Falsche Eignungsprüfung: Vertrauensschutz des Bieters?

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.03.2021, Verg 9/21, welche Gegenstand dieser Besprechung ist, hat bereits zu einiger Irritation geführt (Vergabeblog.de vom 06/09/2021, Nr. 47800).  Denn es überrascht durchaus, dass das Gericht den Vertrauensschutz des vermeintlich ungeeigneten Bieters höher gewichtet als das Vertrauen der übrigen Bieter in die Grundsätze der Vergabe. Dabei lässt das Gericht nur einen kleinen Ausweg im Falle eines Missbrauchs offen, welcher in dieser Entscheidung vom 19.03.2021 keine Rolle spielte. Insbesondere die Konsequenz aus dieser Entscheidung, den Rechtsschutz der übrigen Bieter gänzlich auszuschließen, sorgt dabei für Verwunderung.

I.    Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb die Vergabe der Programmierung von Systemsoftware in einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nach Eingang der Teilnahmeanträge stellte der Auftraggeber die Eignung sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen in dem Nachprüfungsverfahren fest. Nach Unterrichtung der Antragstellerin durch ein Vorabinformationsschreiben des Auftraggebers, in dem der Auftraggeber mitteilte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Die Antragstellerin war der Ansicht, dass die Beigeladene die Eignungskriterien nicht erfüllen könne, da entsprechende Referenzen nicht vorliegen könnten. Nachdem der Auftraggeber der Rüge nicht abhalf, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Rheinland. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Daraufhin legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer beim OLG Düsseldorf ein.

II.    Entscheidung und rechtliche Erwägungen

Das OLG lehnte den Antrag der Antragstellerin ebenfalls ab. Die Gründe, welche das Gericht hierfür aufführte, überraschen dabei jedoch.

Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin sei nicht in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen einer ungenügenden Referenz käme nicht mehr in Betracht, da die Eignung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bereits festgestellt wurde. Durch die positive Feststellung der Eignung habe der Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand nach Treu und Glauben geschaffen, der einen nachträglichen Ausschluss des Angebots unmöglich mache. Die Mitbieter in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb haben danach einen Vergaberechtsverstoß ab Begründung des Vertrauenstatbestands zu dulden. Vorliegend prüfte das Gericht die Referenz nicht. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruhe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.

III.    Kritik

Die Begründung des OLG Düsseldorf in der vorliegenden Entscheidung überzeugt nicht. Insbesondere verkennt sie den Grundsatz der Gleichbehandlung im Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 2 GWB. Ebenso ist das Ergebnis nicht mit § 122 Abs. 1 GWB und dem darin enthaltenen Grundsatz der Eignung vereinbar. Auch der Verweis auf die vom Gericht zitierte vorausgehende Rechtsprechung ist für die getroffene Entscheidung nicht überzeugend.

Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung ergibt sich, dass alle Bewerber und Bieter gleichbehandelt werden müssen. Diejenigen Bieter, die die Eignungskriterien erfüllen, haben auch ein begründetes Vertrauen darin, dass ungeeignete Bieter nicht den Zuschlag erhalten. Damit einher geht die Regelung aus § 122 GWB, nach der Aufträge nur an geeignete Unternehmen vergeben werden. Diese Regelung lässt insofern eigentlich keinen Auslegungsspielraum zu, dass auch ein ungeeignetes Unternehmen einen öffentlichen Auftrag erhalten kann.

Zwar ist nachvollziehbar, dass das Gericht der Beigeladenen grundsätzlich zuspricht, Vertrauen in die ausgesprochene Eignungsentscheidung zu haben. Die Argumentation, weshalb das Angebot dann im Nachgang jedoch nicht ausgeschlossen werden darf, überzeugt hingegen nicht. Vielmehr schützt ein möglicher Vertrauenstatbestand lediglich das Vertrauen des Bieters in seine Eignung, nicht jedoch in die Auftragserteilung. Ein Vertrauensschaden kann sich dabei nur auf die Aufwendungen für die Angebotserstellung beziehen, aber der Vertrauenstatbestand darf nicht zu einer Zuschlagserteilung an einen ungeeigneten Bieter führen. Die Beigeladene durfte dementsprechend nicht darauf vertrauen, den Zuschlag zu erhalten. Ein solcher Vertrauenstatbestand würde zu weit gehen. Es muss dem Auftraggeber gestattet sein, einen zu Unrecht für geeignet erklärten Bieter auch noch zu einem späteren Zeitpunkt des Vergabeverfahrens aufgrund der mangelnden Eignung auszuschließen. Hinsichtlich der Duldung des Vergaberechtsverstoßes verweist das Gericht auf einen Senatsbeschluss vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18 (OLG Düsseldorf). Dieser Entscheidung lag jedoch eine andere Konstellation zu Grunde, da die fehlende Referenz dort nachgereicht wurde. Insofern überzeugt auch dieser Verweis nicht.

