Anwendung des UN-Kaufrechts im Bauvertragsrecht - BGH, Urt. vom 07.12.2017 - VII ZR 101/14 (OLG Naumburg)

Auch im Rahmen von Bauprojekten kann bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das UN-Kaufrecht (CISG) Anwendung finden. Dies muss nicht grundsätzlich nachteilig sein. Es erfordert hier stets eine Prüfung im Einzelfall, ob eine Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts unter Ausschluss des CISG vereinbart werden sollte.

Das einheitliche UN-Kaufrecht (CISG) findet im Ausgangspunkt auf grenzüberschreitende Kaufverträge über Waren Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 CISG). Dies könnte schnell zu dem Fehlschluss führen, dass das CISG im Bauvertragsrecht regelmäßig unanwendbar wäre. Dies ist offensichtlich unzutreffend, soweit es um die Belieferung von Baumaterial im grenzüberschreitenden Verkehr geht. Unbedingt zu beachten ist darüber hinaus die Regelung in Art. 3 CISG:

(1) Den Kaufverträgen stehen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, dass der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stellen hat.
(2) Dieses Übereinkommen ist auf Verträge nicht anzuwenden, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, welche die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht.

Damit sind zum einen – wie im deutschen Recht auch – Werklieferungsverträge dem Kaufrecht im Grunde gleichgestellt. Zum anderen ergibt sich aus Abs. 2, dass auch Kauf- und Werklieferungsverträge mit Montagepflichten unter den Anwendungsbereich des CISG fallen können. Unanwendbar ist das CISG insoweit auf Verträge, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht. Mit Urteil vom 07.12.2017, VII ZR 101/14, hat der BGH dazu Stellung genommen, wann ein solches „Überwiegen“ vorliegen soll:

„Ein „Überwiegen“ ist immer anzunehmen, wenn der Wert der „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ den Wert der herzustellenden und zu liefernden Ware (deutlich) übersteigt (mwN). Zusätzlich ist der Wille der Vertragsparteien und sind ihre Interessen von wesentlicher Bedeutung. Stehen aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die „Arbeiten und anderen Dienstleistungen“ im Mittelpunkt, ist es nicht erforderlich, dass der Wert dieser Arbeiten den Wert der Ware erreicht (mwN). Entscheidend ist, dass nach dem Vertragsinhalt die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des Hauptzwecks nur nebenbei geschuldet wird (mwN).“

Wenngleich auch hiernach große Rechtsunsicherheit in diesem Bereich verbleibt, so steht die Auslegung des BGH mit der Entstehungsgeschichte des CISG im Einklang. Hier wurde bewusst davon abgesehen, einzig auf den Wert der Leistungen abzustellen.

Es empfiehlt sich letztlich – wie so oft – eine klare vertragliche Regelung zur Anwendung oder zum Ausschluss des CISG zu vereinbaren.

Lars Maria Markmann
Rechtsanwalt
23. Januar 2020

weiterlesen

Honorarbefragungen und statistische Erhebungen erforderlich, um einen Anspruch auf übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB schlüssig zu begründen

Das Oberlandesgericht Celle hat in einer Entscheidung vom 8. Januar 2020, Az. 14 U 96/19 nicht nur Ausführungen zu der Frage der Anwendung der Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 gemacht, sondern auch zu der Frage, inwieweit die HOAI Mindestsätze als übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB angesehen werden können.

Hinlänglich bekannt ist, dass sich die deutschen Oberlandesgerichte darüber streiten, welche Auswirkungen das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 auf laufende Verfahren hat. Es gibt eine Vielzahl unterschiedlichster Entscheidungen. Mittlerweile ist in mehreren Verfahren Revision vor dem Bundesgerichtshof eingelegt worden. Es steht zu erwarten, dass Mitte Mai 2020 eine Verhandlung über diese Frage ansteht. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass im Vorfeld noch schnell weitere Entscheidungen der Oberlandesgerichte gefällt werden, um die eigene Rechtsposition dem BGH gegenüber möglichst detailliert zu untermauern. Dieser Verdacht entsteht nicht zuletzt auch aufgrund des vorliegenden Verfahrens und der sehr ausführlichen Begründung des Oberlandesgerichtes Celle in dem vorliegenden Urteil. Ausführlich setzt sich der Senat mit abweichenden Urteilen, insbesondere des OLG Hamm und des Kammergerichts Berlin auseinander. Hinsichtlich des Kammergerichtes wird wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich dort nur um eine Einzelrichterentscheidung handelt. So ganz kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, als würde die Formulierung in „Einzelrichter“ deshalb gewählt, weil man die Meinung des Kollegen wohl als eher vereinzelte Meinung eines Richters am Kammergericht ansieht.

Unter anderem zu 2 Punkten hat der 14. Senat des Oberlandesgerichts Celle seine Meinung nochmals im Vorfeld der BGH Entscheidung kundgetan, und zwar wie folgt:

1.

Nach Meinung des Oberlandesgerichtes Celle sind die Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 nicht mehr maßgeblich, weil sie hauptsächlich dem nach dem Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 festgestellten - nicht mehr legitimen – Ziel, ein Abweichen von den Mindest- und Höchstsätzen zu erschweren dienen. Der Zusammenhang mit diesen ist daher nach Meinung des OLG Celle so eng, dass die Norm nicht teilbar ist und sich in der Anwendungsvorrang des Unionsrechts auf den gesamten § 7 Abs. 1 HOAI 2013 bezieht. Ein Verstoß gegen die Formvorschrift des § 7 Abs. 1 HOAI 2013 führt daher nicht zur Unwirksamkeit einer Pauschalpreisabrede, die weder bereits bei Auftragserteilung geschlossen wurde, noch die Mindestsätze der HOAI einhält.

2.

Die HOAI Mindestsätze treffen nach Meinung des OLG Celle im Bezug auf die übliche Vergütung gemäß § 682 Abs. 2 BGB keine Aussage.

Zu 1.

Hinsichtlich des ersten Themenkomplexes hat das Oberlandesgericht Celle sehr ausführliche Erwägungen angestellt. Die Frage der Anwendung des § 7 Abs. 1 HOAI 1013 nach Erlass des Urteils des EuGH vom 4. Juli 2019 ist höchst umstritten. Ob man der Argumentation des OLG Celle im vorliegenden Fall folgen kann oder nicht, soll nicht näher erörtert werden. Es bleibt abzuwarten, was der Bundesgerichtshof zu dieser Frage ausführen wird.

Zu 2.

