Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.03.2021, Verg 9/21, welche Gegenstand dieser Besprechung ist, hat bereits zu einiger Irritation geführt (Vergabeblog.de vom 06/09/2021, Nr. 47800). Denn es überrascht durchaus, dass das Gericht den Vertrauensschutz des vermeintlich ungeeigneten Bieters höher gewichtet als das Vertrauen der übrigen Bieter in die Grundsätze der Vergabe. Dabei lässt das Gericht nur einen kleinen Ausweg im Falle eines Missbrauchs offen, welcher in dieser Entscheidung vom 19.03.2021 keine Rolle spielte. Insbesondere die Konsequenz aus dieser Entscheidung, den Rechtsschutz der übrigen Bieter gänzlich auszuschließen, sorgt dabei für Verwunderung.
I. Sachverhalt
Der Auftraggeber schrieb die Vergabe der Programmierung von Systemsoftware in einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nach Eingang der Teilnahmeanträge stellte der Auftraggeber die Eignung sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen in dem Nachprüfungsverfahren fest. Nach Unterrichtung der Antragstellerin durch ein Vorabinformationsschreiben des Auftraggebers, in dem der Auftraggeber mitteilte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Die Antragstellerin war der Ansicht, dass die Beigeladene die Eignungskriterien nicht erfüllen könne, da entsprechende Referenzen nicht vorliegen könnten. Nachdem der Auftraggeber der Rüge nicht abhalf, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Rheinland. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Daraufhin legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer beim OLG Düsseldorf ein.
II. Entscheidung und rechtliche Erwägungen
Das OLG lehnte den Antrag der Antragstellerin ebenfalls ab. Die Gründe, welche das Gericht hierfür aufführte, überraschen dabei jedoch.
Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin sei nicht in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen einer ungenügenden Referenz käme nicht mehr in Betracht, da die Eignung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bereits festgestellt wurde. Durch die positive Feststellung der Eignung habe der Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand nach Treu und Glauben geschaffen, der einen nachträglichen Ausschluss des Angebots unmöglich mache. Die Mitbieter in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb haben danach einen Vergaberechtsverstoß ab Begründung des Vertrauenstatbestands zu dulden. Vorliegend prüfte das Gericht die Referenz nicht. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruhe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.
III. Kritik
Die Begründung des OLG Düsseldorf in der vorliegenden Entscheidung überzeugt nicht. Insbesondere verkennt sie den Grundsatz der Gleichbehandlung im Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 2 GWB. Ebenso ist das Ergebnis nicht mit § 122 Abs. 1 GWB und dem darin enthaltenen Grundsatz der Eignung vereinbar. Auch der Verweis auf die vom Gericht zitierte vorausgehende Rechtsprechung ist für die getroffene Entscheidung nicht überzeugend.
Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung ergibt sich, dass alle Bewerber und Bieter gleichbehandelt werden müssen. Diejenigen Bieter, die die Eignungskriterien erfüllen, haben auch ein begründetes Vertrauen darin, dass ungeeignete Bieter nicht den Zuschlag erhalten. Damit einher geht die Regelung aus § 122 GWB, nach der Aufträge nur an geeignete Unternehmen vergeben werden. Diese Regelung lässt insofern eigentlich keinen Auslegungsspielraum zu, dass auch ein ungeeignetes Unternehmen einen öffentlichen Auftrag erhalten kann.
Zwar ist nachvollziehbar, dass das Gericht der Beigeladenen grundsätzlich zuspricht, Vertrauen in die ausgesprochene Eignungsentscheidung zu haben. Die Argumentation, weshalb das Angebot dann im Nachgang jedoch nicht ausgeschlossen werden darf, überzeugt hingegen nicht. Vielmehr schützt ein möglicher Vertrauenstatbestand lediglich das Vertrauen des Bieters in seine Eignung, nicht jedoch in die Auftragserteilung. Ein Vertrauensschaden kann sich dabei nur auf die Aufwendungen für die Angebotserstellung beziehen, aber der Vertrauenstatbestand darf nicht zu einer Zuschlagserteilung an einen ungeeigneten Bieter führen. Die Beigeladene durfte dementsprechend nicht darauf vertrauen, den Zuschlag zu erhalten. Ein solcher Vertrauenstatbestand würde zu weit gehen. Es muss dem Auftraggeber gestattet sein, einen zu Unrecht für geeignet erklärten Bieter auch noch zu einem späteren Zeitpunkt des Vergabeverfahrens aufgrund der mangelnden Eignung auszuschließen. Hinsichtlich der Duldung des Vergaberechtsverstoßes verweist das Gericht auf einen Senatsbeschluss vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18 (OLG Düsseldorf). Dieser Entscheidung lag jedoch eine andere Konstellation zu Grunde, da die fehlende Referenz dort nachgereicht wurde. Insofern überzeugt auch dieser Verweis nicht.
Sofern man der Argumentation des OLG Düsseldorf folgt, besteht für einen tatsächlich geeigneten Bieter keinerlei Möglichkeit, seine Rechte aus § 97 GWB gegenüber dem ungeeigneten – aber fälschlicherweise durch den Auftraggeber als geeignet bestätigten – Bieter zu verteidigen. Denn zum Zeitpunkt der Eignungsfeststellung hat ein Bieter keine Informationen über den restlichen Bieterkreis und deren Eignung. Daher kann er auch keine Einschätzung zur fehlerhaften Eignung eines Konkurrenten vornehmen. Die Feststellung der Eignung durch den Auftraggeber stellt jedoch – nach dem OLG Düsseldorf – einen Vertrauenstatbestand dar. Zu einem späteren Zeitpunkt würde dieser Vertrauenstatbestand den eigentlich ungeeigneten Bieter dann hingegen schützen. Ob dies mit dieser Konsequenz vom OLG Düsseldorf gewollt ist, darf bezweifelt werden.
IV. Zusammenfassung
Es bleibt abzuwarten, ob es sich bei der Entscheidung des OLG um eine Einzelfallentscheidung handelt oder ob die Entscheidung auch für zukünftige Verfahren Gültigkeit hat. In Anbetracht der zuvor geäußerten und dargelegten Kritik, wäre es wünschenswert, wenn das OLG Düsseldorf zukünftig nicht an der Entscheidung festhalten würde. Denn die Rechte der übrigen Bieter müssen ebenfalls gewahrt werden. Sie genießen insofern auch einen Vertrauensschutz im Hinblick auf ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Daher bleibt zu hoffen, dass es sich lediglich um eine Einzelfallentscheidung handelt.
Alexander Thesling
Rechtsanwalt
David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
6. Oktober 2021