Sofern man der Argumentation des OLG Düsseldorf folgt, besteht für einen tatsächlich geeigneten Bieter keinerlei Möglichkeit, seine Rechte aus § 97 GWB gegenüber dem ungeeigneten – aber fälschlicherweise durch den Auftraggeber als geeignet bestätigten – Bieter zu verteidigen. Denn zum Zeitpunkt der Eignungsfeststellung hat ein Bieter keine Informationen über den restlichen Bieterkreis und deren Eignung. Daher kann er auch keine Einschätzung zur fehlerhaften Eignung eines Konkurrenten vornehmen. Die Feststellung der Eignung durch den Auftraggeber stellt jedoch - nach dem OLG Düsseldorf - einen Vertrauenstatbestand dar. Zu einem späteren Zeitpunkt würde dieser Vertrauenstatbestand den eigentlich ungeeigneten Bieter dann hingegen schützen. Ob dies mit dieser Konsequenz vom OLG Düsseldorf gewollt ist, darf bezweifelt werden.

IV.    Zusammenfassung

Es bleibt abzuwarten, ob es sich bei der Entscheidung des OLG um eine Einzelfallentscheidung handelt oder ob die Entscheidung auch für zukünftige Verfahren Gültigkeit hat. In Anbetracht der zuvor geäußerten und dargelegten Kritik, wäre es wünschenswert, wenn das OLG Düsseldorf zukünftig nicht an der Entscheidung festhalten würde. Denn die Rechte der übrigen Bieter müssen ebenfalls gewahrt werden. Sie genießen insofern auch einen Vertrauensschutz im Hinblick auf ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Daher bleibt zu hoffen, dass es sich lediglich um eine Einzelfallentscheidung handelt.

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht

6. Oktober 2021

 

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Hochwasser und Dringlichkeitsvergabe

Es waren schreckliche Bilder, die wir in den vergangenen Tagen an Bildschirmen und in Zeitungen verfolgen mussten. Die Flutkatastrophen in Rheinland-Pfalz und NRW oder zuletzt in Bayern und Sachsen ließen große Zerstörung zurück. Die Schäden, die durch die Wassermassen entstanden sind, werden noch lange aufgearbeitet und beseitigt werden müssen. Hier ist, neben Versicherern und der Gesellschaft, auch der Staat in besonderem Maße gefragt. Denn neben individuellen Schäden wurde auch die Infrastruktur erheblich geschädigt. So sind etwa Autobahnen, Straßen, Brücken und Leitungen sowie Netzinfrastrukturen nicht nur teilweise, sondern mancherorts auch vollständig zerstört. In den kommenden Wochen, Monaten und Jahren wird beim Wiederaufbau der Infrastruktur das Vergaberecht eine wichtige Rolle einnehmen. Um einen möglichst raschen Wiederaufbau zu gewährleisten, ist insbesondere auch die Wahl des Vergabeverfahrens entscheidend. Bisher sind noch keine Maßnahmen zur Vereinfachung der Vergaben durch den Gesetzgeber oder die zuständigen Ministerien bekannt. 


Im Folgenden geben wir Ihnen daher einen Überblick über die bestehenden Regelungen des Vergaberechts zur Dringlichkeitsvergabe. Auch die jüngste Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vom 20. Dezember 2019 wird berücksichtigt. Dabei werden die Regelungen unterteilt in den Oberschwellenbereich, den Unterschwellenbereich und in die Sektorenvergabe. Am Ende wird die Frage beantwortet, welche Fristen bei Vergaben im Zusammenhang mit dem Hochwasser zu beachten sind und ob eine Dringlichkeitsvergabe möglich ist.