Hinsichtlich der Frage, ob die HOAI Mindestsätze eine übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB sind, besteht ebenfalls erheblicher Streit. Irritierend ist allerdings, was das OLG Celle zu den Anforderungen an die Darlegungslast des Architekten (im Urteil der Beklagte), ausführt der ein Honorar verlangt, so heißt es in dem Urteil wie folgt:

„Der Gläubiger des Vergütungsanspruches hat die Üblichkeit der geltend gemachten Vergütung darzulegen und unter Beweis zu stellen. Gemessen daran hat der Beklagte keinen Anspruch auf die übliche Vergütung, für die er eine Sicherung hätte erlangen können. Er hätte hierfür schlüssig darlegen müssen, welches die übliche Vergütung ist und für diesen Betrag eine Sicherheit geltend machen müssen. Hierzu fehlt jeder konkrete Vortrag. Der Beklagte führt lediglich in seinem Schriftsatz vom 30. August 2019, Seite 26, aus, die übliche Vergütung liege bei den Projekten der vorliegenden Art oberhalb der Mindestsätze, weswegen die abgerechnete Vergütung jedenfalls geschuldet sei.“ Das abgerechnete Mindesthonorar bleibt hinter dem, was zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegte, noch zurück“. Der Beklagte hat seinen Vergütungsanspruch weder auf Honorarbefragungen gestützt, noch durch andere Erhebungen begründet. Es ist vollkommen unklar, welche tragfähigen tatsächlichen Feststellungen der Beklagte seiner Behauptung zu Grunde legt. Für den angebotenen Sachverständigenbeweis fehlen daher Anknüpfungstatsachen; er liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Die bloße Annahme, der Mindestsatz stelle die übliche Vergütung dar, geht fehl (ebenso: Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl. 2017, § 1, Rn 14). Es handelt sich um eine bloße Unterstellung, die – gemessen an den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – keinen Bestand hat …..“

Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass in der zitierten Fundstelle bei Locher/Koeble/Frik zwar ausgeführt wird, dass, soweit die HOAI vom Regelungsbereich her nicht eingreift, die Honorarvorschriften auch nicht automatisch als „übliche Vergütung herangezogen werden können, es sei denn, es hätte sich eine entsprechende Praxis in Anlehnung z. B. an die Stundensätze des § 6 HOAI a.F. herausgebildet.“ Diese Ausführungen beziehen sich allerdings auf die Situation vor Erlass des Urteils des EuGH und es geht um die Frage, inwieweit der Mindestsatz der HOAI als übliche Vergütung anzunehmen ist, soweit die HOAI nicht eingreift. Im Übrigen wird in der Kommentierung darauf hingewiesen, dass in der Literatur teilweise die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze angesetzt wird (Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rat § 4 Rn. 31 a.). Es geht hier also eher um die Frage, ob die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze der HOAI zu verorten ist.

Bis zur Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019 gab es keinen Anlass sich mit der Frage näher zu beschäftigen, welche Vergütung üblich ist, falls die HOAI Mindest- und Höchstsätze gegen europarechtliche Vorschriften verstoßen und unwirksam sind. Das kann aber nicht zur Folge haben, dass ein Architekt, der nunmehr die übliche Vergütung verlangt, gezwungen wird statistische Erhebungen zur Frage, ob der Mindestsatz bei Auftragserteilung die übliche Vergütung war oder nicht vorzutragen hat. Honorarbefragungen hat es im Zweifel nicht gegeben, weil insoweit eine Notwendigkeit nicht bestand. Die HOAI hat klar geregelt, von welchen Sätzen auszugehen ist, falls eine schriftliche Vereinbarung bei Auftragserteilung nicht erfolgte. Soweit bei Auftragserteilung eine abweichende schriftliche Vereinbarung erfolgte, so lagen die Sätze im Regelfall im Bereich zwischen Mindestsatz und Höchstsatz. Es gab zwar auch Verträge, die Vereinbarungen unterhalb des Mindestsatzes begründeten. Daraus lässt sich aber für die übliche Vergütung nichts ableiten, insbesondere angesichts der Tatsache, dass hierin ein Verstoß gegen das Mindestsatzgebot der HOAI vorlag. Dementsprechend ist in der Literatur auch die Frage, ob der Mindestsatz die übliche Vergütung darstellt, eher er unter dem Aspekt diskutiert worden, dass die übliche Vergütung oberhalb der Mindestsätze anzusetzen ist. Man kann nicht davon ausgehen, dass üblicherweise gegen das Mindestsatzgebot verstoßen wurde.

Es stellt sich nun die ganz praktische Frage, wie mit dem Hinweis des Oberlandesgerichtes Celle umgegangen werden soll. Was soll der Architekt hier im Einzelnen vortragen? Soll er selbst Erhebungen durchführen? Da das Oberlandesgericht der Auffassung ist, dass der Sachvortrag nicht ausreicht und die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf Basis des Vortrages nicht erfolgen kann, weil ein Ausforschungsbeweis vorläge, kann ein Architekt praktisch seine Ansprüche überhaupt nicht mehr geltend machen, wenn er dieses auf Basis einer üblichen Vergütung machen möchte und muss.

Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Anforderungen aus dem Urteil des OLG Celle für andere Werklohnklagen zu ziehen sind. Die Behauptung, dass bestimmte Stundensätze oder Preise ortsüblich und angemessen sind wird in der Regel ohne nähere Erläuterung von den Unternehmern behauptet. Bisher hat sich kein Anwalt die Mühe gemacht hier statistische Erhebungen, Befragungen etc. als Grundlage für die aufgeführte Behauptung der Ortsüblichkeit und Angemessenheit vorzutragen. Als Ausforschungsbeweis wurden die Darlegungen und Beweisanträge nicht angesehen. Vielmehr haben die Gerichte in der Regel dann, wenn es darauf ankam auf Basis des entsprechenden Vortrags auch eine Beweisaufnahme  durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durchgeführt. Eine andere Frage ist, auf welcher Basis die Sachverständigen dann die Ortsüblichkeit der Preise und Stundensätze beurteilt haben.

Fazit:

Ansprüche auf Architektenhonorar gerichtlich geltend zu machen bleibt unwägbar und spannend. Die Entscheidung des europäischen Gerichtshofes vom 4. Juli .2019 hat zu einer vollständigen Verunsicherung geführt. Es bleibt abzuwarten ob der Bundesgerichtshof die Vielzahl der aufgetauchten Streitpunkte schnell und zügig klärt. Erfreulich wäre dies.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
23. Januar 2020

weiterlesen

Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen

Beinahe drei Jahre ließ sich der deutsche Gesetzgeber Zeit, um die Richtlinie (EU) 2016/943 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung im Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) umzusetzen, welches am 26. April 2019 in Kraft trat.

Durch die Richtlinie sollte nicht nur ein einheitliches Schutzniveau in den Mitgliedstaaten geschaffen und damit erreicht werden, dass geheimhaltungsbedürftige Informationen EU-weit ausgetauscht werden können, ohne an Schutz einbüßen zu müssen. Sie war zudem von der  Hoffnung getragen, dass dieser Austausch die Ausschöpfung des Potenzials von Geschäftsgeheimnissen als Triebkraft für Wirtschaftswachstum und Beschäftigung wirkt.

Durch das Inkrafttreten des GeschGehG wurden eine Reihe von Regelungen – namentlich die §§ 3, 3a, 17 – 19 UWG – ersetzt. Auch die §§ 823, 826 BGB sowie § 1004 BGB analog, welche in der Vergangenheit Grundlage zivilrechtlicher Ansprüche waren, wurden durch speziellere Regelungen abgelöst.

Dieser Blogbeitrag soll zunächst einen Überblick über die relevantesten Regelungen des GeschGehG geben, bevor in der Praxis zu treffende „angemessene“ Maßnahmen betrachtet werden.

1.    Neuerungen durch das GeschGehG

a)    Legaldefinition eines „Geschäftsgeheimnisses“


In Ermangelung einer Legaldefinition betrachtete die Rechtsprechung bis April 2019 jede Tatsache als Geschäftsgeheimnis,  die sich auf ein Unternehmen bezog, nicht offenkundig war und vom Geheimhaltungswillen des Inhabers getragen war, der ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hatte . Es war nicht erforderlich, dass es sich um eine Information mit wirtschaftlichem Wert handelte, die Einordnung als Geschäftsgeheimnis war zudem abhängig vom subjektiven Willen des Geheimnisinhabers, wobei sie sich auch „aus der Natur der geheimzuhaltenden Tatsache“  ergeben konnte.

