäß § 650 t BGB

Im Falle eines sich im Bauwerk manifestierten Baumangels, für welchen der ausführende Unternehmer und der mit der Objektüberwachung beauftragte Architekt gesamtschuldnerisch haften, war es nach bisheriger Rechtslage so, dass der Bauherr von dem Architekten unmittelbar Schadensersatz verlangen konnte. Eines Nachbesserungsverlangens gegenüber dem Unternehmer bedurfte es bislang nicht. § 650 t BGB n.F. regelt nunmehr, dass der Architekt den Schadensersatz verweigern kann solange dem Unternehmer nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde.

Diese Haftungsverbesserung für den Architekten ist ebenfalls zu begrüßen. So führt sie dazu, dass der Bauherr zunächst den Unternehmer anhalten muss, den Baumangel - mit häufig geringen Mitteln - zu beseitigen. Der Gesetzgeber räumt somit der Nachrfüllung des bauausführenden Unternehmers den Vorrang vor der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Architekten ein.

Fazit: Beide Regelungen sind zu Recht seit längerer Zeit gefordert worden, da sie die Abmilderung von Haftungsrisiken des Architekten bezwecken. § 650 s BGB n.F. regelt eine Verkürzung der überlangen Mängelgewährleistungsfrist insbesondere des mit der Gewährleistungsverfolgung beauftragten Architekten, was sachgerecht ist. Die überproportionale Haftung des Architekten, welcher aufgrund der Natur des Architektenwerkes als ausschließliche Planungs- und Überwachungsleistung zur Nachbesserung weder verpflichtet, noch berechtigt ist,  wird durch das Verweigerungsrecht des § 650 t BGB n.F. deutlich verbessert.

 

17. Mai 2018

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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