 

1)    Öffentliche Aufträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte

Maßgeblich für die Zulässigkeit des Vergabeverfahrens im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist bei Bauaufträgen oberhalb des Schwellenwerts – EUR 5,35 Mio. – § 3a EU Abs. 3 VOB/A. Nach Abs. 3 Nr. 4 der Norm ist ein solches Verfahren zulässig, wenn „äußerste Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen“ infolge von Ereignissen besteht, die der Auftraggeber weder verursacht hat, noch hätte voraussehen können. Folgende Voraussetzungen müssen für die Zulässigkeit dieses Verfahrens erfüllt sein:

a)    Einhaltung der Fristen ist nachweislich nicht möglich.

b)    Dies ist aufgrund von Ereignissen der Fall, die der Auftraggeber nicht verursacht hat bzw. nicht vorhersehen konnte.

c)    Ein Kausalzusammenhang zwischen den Ereignissen und der Dringlichkeit.


Zwar haben die Auftraggeber das Ereignis, also das Hochwasser, nicht verursacht und konnten es auch nicht vorhersehen. Jedoch ist das Merkmal der Dringlichkeit sehr eng auszulegen, so dass die Vorschrift nur bei Gefahren für Leben und Gesundheit zum Tragen kommt. So entschied etwa das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 20.12.2019 (Az. Verg 18/19, Rn. 46)1. Äußerste Dringlichkeit kann nach dieser Rechtsprechung insbesondere nicht mit „bloßen wirtschaftlichen Erwägungen“ begründet werden. Akute Gefahren für Leib oder Leben bestehen infolge der durch die Flutkatastrophe zerstörten Infrastruktur in der Regel jedoch nicht. Eine Vergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist somit derzeit grundsätzlich unzulässig. 


Wir halten es jedoch für möglich, dass eine Katastrophe, wie wir sie in der vergangenen Woche erlebt haben, zu einer anderen Bewertung seitens der Rechtsprechung führen kann. Es gibt gute Argumente, die für die Annahme der äußersten Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A sprechen. So stellt die zerstörte Infrastruktur zwar keine unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben der betroffenen Bürger dar. Allerdings ist durch die Zerstörung teilweise die Versorgung etwa mit Frischwasser nicht gewährleistet. Ebenfalls sorgen die beschädigten Straßen für eine schlechte Anbindung an Einkaufsmöglichkeiten, Gesundheitsdienste oder den öffentlichen Nahverkehr. Dies hat auch mittelbare Auswirkungen auf die Gesundheit der Menschen vor Ort. Und dabei ist auch die Erreichbarkeit der besonders schwer getroffenen Regionen ein Faktor, der nicht nur wirtschaftliche Erwägungen beinhaltet. Vielmehr handelt es sich auch um Gefahren für Leib und Leben der Menschen vor Ort, wenn auch nicht akut. Die Annahme einer äußersten Dringlichkeit bei Vergaben im Zusammenhang mit dem Wiederaufbau der zerstörten Regionen und Ortschaften erscheint durchaus vertretbar. Zudem dürfte es den Bewohnern der schwer betroffenen Orte kaum vermittelbar sein, dass ihr Bedürfnis nach einer funktionierenden Infrastruktur gegenüber den Interessen möglicher Bieter an einer Beteiligung am Wettbewerb zurücktreten soll. Inzwischen vertritt auch des Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung (MHKBG) NRW die Auffassung, dass Dringlichkeitsvergaben zur Beseitigung der jetzt entstandenen Notstandsituation zulässig sei 2.


Jedenfalls sehen die §§ 10a EU und 10b EU VOB/A die Möglichkeit einer Verkürzung der Fristen bei Dringlichkeit in den übrigen Verfahren vor, selbst wenn man die Annahme der „äußersten Dringlichkeit“ verneint. Die Anforderungen an die Verkürzung der Fristen sind hier geringer, die Dringlichkeit darf jedoch ebenfalls nicht auf ein Verhalten des Auftraggebers zurückzuführen sein. Eine solche Dringlichkeit kann durchaus mit der Wichtigkeit einer funktionierenden Infrastruktur begründet werden.


Für Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen (z. B. Planungsleistungen) oberhalb des Schwellenwertes (EUR 214.000) gelten die Regelungen der VgV. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV bedarf es ebenfalls äußerst dringlicher Grunde. Somit gelten die gleichen Ausführungen wie zur Vergabe von Bauleistungen. 

       

2)   Öffentliche Aufträge unterhalb des EU-Schwellenwertes

Für eine Dringlichkeitsvergabe bei Bauaufträgen unterhalb des oben genannten Schwellenwertes gilt § 3a Abs. 3 Nr. 2 VOB/A. Danach wäre eine freihändige Vergabe der Bauleistungen möglich. Entscheidendes Merkmal ist in dieser Norm die besondere Dringlichkeit. Die Anforderungen sind nicht so streng wie in § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A. Die besondere Dringlichkeit liegt allerdings auch nur in solchen Fällen vor, in denen die verkürzte Frist bei einer beschränkten Ausschreibung nicht eingehalten werden kann. Ein solcher anerkannter Fall ist die Beseitigung von Katastrophenschäden (vgl. Stolz, in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, § 3a VOB/A, Rn. 27). Eine freihändige Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich ist demnach zulässig.   
Ebenfalls zulässig ist die Vergabe im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A. Die hier geforderte Dringlichkeit ist bei einer Schadensbeseitigung gegeben. 