Mit Inkrafttreten des GeschGehG nahm der Gesetzgeber Abstand von der subjektiv geprägten Definition der Rechtsprechung und schaffte in § 2 Nr. 1 GeschGehG eine Legaldefinition des Geschäftsgeheimnisses. Diese setzt drei Tatbestandsmerkmale voraus. Es muss sich (1) um eine geheime Information handeln, welche aufgrund ihrer mangelnden Bekanntheit von wirtschaftlichem Wert ist. Die Information muss zusätzlich (2) Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen sein und es muss (3) ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung bestehen.   

Erforderlich für das Tatbestandsmerkmal des wirtschaftlichen Werts ist jedoch kein positiv festgestellter Marktwert. Es genügt, dass die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung zu einer negativen Beeinflussung führen kann.  Hinzu kommt, dass die Informationen oftmals bereits unabhängig von der Geheimhaltung wirtschaftlich werthaltig sind. Als ausreichend wird daher angesehen, dass eine Information durch die Geheimhaltung einen (potenziellen) Wertzuwachs erfährt.

Unklar ist bis zum heutigen Tage noch, welche Maßnahmen als angemessen im Sinne des     § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG gelten. Nach der Gesetzesbegründung sind die konkret zu treffenden Maßnahmen abhängig vom Einzelfall. Maßgeblich können beispielsweise der Wert des Geschäftsgeheimnisses und dessen Entwicklungskosten, die Natur der Information oder auch die Bedeutung für das Unternehmen sein.  Die Maßnahmen müssen jedoch lediglich „angemessen“ sein, erfordern also keinen absoluten Schutz oder gar möglichst ideale Schutzmaßnahmen.

b)    Haftungsregelungen

Als weitere maßgebliche Neuerung ist das ausdifferenzierte Haftungssystem des GeschGehG zu betrachten. Bis zu seinem Inkrafttreten existierten lediglich wenige Straftatbestände, welche dem Schutz von Geschäftsgeheimnisse dienen sollten. Heute enthält § 4 GeschGehG eine Auflistung verschiedener Tatbestände, die Rechtsfolgen finden sich in den §§ 6 ff. GeschGehG. Letztere enthalten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche des Geheimnisinhabers gegen den Verletzer, sowie einen Anspruch auf Herausgabe, Rückruf und Vernichtung der das Geheimnis enthaltenden Dokumente. § 8 GeschGehG gewährt dem Geheimnisinhaber ein umfassendes Auskunftsrecht.  

Die strafrechtlichen Konsequenzen der Verwirklichung eines Tatbestandes des § 4 GeschGehG regelt § 23 GeschGehG.

c)    Prozessuale Neuerungen

Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes standen Geheimnisinhaber vor dem Problem, spätestens vor Gericht, wollten sie ihren Prozess gewinnen, die geheimhaltungsbedürftigen Informationen preisgeben zu müssen. Der Fortgeltung des Schutzbedürfnisses während eines Prozesses und über diesen hinaus wird nun durch die §§ 16 ff. GeschGehG Rechnung getragen. Beispielsweise sind gem. § 16 Abs. 2 alle Personen, die an der Geschäftsgeheimnisstreitsache beteiligt sind, zur Geheimhaltung verpflichtet, gem. § 19 Abs. 2 kann die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen werden.

2.    Praxisanweisungen

In einem ersten Schritt sollte innerhalb des Unternehmens ermittelt werden, welche Informationen besonders schutzbedürftig, insbesondere aufgrund eines andernfalls drohenden wirtschaftlichen Schadens, sind. Sind diese Informationen ausgemacht, bietet sich eine Kategorisierung der Informationen nach Schutzbedürftigkeit an.  Jeweils abhängig von der Kategorie sollten im Anschluss unterschiedlich strenge Schutzmaßnahmen getroffen werden.

Beispielhaft bieten sich folgende Maßnahmen an, um einen angemessenen Schutz zu gewährleisten:

  • Unterlagen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten, sollten als solche gekennzeichnet sein.
  • Ein Need-to-know-Prinzip sollte eingeführt werden. Dies bedeutet, dass nur diejenigen im Unternehmen Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen haben sollten, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. Gleiches gilt für die Aufbewahrung von Schriftstücken oder Datenträgern, welche Geheimnisse enthalten, sodass wiederum nur diejenigen darauf zugreifen können, die sie tatsächlich benötigen.
  • Technische Geräte sind mit Passwort- und Virenschutz zu versehen. Unter Umständen ist es erforderlich, den Zugriff auf bestimmte Funktionen des Computers oder gewisse Internetseiten zu sperren. Die Verwendung von (privaten) USB-Sticks zur Kopie von geheimhaltungsbedürftigen Informationen sollte unterbleiben.
  • Die hinsichtlich der IT-Sicherheit zu treffenden Maßnahmen sind ausreichend, wenn sie im Wesentlichen den Anforderungen des Art. 32 DSGVO entsprechen.
  • Mitarbeiter sollten eigene Geräte nur dann für die Arbeit mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen nutzen dürfen, wenn diese einen den betriebseigenen Geräten vergleichbaren Sicherheitsstandard aufweisen.
  • Arbeitsplätze sollten nur nach Sperrung der Bildschirme bzw. Verschließen der geheimhaltungsbedürftigen Informationen, soweit sie sich in physischer Form vor Ort befinden, verlassen werden.
  • Geschäftsgeheimnisse sollten mit Geschäftspartnern nur nach Abschluss eines Non-Disclosure-Agreements geteilt werden. Der Partner muss garantieren, selbst ein entsprechendes Schutzniveau zu wahren.
  • Mitarbeiter sollten hinsichtlich des Geheimnisschutzes geschult und sensibilisiert werden. Werden neue Mitarbeiter eingestellt, die in besonderem Maße mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen in Kontakt kommen werden, sollten präzise Geheimhaltungsklauseln vereinbart werden.
  • Nach Möglichkeit sollte ein Geheimhaltungsbeauftragter ernannt werden, welcher die verschiedenen Maßnahmen koordiniert, auf dem neuesten Stand hält und Schulungen der Mitarbeiter gewährleistet.

3.    Fazit

Das GeschGehG erhöht ohne Zweifel das Schutzniveau für Geschäftsgeheimnisse. Damit verbunden ist jedoch ein nicht unerheblicher Aufwand für Unternehmen, welche nun gehalten sind, ihre Informationen zu kategorisieren und durch angemessene Maßnahmen auf organisatorischer, technischer und auch rechtlicher Ebene entsprechend zu schützen.

So mancher betrachtet das GeschGehG auf Grund der Ausnahmeregelungen in § 5 Nr. 2 GeschGehG als „Freifahrtsschein“ für Whistleblower.  Nach dieser Regelung fällt die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses dann nicht unter die Verbote des § 4, wenn sie der Aufdeckung eines Fehlverhaltens dient und geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Maßgeblich für das Vorliegen eines öffentlichen Interesses ist dabei allerdings nicht wie im Regierungsentwurf vorgesehen die Absicht des Whistleblowers, es handelt sich stattdessen um eine objektive Voraussetzung.
Die tatsächlichen Auswirkungen der Ausnahmeregelungen auf die Praxis, sowie der zukünftige Umgang mit Hinweisgebern bleiben abzuwarten.

