1. Öffentliche Aufträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte
Bei Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen oberhalb der EU-Schwellenwerte gemäß § 106 GWB (139.000 EUR bei Vergaben oberster Bundesbehörden und 214.000 EUR bei Vergaben aller anderen öffentlicher Auftraggeber) sind die Vorschriften des 4. Teils des GWB und der hierauf erlassenen Rechtsverordnungen anwendbar, wobei hier die Regelungen der Vergabeverordnung (VgV) in den Blick genommen werden sollen.
Bei Dringlichkeitsvergaben sieht die VgV in den §§ 14 Abs. 4, 17 die Möglichkeit des sehr schnellen Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vor. Diese Verfahrensart kann gewählt werden, wenn
(1) ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt,
(2) äußerst dringliche und zwingende Gründe bestehen, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen,
(3) ein kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit besteht, die Fristen anderer Vergabeverfahren einzuhalten.
In Bezug auf äußerst kurzfristige Beschaffungen, die aufgrund bestehender Gefährdungen fundamentaler Rechtsgüter (Leben und Gesundheit) zügig getätigt werden müssen, bejaht das Wirtschaftsministerium in dem Rundschreiben zu Recht das Vorliegen der zuvor genannten Voraussetzungen.
Verwiesen wird auf die Möglichkeit, im Rahmen dieser Verfahrensart Angebote formlos und ohne die Beachtung konkreter Fristvorgaben einzuholen. Aufgrund des besonderen Ausnahmecharakters sind sehr kurze Fristen – bis hin zu 0 Tagen – denkbar. Dies steht im Einklang mit der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 09.09.2015 zu den Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Zusammenhang mit der Flüchtlingsproblematik im Jahr 2015. Im Rundschreiben des Wirtschaftsministeriums wird es für vertretbar gehalten, in der jetzigen Situation auch nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. § 51 Abs. 2 VgV, der für das Verhandlungsverfahren die Ansprache von mindestens drei Unternehmen vorsieht und damit Ausfluss des Wettbewerbsprinzips ist, ist vor diesem Hintergrund nicht anwendbar.
2. Öffentliche Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte
Bei unterschwelligen Beschaffungen von Heil- und Hilfsmitteln sowie medizinischem Gerät kann in der jetzigen Dringlichkeits- und Notfallsituation die Vergabeart der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) gewählt werden. Die Voraussetzungen sind sehr ähnlich ausgestaltet wie bei dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.
Wenn eine Leistung im Falle von Umständen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, besonders dringlich ist und die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzurechnen sind, kann auch nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, § 12 Abs. 3 UVgO. Nach Mitteilung des Wirtschaftsministeriums ist die-se Voraussetzung im Fall von Beschaffungen, die zur Eindämmung und Bewältigung der Corona-Epidemie kurzfristig erforderlich sind, regelmäßig gegeben.
Verwiesen wird auch auf die Möglichkeit der Anwendung einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb ohne Beachtung bestimmter Zulassungsvoraussetzungen, wenn bestimmte Wertgrenzen gemäß der Wertgrenzenerlasse der Bundes- und Landesministerien unterschritten werden. Die Bundesländer können auch die Anwendung bestimmter Vorschriften der UVgO insgesamt für konkrete Bereiche aussetzen, um Vergabeerleichterungen zu bewirken.
3. Ausweitung bestehender Verträge
Die Regelung des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB ermöglicht zudem, bereits bestehende Verträge im Einvernehmen der Vertragsparteien zu verlängern und wertmäßig auszuweiten, ohne dass eine erneute Vergabepflicht entsteht. Diese Vorschrift gilt gemäß § 47 Abs. 1 UVgO auch für die unterschwelligen Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen.
Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein:
(1) die Änderung bzw. Ausweitung ist erforderlich aufgrund des Vorliegens von Umständen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersagen konnte;
(2) Es liegt keine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags aufgrund der Vertragsänderung, -verlängerung und/oder –ausweitung vor,
(3) Der Preis darf nicht um mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden.
Wie auch bei der Frage der Anwendbarkeit des Verhandlungsverfahrens bzw. der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb vertritt das Wirtschaftsministerium richtigerweise, dass die Voraussetzung (1) angesichts der aktuellen Sachlage zur Entwicklung der Corona-Pandemie gegeben ist. Weder die dynamische Entwicklung der Ausbreitung des Virus noch die hierdurch hervorgerufenen konkreten Bedarfe konnten vorhergesehen werden. Eine Änderung des Gesamtcharakters (Voraussetzung (2)) liegt gemäß Rundschreiben dann nicht vor, wenn lediglich die Liefermengen der vereinbarten Leistung erhöht werden oder ein be-stimmter Liefervertrag über bestimmte medizinische Hilfsmittel um weitere Gegenstände ergänzt werden, die dem gleichen oder einem ähnlichen Zweck gelten.
David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
25.03.2020