Für die Vergabe von Dienstleistungen ist im Unterschwellenbereich die UVgO maßgeblich. Nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO besteht die Möglichkeit der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb, wenn Gründe für die besondere Dringlichkeit der Vergabe vorliegen. Wie zuvor dargestellt, ist die Beseitigung von Katastrophenschäden als Fall der besonderen Dringlichkeit anerkannt.

 

3)    Sektorenvergabe

Im Rahmen der Sektorenvergabe geht es insbesondere um den Wiederaufbau von Netzen, sowohl im Bereich der Trinkwasser- als auch der Energieversorgung. Nach § 1 SektVO müssen Sektorenauftraggeber gemäß § 100 GWB ebenfalls das Vergaberecht beachten, wenn die Vergabe im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit steht. Für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO maßgeblich. Hiernach bedarf es äußerst dringlichen, zwingenden Gründen. Hierfür müssen ebenfalls drei Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein:

a)    Ein unvorhergesehenes Ereignis.

b)    Dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung von Fristen nicht zulassen.

c)    Ein Kausalzusammenhang zwischen den ersten beiden Punkten.


Hier gelten die gleichen Grundsätze wie unter Punkt 1.). Die äußerste Dringlichkeit kann auch hier grundsätzlich nicht angenommen werden. Nach unserer Auffassung ist aber die Annahme der äußersten Dringlichkeit mit den zuvor aufgeführten Argumenten auch hier vertretbar.


Dem Sektorenauftraggeber steht es demnach frei, zwischen den Verfahren nach § 13 Abs. 1 SektVO zu wählen. Hier besteht etwa beim offenen Verfahren die Möglichkeit der Fristverkürzung, § 14 Abs. 3 SektVO. Voraussetzung ist die hinreichend begründete Dringlichkeit. Dies dürfte bei der Folgenbeseitigung einer Naturkatastrophe anzunehmen sein.


4)    Ergebnis

Um die Folgen des Hochwassers zu beseitigen, können öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Vergaberechts die Verfahren beschleunigen. Zwar ist es nach der bisherigen Rechtsprechung bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich nicht möglich, eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Ob diese Rechtsprechung im Hinblick auf die jetzige Flutkatastrophe Bestand hat, bleibt abzuwarten. Wir meinen jedenfalls, dass im Einzelfall gute Argumente für die Zulässigkeit der Dringlichkeitsvergabe sprechen können. Jedenfalls können entsprechende Fristen sowohl nach den Regelungen der VOB/A EU und der VgV, als auch nach der SektVO verkürzt werden.


Im Rahmen von Vergaben unterhalb des Schwellenwertes besteht sogar die Möglichkeit einer freihändigen Vergabe. Die Anforderungen an die Dringlichkeit sind im § 3a Abs. 3 Nr. 2 VOB/A nicht so streng. 


Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber und die zuständigen Ministerien auf die Flutkatastrophe ähnlich wie auf die Corona-Pandemie mit Erleichterungen im Vergaberecht reagieren. Einen schnellen Wiederaufbau der Infrastruktur in den besonders stark betroffenen Gebieten würden solche Regelungen jedenfalls beschleunigen.

 

Alexander Thesling
Rechtsanwalt

 

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

 

1.  ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.06.2015 – Verg 39/14; OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 – 2 Verg 1/14; OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 – 13 Verg 8/09, OLG München,

2.  Erlass des MHKBG vom 19.07.2021.

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HWH einer der bundesweit besten Kanzleien auf dem Gebiet des Familienrechts 2021

In einer gemeinsam von den Magazinen „Stern“ und „Capital“ in Auftrag gegebenen Umfrage unter Rechtsanwälten wurde HECKER WERNER HIMMELREICH für das Gebiet des Familienrechts als eine der bundesweit besten 5 überregionalen Kanzleien Deutschlands 2021 ausgezeichnet.

 

Veröffentlicht in der Ausgabe des „Stern“ vom 18.05.2021. 