Charlotte Scholtes
wissenschaftliche Mitarbeiterin
17. Januar 2020

 

weiterlesen

Neues Hochschulgesetz NRW seit dem 1.10.2019 in Kraft

In Nordrhein-Westfalen gilt seit dem 1. Oktober 2019 ein neues Hochschulgesetz. Während aus Sicht der Studierendenschaft insbesondere die Abschaffung der sog. „Zivilklausel“ (§ 3 Abs. 6 HG NRW a.F.) für besonders viel Aufsehen und Kontroverse sorgte, bleiben aus hochschulrechtlicher Perspektive andere Änderungen von größerer Bedeutung, von denen wir zwei Beispiele etwas näher beleuchten wollen:

Anwesenheitspflichten

In der Öffentlichkeit ebenfalls viel Aufmerksamkeit erfahren hat die Abschaffung des § 64 Abs. 2a HG NRW a.F. Nach dieser Vorschrift war es den Hochschulen untersagt, eine verpflichtende Teilnahme an Lehrveranstaltungen zur Prüfungsvoraussetzung zu machen.

Diese Regelung wurde mit der Gesetzesnovelle gekippt. Inwieweit nun jedoch wirksam „Anwesenheitspflichten“ implementiert werden können, ist gleichwohl offen. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg aus dem November 2017 (Aktenzeichen: 9 S 1145/16). Im Rahmen dieser Entscheidung hatte sich der VGH ebenfalls mit einer Regelung zur Anwesenheitspflicht von Studierenden auseinanderzusetzen und hat diese im Ergebnis für unwirksam erklärt. Neben Bedenken an der konkreten Formulierung der in Streit stehenden Regelung in der Prüfungsordnung hatte der zur Entscheidung berufene Senat insbesondere gerügt, die Regelung sei nicht verhältnismäßig: Alleine die Anwesenheit in einer Lehrveranstaltung habe nicht zwangsläufig Aussagekraft für das Erreichen des Lernziels. Mit anderen Worten: Da bloße körperliche Anwesenheit nicht zwangsläufig auch geistige Anwesenheit nach sich zieht, ist es unverhältnismäßig, hieran Eingriffe in geschützte Grundrechte der Studierenden zu knüpfen.

Vor diesem Hintergrund bedarf es sicherlich gut ausdifferenzierter Regelungen in der Prüfungsordnung, um eine Anwesenheitspflicht rechtssicher einführen zu können.

Besetzung der Prüfungsausschüsse

Neu aufgenommen wurde in dem neu gefassten § 63 Abs. 8 HG NRW die Möglichkeit der Hochschule, im Rahmen ihrer Grundordnung zu regeln, dass – entgegen dem Regelungsgedanken der §§ 11 ff. HG NRW – Mitarbeiter aus Technik und Verwaltung nicht in den Prüfungsausschüssen vertreten sein müssen.

Diese Regelung dürfte in den meisten Fällen den Hochschulen entgegenkommen, da sich in der Vergangenheit in vielen Praxisbeispielen gezeigt hat, dass die Prüfungsausschüsse nur selten gesetzmäßig mit allen Mitgliedergruppen besetzt waren. Gleichwohl ist zu beachten, dass eine entsprechende Regelung dann auch ordnungsgemäß Eingang in die Grundordnung finden muss – andernfalls bleibt es dabei, dass zur rechtmäßigen Besetzung des Prüfungsausschusses grundsätzlich alle Mitgliedergruppen der Hochschule (Hochschullehrer, Wissenschaftliche Mitarbeiter, Mitarbeiter aus Technik und Verwaltung, Studierende) vertreten sein müssen.

 

Dr. Philipp Verenkotte
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
30. Oktober 2019

weiterlesen

Neue Rechtsprechung zur Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Der Bundesgerichtshof hat eine wegweisende Entscheidung (BGH Urteil vom 8. August 2019, Az. VII ZR 34/18) zur Anpassung der Vergütung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bei Mengenmehrungen bei einem VOB/B Vertrag getroffen. Das Kammergericht ist dem mit seiner Entscheidung vom 27. August 2019, Az. 21 O 160/18 gefolgt und hat die Rechtsprechung auch auf Ansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6, Nr. 2 VOB/B ausgeweitet.

Im Einzelnen:

In den amtlichen Leitsätzen des Bundesgerichtshofes heißt es zu seiner Entscheidung zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B wie folgt:

„1. Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zu Stande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

2. Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. …

3. Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. …

4. Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreis bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind……“

In dem zu entscheidenden Fall hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten beauftragt. Unter anderem sollte der Auftragnehmer die Entsorgung von Bauschutt vornehmen. Für diese Tätigkeit hatte er in dem Angebot 462 € pro t aufgeführt bei einer ausgeschriebenen Menge von 1t. Tatsächlich mussten 83,92t entsorgt werden. Hierfür beansprucht der Auftragnehmer den Einheitspreis von 462 € pro t. Der Auftraggeber wollte ihm lediglich auf Basis der ihm vom Auftragnehmer mitgeteilten tatsächlichen Kosten für Transportcontainergestellung und Entsorgung 92 € pro t zuzüglich eines Zuschlags von 20% Fremdkosten zahlen. Das Oberlandesgericht Celle hat der Klägerin basierend auf der Berechnung der Auftraggeberin und unverändert gebliebener Verladekosten von 40 € pro t einen Einheitspreis von 150,40 € pro t zugestanden. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil hat aus den obigen Gründen keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes weicht von der bisher herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung ab. Nach der überwiegenden Meinung lag dem Preisanpassungsmodell der VOB/B ein modifiziertes Modell der ergänzenden Vertragsauslegung zu Grunde (Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 5. Teil Rn. 125). Dabei ging man davon aus, dass der VOB-Vertrag insoweit allerdings eine zwingende Auslegungsregel vorsah, um eine einigermaßen zuverlässige Grundlage für die ergänzende Vertragsauslegung zu schaffen und das im Wettbewerb gebildet Preisniveau aufrechtzuerhalten. So sollte die VOB/B die Parteien für die Bildung von Nachtragspreisen von vornherein an die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation binden. Für den neuen Preis wurden die Kostenansätze für Lohn–, Stoff- und Gerätekosten aus der Urkalkulation entnommen. Das galt auch für die Leistungsansatz oder den Aufwandswert. Berücksichtigt wurden nur die Änderungen von Kostenelementen, die durch die Mengenänderungen, die geänderte Leistung oder die zusätzlichen Leistungen verursacht wurden (Kniffka a.a.O, Rn. 126). Ansonsten blieb es dem Grundsatz nach bei den in der Vertragskalkulation zu Grunde liegenden Preiselementen nach dem Grundsatz guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Von diesem Grundsatz nimmt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich Abstand. Er geht vielmehr davon aus, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B für das Preisanpassungsverlangen nur gefordert ist, dass eine über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes festgestellt ist. Ist dies der Fall und verlangt eine Partei die Anpassung des Einheitspreises, so haben die Parteien unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten einen neuen Einheitspreis zu vereinbaren. Maßgeblich sei – so der Bundesgerichtshof  - danach in erster Linie die getroffene Einigung der Parteien auf einen neuen Einheitspreis. Kommt eine solche Einigung nicht zu Stande, so sei insoweit in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eine Regelung nicht enthalten.

Die Parteien können sich allerdings auch nur über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. So können sie zum Beispiel einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ist im vorliegenden Fall von einer Einigung zwischen Parteien zumindest insoweit auszugehen, als es um den GU-Zuschlag i.H.v. 20% auf Fremdkosten bei der Bildung des neuen Einheitspreises geht. Im Übrigen geht der Senat aber davon aus, dass ein bindendes, übereinstimmendes oder stillschweigendes Verständnis im Hinblick auf einen Gesamtmaßstab für die Bestimmung eines neuen Einheitspreises, etwa im Sinne einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, nicht bestand.

Ausdrücklich führt er im Weiteren aus, dass der Maßstab für die Bildung des neuen Einheitspreises nicht durch Rückgriff auf ein allgemeingültiges Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung bestimmt werden könne. Die Handhabung in der Praxis folge unterschiedlichen Ansätzen und differiere zudem zwischen leistungsabhängigen und leistungsunabhängigen Kosten der Leistungserbringung. Rechtsprechung und Literatur zeigen nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ebenfalls ein uneinheitliches Bild. Im Weiteren setzt sich der Bundesgerichtshof dann mit den unterschiedlichen Auffassungen zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auseinander, sieht hier unterschiedliche Ansätze und Berechnungsmethoden und kommt deshalb zu dem Schluss, dass, da § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung beinhaltet, die Parteien sich auf einen entsprechenden Maßstab auch nicht geeinigt haben und er auch nicht aus einem allgemein gültigen Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung folge. Der Vertrag enthalte eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen sei. Bei der Frage, wie aber bei angemessener Abwägung der Interessen der Parteien diese nach Treu und Glauben eine Vereinbarung getroffen hätten, wenn sie den geregelten Fall bedacht hätten, d.h. welcher Maßstab von den Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt worden wäre, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können, kommt es nach Meinung des Bundesgerichtshofes nicht darauf an, was in der Ursprungskalkulation vorgesehen war. Vielmehr entspreche es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser– oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setze aber voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiere. Auch müsse eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhergesehenheit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gelte auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.

Legt man dies zu Grunde, so kommt der Bundesgerichtshof bei der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis, dass, wenn nichts anderes vereinbart ist, für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v. H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich seien. Dieser Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge sei für den in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelten Fall, dass die dort vorgesehene Einigung der Parteien als Reaktion auf die eingetretenen Mengenmehrungen weder bezogen auf einen konkreten Preis, noch auf einen Maßstab zur Preisbildung zu Stande gekommen sei, ein bestmöglicher Ausgleich der wechselseitigen Interessen der Parteien.

Ausdrücklich erklärt der Bundesgerichtshof in dem Zusammenhang, dass es des Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortbildung nicht bedürfe, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betreffe nämlich nur die relevanten Mehrmengen, während die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung im Übrigen unangetastet bleibe, denn für die angebotene bzw. im Vertrag vereinbarte Menge zuzüglich des Toleranzzuschlags von 10% verbleibe es bei der vereinbarten Vergütung. Für die Bestimmung des neuen Preises gelte das Vertragspreisgefüge aber gerade nicht mehr.

Anders, als von den Befürwortern der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung angenommen, sehe die Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nach seinem Wortlaut nämlich gerade nicht vor, dass der für die ursprünglich erwartete Ausführungsmenge vereinbarte Preis auch für die diesen Rahmen überschreitende Ausführungsmenge fortgelten sollte. Vielmehr sei der Maßstab für die Mehrmengen die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB.

Praxishinweis:

Mit der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Preisfortschreibung überhöhter Preise eine deutliche Absage erteilt. Es gab durchaus nicht selten Ausschreibungen, bei denen die Mengenangaben deutlich zu gering waren. Setzte dort der Unternehmer einen sehr hohen bzw. überhöhten Einheitspreis ein, so konnte er mit den anstehenden Mehrmengen einen guten Gewinn erzielen. Dem hat der Bundesgerichtshof mit seiner jetzigen Rechtsprechung Einhalt geboten.

Das Kammergericht in Berlin hat in seiner Entscheidung vom 27. August 2019 die Bemessungsgrundlage der Mehrvergütungsansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B auch an den tatsächlichen Mehr- und Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen berechnet, sofern keine abweichende Vereinbarung besteht. Die Preiskalkulation des Unternehmers sei nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall komme es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt habe, sondern auf die Kosten, die ihm bei der Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.

Es bleibt danach abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung weiter entwickeln wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
22. Oktober 2019

 

weiterlesen

Sind Nachtrags- und Zusatzleistungen bei Bürgschaften gem. § 648 a BGB mit abgesichert?

Das OLG München hat in seiner Entscheidung vom 11. Juli 2017, Aktenz.: 9 U 2437/16 nähere Ausführungen zum Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 648 a BGB gemacht.

In dem dortigen Fall ging es darum, dass der Nachunternehmer sich von dem inzwischen insolventen Hauptunternehmer eine Bürgschaft gemäß § 648 a BGB hatte geben lassen. Bezug genommen wurde auf den Vertrag zwischen den Parteien vom 16. Januar 2012. Der Nachunternehmer meldete seine restliche Werklohnforderung, die zur Vergütung für Nachträge enthielt, zur Insolvenztabelle an. Der Insolvenzverwalter des Generalunternehmers hat den restlichen Vergütungsanspruch des Subunternehmers zur Insolvenztabelle festgestellt. Der Nachunternehmer begehrt nun Zahlung der zu Insolvenztabelle festgestellten Restvergütung zzgl. Zinsen aus der Bürgschaft gemäß § 648 a BGB im Urkundsprozess.

In der Bürgschaftsurkunde heißt es wie folgt:

„Auftraggeber: …..

Auftragnehmer: …..

haben am 16. Januar 2012 einen Vertrag über das Bauvorhaben ……. (Ort der Arbeiten Gewerk) geschlossen. Nach den Vereinbarungen des Vertrages hat der Hauptschuldner für die vom Bürgschaftsgläubiger zu erbringende Vorleistung Sicherheit zu stellen.

Dies vorausgeschickt übernimmt die (Beklagte) nachfolgend Bürge, dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber für den Vergütungsanspruch einschließlich dazugehörender Nebenforderungen des Bürgschaftsgläubigers aus o.g. Bauleistungen die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 2.008.250,06 € mit der Maßgabe, dass der Bürge nur auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden kann.

Der Bürge verzichtet auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage nach §§ 770, 771 BGB. Die Einreden nach § 770 Abs. 2 BGB kann sie jedoch nur geltend machen, soweit die Forderung anerkannt und rechtskräftig festgestellt ist.

Bürge leistet an den Bürgschaftsgläubiger nur, soweit der Hauptschuldner den Vergütungsanspruch des Bürgschaftsgläubigers anerkannt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf ….“

Im Rahmen der Überprüfung der Bürgschaft geht das Oberlandesgericht München davon aus, dass primäre Anknüpfungspunkte der Auslegung der Bürgschaftsvertrag ist, der regelmäßig in der Bürgschaftsurkunde niedergelegt ist. Für die Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblich, also dasjenige, was der Gläubiger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrsanschauung verstehen durfte. Außerhalb der Bürgschaftsurkunde können nur solche Umstände berücksichtigt werden, die dem Bürgen zumindest zur Zeit der Bürgschaftserklärung bekannt waren. Sie müssen sich grundsätzlich in der Bürgschaftserklärung niedergeschlagen haben.

Vorliegend war der Vertrag vom 16. Januar 2012 für das Bauvorhaben Gegenstand der Bürgschaftserklärung. Insoweit erklärte die Bürgin in der Urkunde die Bürgschaft für den Vergütungsanspruch aus o.g. Bauleistungen, also dem Vertrag der Klägerin mit der Insolvenzschuldnerin über das Bauvorhaben zu übernehmen. Dieser Vertrag wurde am 16. Januar 2012 geschlossen. Offen blieb, auf welches Angebot der Auftrag vom 16. Januar 2012 zurückging. Nicht enthalten ist in der Bürgschaftserklärung eine Bezugnahme auf etwaige oder konkrete Nachträge, die zwischen den Parteien vereinbart wurden. Der Passus einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen – so das OLG München – beziehe sich eben gerade nicht auf Nachtragsforderungen, sondern etwaige Gebühren und Nebenkosten. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Beklagte Kenntnis von den genauen Vertragsumständen einschließlich Nachtragsforderungen gehabt habe. Das Anforderungsschreiben sei an die Insolvenzschuldnerin und nicht an die Beklagte gerichtet worden. Aus dem in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag könne auch nicht geschlossen werden, dass die Beklagte mit der Bürgschaft die Nachtragsforderung habe mit absichern wollen. Zwar sei in dem Anforderungsschreiben der Klägerin auch konkret auf Nachträge Bezug genommen worden. Der Passus aus dem Anforderungsschreiben habe sich jedoch nicht in der Bürgschaftsurkunde fortgesetzt. Das Oberlandesgericht München ist der Auffassung, dass der konkrete Haftungsumfang sich aber in der Bürgschaftserklärung niedergeschlagen haben müsse. Dem Erfordernis der Bestimmtheit der verbürgten Forderung sei bereits dann genügt, wenn diese im Bürgschaftsvertrag so bezeichnet ist, dass über das übernommene Risiko Gewissheit bestehe. Bei Bürgschaften für eine bereits begründete Forderung setze dies voraus, dass die Hauptschuld durch Angabe des Gläubigers, des Schuldners und ihres Inhalts individualisiert werde. Daran fehle es hier jedoch, weil die Bezugnahme auf den Vertrag vom 16. Januar 2012 ergebe, dass eine Haftung für Vergütungsansprüche aus dem Vertrag bestehen, nicht aber etwaige Zusatzvereinbarungen und Nachträge mit umfasst seien. Dabei geht das Oberlandesgericht München davon aus, dass entscheidend für den Umfang der Vertragstext der Bürgschaftsurkunde sei. Daraus seien aber weitere über den Ursprungsvertrag hinausgehende Vertragserweiterungen nicht erkennbar. Wegen des Schriftformerfordernisses aus § 766 BGB habe sich eine solche Erweiterung aber im Text der Bürgschaft wiederfinden müssen.

Eine Bindungswirkung insoweit gehe auch nicht von der Feststellung der Forderung zur Tabelle durch den Insolvenzverwalter aus. Insoweit liege keine Wirkung im Verhältnis zu Dritten, d.h. der Bürgin vor. Der Bürge sei an ein Anerkenntnis des Schuldners nicht gebunden, ebenso wenig an dessen Verurteilung.

Praxishinweis

Aus der Entscheidung des OLG München wird nochmals deutlich, dass bei Überreichung einer Bürgschaftsurkunde zur Absicherung der Vergütungsforderung sehr sorgfältig darauf zu achten ist, welchen konkreten Inhalt die Bürgschaftsurkunde hat. Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
17. Oktober 2019

weiterlesen

Verkehrssicherungspflichten und DIN-Normen

 

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22. August 2019, Az. III ZR 113/18 Ausführungen zu der Frage gemacht, inwieweit DIN-Normen Empfehlungen enthalten, die zur Vermeidung von Gefahrenlagen heranzuziehen sind und für die Erfüllung von Obhuts- und Verkehrssicherungspflicht relevant werden können.

Hintergrund des Verfahrens war, dass in einer Einrichtung für betreutes Wohnen die geistig behinderte Klägerin Verbrühungen durch zu heißes Badewasser erlitten hat. Sie verlangte von dem Heimträger Schmerzensgeld. Die Vorinstanzen haben die Klage beide abgewiesen, das OLG hat allerdings die Revision zugelassen. Der Bundesgerichtshof entschied, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuweisen sei.

Zutreffend – so der Bundesgerichtshof - sei das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass durch den Heimvertrag Obhutspflichten der Beklagten gemäß § 241 Abs. 2 BGB zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit der ihr anvertrauten Klägerin begründet wurden. Es bestand weiterhin eine inhaltsgleiche allgemeine Verkehrssicherungspflicht zum Schutz der Bewohner vor Schädigungen, die ihnen wegen der Krankheit oder sonstiger körperlicher oder geistiger Einschränkungen durch sie selbst oder durch die Einrichtung und baulichen Gestaltung des Heimes drohten. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten sei geeignet Schadenersatzansprüche auszulösen, ebenso korrespondierende deliktische Ansprüche aus §§ 823, 831 BGB.

Nach Ausführung des Bundesgerichtshofs sei die Pflicht allerdings auf die in vergleichbaren Heimen üblichen und gebotenen Maßnahmen begrenzt, die mit einem vernünftigen finanziellen und personellen Aufwand realisierbar seien. Maßstab des Erforderlichen seien die Zumutbarkeit. Auf der anderen Seite sei auch die Würde sowie die Interessen und Bedürfnisse der Heimbewohner zu berücksichtigen. Welchen konkreten Inhalt die Verpflichtung habe einerseits die Menschenwürde und Freiheitsrechte der körperlich und geistig beeinträchtigten Heimbewohner zu achten und andererseits deren Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen, könne nicht generell, sondern nur aufgrund einer sorgfältigen Abwägung der Umstände im Einzelfall entschieden werden. Gibt es im Hinblick auf eine bestimmte Gefahrenlage technische Regelungen, wie z.B. DIN-Normen, dann können diese im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zur Konkretisierung des Umfangs der Obhuts- und Verkehrssicherungspflichten des Heimträgers mit herangezogen werden.

Der Bundesgerichtshof verkennt nicht, dass DIN-Normen als technische Regeln keine normative Geltungskraft haben. Insoweit handelt es sich vielmehr um auf freiwillige Anwendung ausgerichtete private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Sie können anerkannte Regeln der Technik wiedergeben hinter diesen aber auch zurückbleiben. Sie beinhalten – so der Bundesgerichtshof – die widerlegliche Vermutung, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben. Dadurch seien sie zur Bestimmung des nach der Verkehrsauffassung Gebotenen in besonderer Weise geeignet und können regelmäßig zur Feststellung von Inhalt und Umfang bestehender Verkehrssicherungspflichten herangezogen werden. Dieses nicht nur im unmittelbaren Anwendungsbereich, sondern auch außerhalb dieses Bereiches, soweit Gefahren betroffen sind, vor denen sie schützen sollen.

Ein Heimbewohner, der dem Heimträger zum Schutz seiner körperlichen Unversehrtheit anvertraut ist, kann erwarten, dass der Heimträger ihn vor einer - jedenfalls in einer DIN-Norm beschriebenen – Gefahrenlage schützt, wenn er selbst aufgrund körperlicher und geistiger Einschränkungen nicht in der Lage ist die Gefahr eigenverantwortlich zu erkennen und angemessen auf sie zu reagieren. Um die daraus folgende Obhutspflicht zu erfüllen - so der BGH – müsse der Heimträger, soweit dies mit einem vernünftigen finanziellen und personellen Aufwand möglich und für die Heimbewohner sowie das Pflege- und Betreuungspersonal zumutbar ist, nach seinem Ermessen entweder die Empfehlungen der DIN-Norm umsetzen oder aber die erforderliche Sicherheit gegenüber der dieser Norm zu Grunde liegenden Gefahr auf andere Weise gewährleisten, um Schäden der Heimbewohner zu vermeiden. In dem Zusammenhang beanstandet der Bundesgerichtshof, dass das Berufungsgericht die erforderliche Abwägung der gesamten Umstände des Einzelfalls unter Einschluss der Maßgaben der DIN EN806-2 rechtsfehlerhaft nicht vorgenommen habe. So fehlen bereits Feststellungen dazu, ob in vergleichbaren Wohnheimen die Installation eines Temperaturbegrenzers bzw. ein sonstiger gleichwertiger Verbrühschutz zum üblichen Standard gehören. Insbesondere habe das Gericht aber auch den Inhalt der seit Juni 2005 geltenden DIN EN806-2 („technische Regeln für Trinkwasser-Installation-Teil 2: Planung“) nicht ausreichend berücksichtigt. Nach dieser sei die Anlage für erwärmtes Trinkwasser so zu gestalten, dass das Risiko für Verbrühungen gering sei. Thermostatische Mischventile und Batterien sollen mit Begrenzungen der oberen Temperatur eingesetzt werden. Empfohlen wurde eine Höchstgrenze von 43°C. Zwar richtet sich diese Empfehlung der DIN EN 806-2 auf die Begrenzung von Wassertemperaturen für die Planung von Trinkwasserinstallationen. Der DIN sei aber über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus allgemeingültig zu entnehmen, dass bei Warmwasseranlagen das Risiko von Verbrühungen bestehe, wenn die Auslauftemperatur mehr als 43° betrage. Die Einrichtungen seien deshalb bei einem besonders schutzbedürftigen Benutzerkreis mit speziellen Sicherheitsvorkehrungen zur Verminderung des Risikos von Verbrühungen zu errichten.

Auch wenn im vorliegenden Fall die Errichtung des Gebäudes älter sei als die DIN-Norm, so richtet sich das Maß der gebotenen Sicherheitsvorkehrungen nach Auffassung des Bundesgerichtshofes bei technischen Anlagen nicht ausschließlich nach dem zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bestehenden Erkenntnissen und dem damaligen Stand der Technik. Vielmehr sei es eine Frage des Einzelfalls, ob aus sachkundiger Sicht eine konkrete Gefahr bestehe, dass ohne Nachrüstung Rechtsgüter anderer verletzt werden können. Je nach Schwere der Verletzungsmöglichkeiten und deren Folgen ist eine nachträgliche Umsetzung neuerer Sicherheitsstandards eher geboten oder nicht. Hier könne auch eine gewisse Übergangszeit zugebilligt werden.

Im vorliegenden Fall hätte nach Abwägung der Einzelumstände die Beklagte entweder eine Begrenzung der Temperatur des austretenden Wassers entsprechend den Empfehlungen der DIN EN806-2 technisch sicherstellen müssen oder aber durch Betreuungspersonal der Einrichtung die Wassertemperatur vor dem Beginn des Badens und während des Einlaufens des Badewassers überprüfen müssen.

Praxishinweis: Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist insofern interessant, als bei der Konkretisierung der Verkehrssicherungspflichten hier technische Regeln herangezogen werden, die keine normative Geltung haben. Die Regeln tragen nach Meinung des Bundesgerichtshofes die widerlegliche Vermutung in sich, dass sie allgemein anerkannte Regeln der Technik wiedergeben und geeignet sind Inhalt und Umfang bestehender Verkehrssicherungspflichten zu konkretisieren. Bemerkenswert ist die Entscheidung auch insofern, als der Bundesgerichtshof hier eine Umrüstung alter Anlagen selbst dann fordert, wenn das Bauwerk vor Erscheinen der DIN-Norm errichtet wurde und die DIN-Normen eine Umrüstung ältere Anlagen nicht ausdrücklich fordern.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
17. Oktober 2019

weiterlesen

Keine einheitliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Bezug auf die Folgen des Urteils des EuGH‘s vom 4. Juli 2019 betreffend die Höchst- und Mindestsätze gemäß § 7 HOAI 2009/2013

Nach dem Urteil des Oberlandesgerichtes Celle vom 17. Juli 2019, Az.: 14 U 188/18, liegen nunmehr auch weitere Urteile deutscher Obergerichte vor, die sich mit der Frage der Verbindlichkeit des § 7 HOAI 2009/2013 auseinandersetzen.

So hat das Oberlandesgericht Hamm in einem Urteil vom 23. Juli 2019, Az.: 21 U 24/18; diametral anders entschieden als das Oberlandesgericht Celle.

Nach den Ausführungen des Oberlandesgerichtes Hamm ist nach wie vor die maßgebliche Bestimmung der HOAI zum Mindestsatz anwendbar. Daran ändert die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland nichts. Das Urteil des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren binde nämlich nur den Mitgliedsstaat, der nach eigenem Ermessen die geeigneten Maßnahmen ergreifen muss, um europarechtswidrige Zustände zu beseitigen. Für den Einzelnen Unionsbürger gehe von dem Urteil jedoch keine Rechtswirkung aus. Die Feststellungen der Europarechtswidrigkeit der Mindestsätze der HOAI im Vertragsverletzungsverfahren ändere also nicht daran, dass zum Zeitpunkt des Verstoßes die HOAI zu beachten war. Insofern gibt es keine Rückwirkung.

Entsprechend hatte auch schon das OLG Naumburg (NZBau 2017,667, 669; und das Kammergericht IBR 2018,690) entschieden. Nach Auffassung dieser Gerichte stellt die Richtlinie nicht selbst eine Verpflichtung für einen Einzelnen da, sodass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich sei.

Würde die Möglichkeit, sich auf eine Bestimmung einer nicht oder unrichtig umgesetzten Richtlinie zu berufen, auf den Bereich der Beziehungen zwischen Privaten ausgedehnt, liefe das darauf hinaus – so das OLG Hamm – der EU die Befugnis zuerkennen, mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten der Einzelnen Verpflichtungen anzuordnen, obwohl dies nur dort gestattet sei, wo ihr die Befugnis zum Erlass von Verordnungen zugewiesen ist. Eine Richtlinie könne deshalb nicht in einem Rechtsstreit zwischen Privaten angeführt werden, um die Anwendung der Regelung eines Mitgliedsstaats, die gegen diese Richtlinie verstößt auszuschließen.

Das Oberlandesgericht Hamm sieht zwar, dass die nationalen Gerichte nach ständiger Rechtsprechung des EuGH aufgrund des Umsetzungsgebots gem. Art. 288 III AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 III EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Dieser Grundsatz der unionskonformen Auslegung - so das OLG Hamm – unterliegt nach der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG allerdings bestimmten Schranken. So findet sich die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Daraus schließt das Oberlandesgericht Hamm, dass ein mit einem Rechtsstreit zwischen Privaten befasstes nationales Gericht, dass sich zu einer richtlinienkonformen Auslegung der Vorschriften seines innerstaatlichen Rechts außer Stande sieht, nicht allein auf der Grundlage des Unionsrechtes verpflichtet ist, die den Bestimmungen dieser Richtlinie zuwider laufende Vorschriften seines innerstaatlichen Rechts unangewendet zu lassen und damit die Möglichkeit der Berufung auf eine Bestimmung einer nicht oder unrichtig umgesetzten Richtlinie auf den Bereich der Beziehung zwischen Privaten auszudehnen (so auch EuGH IWRZ 2019, 76,77).

Die richtlinienkonforme Auslegung findet seine Grenzen dort, wo nationale Vorschriften nicht richtlinienkonform ausgelegt werden können, ohne dabei die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz zu sprengen. So hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass eine die Gesetzesbindung des Richters überschreitende Auslegung, auch durch den Grundsatz der Unionstreue nicht zu rechtfertigen ist (Bundesverfassungsgericht, NZG 2013, 464; NJW 2012, 669, 670 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob das anzuwendende einfache nationale Recht der Umsetzung einer Richtlinie der Europäischen Union dient oder nicht.

Dem stehe nicht entgegen, dass der aus Art. 4 III EUV folgende Grundsatz der Unionstreue aller mitgliedsstaatlichen Stellen also auch die Gerichte dazu verpflichtet, diejenige Auslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt einer EU-Richtlinie in der ihr vom Gerichtshof gegebenen Auslegung entspricht.

Das Problem besteht darin, dass die Grenzen der Auslegung dort zu sehen sind, wo eine richtlinienkonforme Auslegung dem Erkennen des Gesetzes und Verordnungsgebers nicht mehr entspricht oder noch nicht entspricht. Dies – so das Oberlandesgericht Hamm – sei hier der Fall. Die Bundesrepublik habe sich in dem Vertragsverletzungsverfahren nämlich ausdrücklich hinter das zwingende Preisrecht gemäß § 7 HOAI gestellt und dies auch ausführlich mit der zwingenden Sicherung der Qualität von Planungsleistungen und der Bausicherheit begründet. Damit ist eine richtlinienkonforme Auslegung gegen den erkennbaren Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers nicht möglich.

Das OLG Hamm hat konsequenterweise also die Vorschriften des § 7 HOAI in dem vorliegenden Rechtsstreit angewandt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Honorarvereinbarung nicht im Einklang mit § 7 Abs. 3 HOAI getroffen wurde und dies zur Folge hat, dass die Mindestsätze nach § 7 Abs. 5 HOAI abgerechnet werden können.

Allerdings hat das Oberlandesgericht Hamm die Revision uneingeschränkt zugelassen. Es bleibt nun abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
21. August 2019

weiterlesen

Neue VOB/A auch im Bereich oberhalb des EU-Schwellenwertes in Kraft getreten

Für die Bauvergaben unterhalb des EU-Schwellenwertes (5,548 Millionen Euro) erhielt die neue VOB/A, Abschnitt 1, z.B. für nordrhein-westfälische Kommunen bereits durch Bekanntgabe im Bundesanzeiger am 19. Februar 2019 Geltung. Grund hierfür ist die dynamische Verweisung auf die jeweils geltende VOB/A, Abschnitt 1, in dem maßgeblichen Runderlass (Vergabegrundsätze für Gemeinden nach § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen – Kommunale Vergabegrundsätze). 

Die VOB/A, Abschnitt 2, die die Regelungen für die Bauvergaben oberhalb des EU-Schwellenwertes enthalten, ist demgegenüber erst am 17. Juli 2019 in Kraft getreten. Hierfür notwendig war eine „Änderungsverordnung zu der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV)“. Der statische Verweis in § 2 VgV ist entsprechend geändert worden.

Inhaltlich sind die Änderungen des Abschnitts 2 der VOB/A überschaubar. So enthält bspw. § 8 EU Abs. 2 Nr. 4 VOB/A eine Klarstellung, dass die Abgabe mehrerer Hauptangebote im Grundsatz zulässig ist. Die neue Regelung zur Nachforderung von Unterlagen in § 16a EU VOB/A ist nunmehr der Regelung in § 56 VgV angeglichen worden, jedoch nicht vollständig.  

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
13. August 2019

weiterlesen

Die Mindest- und Höchstsatzregelung in der HOAI ist europarechtswidrig

EuGH Urteil vom 4. Juli 2019 in der Rechtssache C-377/17 und ihre Folgen für anhängige Rechtsstreitigkeiten

Bisher war umstritten, welche Auswirkungen eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in Bezug auf die EU-widrigkeit der Mindest- und Höchstsatzregelung der HOAI auf laufende Verfahren haben würde. Nunmehr liegt mit dem Urteil des OLG Celle vom 17. Juli 2019, AZ 14 U 188/18 ein Urteil vor, welches nach der Entscheidung des EuGH gefällt wurde. Darin kommt das OLG Celle zu dem Schluss, dass mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 4. Juli 2019 die Verbindlichkeit des HOAI-Preisrechtes hinfällig geworden sei. Die Mindest- und Höchstsatzregelung der HOAI sei europarechtswidrig. Wegen des Anwendungsvorbehaltes des Europarechts seien die Gerichte verpflichtet, die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden. Insoweit beruft sich das Oberlandesgericht Celle auf eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 4. Juli 2019, AZ: I B 6-20614/001, sowie auf einschlägige Kommentierungen. Die Entscheidung des EuGH in dem Vertragsverletzungsverfahren sei auch in laufenden Verfahren umzusetzen. Da der Europäische Gerichtshof für alle Mitgliedsstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslege, gelte eine davon betroffene Norm nur nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union so wie sie durch die im EuGH-Urteil verkündete Auslegung zu verstehen sei in allen Mitgliedsstaaten. Diese für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechtes wirke sich auf bestehende Vertragsverhältnisse aus, wenn dort in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf den HOAI-Preisrahmen ein Honorar in diesem Rahmen durchgesetzt werden soll. Nach Ausführungen des Oberlandesgerichtes Celle sind demnach Honorarvereinbarungen nicht deshalb unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten. Infolge der EuGH-Entscheidung vom 4. Juli 2019 sei es von Rechts wegen nicht mehr zulässig getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen. Honorarvereinbarungen, die das Preisrecht der HOAI ignorieren, seien daher unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr unzulässig. Wenn also – wie in dem von dem OLG Celle zu beurteilenden Fall – ein Pauschalhonorar unterhalb der Mindestsätze vereinbart worden war, dann ist diese Vereinbarung nicht wegen Verstoßes gegen die Mindestsätze der HOAI unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch diese Vereinbarung im Sinne eines sittenwidrig niedrigen Honorars konnte das Oberlandesgericht Celle in dem Zusammenhang nicht feststellen.

Fazit

Das Urteil ist interessant für Verfahren, in denen die Parteien von der Mindestsatzregelung abweichende unterschreitende Honorare vereinbart haben. Diese Vereinbarungen sind nicht deshalb unwirksam, weil sie unterhalb der Mindestsätze liegen. Wird keine Vereinbarung getroffen oder werden unterhalb der Mindestsätze liegende Honorare vereinbart, fehlt es insoweit aber an einer schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung, so wird teilweise die Auffassung vertreten, dass gemäß § 7 Abs. 5 HOAI unwiderleglich vermutet wird, dass die jeweiligen Mindestsätze vereinbart sind.

Begründet wird dies damit, dass die Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI von der EuGH-Entscheidung unberührt geblieben sei.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
31. Juli 2019

 

weiterlesen

Blog-Beiträge nach Tätigkeitsgebieten

Archiv

Standorte

Köln
Sachsenring 69
D-50677 Köln
T +49 221 / 92 081-0
F +49 221 / 92 081-91
koeln@hwhlaw.de

Leipzig
Beethovenstraße 35
D-04107 Leipzig
T +49 341 / 71 04-4
F +49 341 / 71 04-600
leipzig@hwhlaw.de

Düsseldorf
Ritterstraße 10
D-40213 Düsseldorf
T +49 211 / 17 16 06 57
F +49 211 / 17 16 06 58
duesseldorf@hwhlaw.de

Stuttgart
Königstraße 26
D-70173 Stuttgart
T +49 711 / 18 56 72 16
F +49 711 / 18 56 74 55
stuttgart@hwhlaw.de

Berlin
Fasanenstraße 74
D-10719 Berlin
T +49 30 / 88 56 60-0
F +49 30 / 88 56 60-66
berlin@hwhlaw.de

München
Leonrodstraße 68
D-80636 München
T +49 89 / 24 41 03 8-0

F +49 89 / 24 41 03 8-29
muenchen@hwhlaw.de