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„Geizkragen-Ehe” bei einem monatlichen Verbrauch unter 11.000 € für die allgemeine Lebenshaltung?

Keinem Familienrechtler ist die Entscheidung des BGH vom 25.9.2019 entgangen, die die bisherige Rechtsprechung zur Unterhaltsberechnung in Fällen besonders günstiger Einkommensverhältnisse revolutioniert hat (BGH v. 25.9.2019 – XII ZB 25/19, FamRB 2020, 6). Bis zu dieser Entscheidung musste der Unterhaltsberechtigte in vielen Oberlandesgerichtsbezirken (dankenswerter Weise seit längerer Zeit schon nicht mehr in Köln) umständlich und arbeitsaufwändig seinen konkreten Bedarf, also seine tatsächlichen Ausgaben, während der Ehe im Einzelnen darlegen und zumindest teilweise auch belegen, wenn er einen Unterhaltsbedarf von über 2.500 € monatlich geltend machen wollte. 

Lesen Sie hier weiter…
 

Der Familien-Rechtsberater - Blog (otto-schmidt.de)

 

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Erbrecht, Fachanwältin für Familienrecht, Mediatorin
19. Mai 2021

 

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Deutlich höherer Kindesunterhalt bei guten Einkommensverhältnissen

- Erweiterte Fortschreibung der Düsseldorfer Tabelle -

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UWG Reform: Das neue „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ - Die wichtigsten Änderungen im Überblick:

Am 1. Dezember 2020 ist (zu weiten Teilen) das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs in Kraft getreten. Durch das neue „Anti-Abmahngesetz“ soll dem Problem der missbräuchlichen Abmahnungen im Bereich des Wettbewerbsrechts ein definitives Ende gesetzt werden.

Nachfolgend die wichtigsten Neuregelungen im Überblick:

Einschränkung der Abmahnbefugnis: Zur Abmahnung berechtigt sind zukünftig nur noch Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. Auch Wettbewerbsvereine sind zukünftig nur noch dann abmahnbefugt, wenn sie sich in einer beim Bundesamt für Justiz geführten Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände haben eingetragen lassen; - wobei die Eintragung nur erfolgt, wenn bestimmte objektive Voraussetzungen vorliegen. Allerdings tritt diese Regelung erst zum 1. Dezember 2021 in Kraft.

Unzulässigkeit missbräuchlicher Abmahnungen: Das neue Gesetz führt außerdem einige Regelbeispiele zur Konkretisierung der (bisher nur schwer belegbaren) „missbräuchlichen“ Abmahnung ein (so soll z.B. ein missbräuchliches Verhalten dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Vertragsstrafe „erheblich“ überhöht ist oder der Mitbewerber eine „erhebliche“ Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift geltend macht). Den Regelbeispielen kommt eine Indizwirkung zu und sie sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Wie die Gerichte diese Fallgestaltungen - insbesondere den Begriff der „Erheblichkeit - allerdings zukünftig auslegen werden, bleibt indes noch abzuwarten.

Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs des Abmahnenden in 2 Fällen: Außerdem ist nach den neuen Regelungen in den beiden folgenden Fällen die Geltendmachung von Aufwendungsersatz (seitens des Abmahnenden) zukünftig nicht mehr möglich:

•    bei Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr und in Telemedien (z. B. Impressum, Widerrufsrecht, Preisangaben).
•    bei Verstößen gegen die DSGVO, wenn der Abgemahnte weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigt.

Über den Entfall des Aufwendungsersatzanspruchs muss der Abmahnende zudem in seinem Abmahnschreiben informieren.

Durch die Neuregelung wird (zumindest mittelbar) auch festgelegt, dass ein Verstoß gegen die DSGVO (was bisher nicht ganz unumstritten war) grundsätzlich abmahnfähig ist. Infolgedessen lässt sich nicht ausschließen, dass die bisher erwartete aber ausgebliebene „DSGVO-Abmahnwelle“ durch die Neuregelung gerade angestoßen wird.

Gegenanspruch des Abgemahnten: Darüber hinaus hat der Abgemahnte nach der neuen Gesetzeslage nicht mehr nur bei Vorliegen einer sog. „missbräuchlichen“ Abmahnung einen Gegenanspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten, sondern sogar dann, wenn die Abmahnung zwar inhaltlich berechtigt ist, aber die formalen Anforderungen an das Abmahnschreiben nicht erfüllt sind (so z. B. wenn der Abmahnende, obwohl erforderlich, nicht auf den Entfall seines Aufwendungsersatzanspruchs hinweist).

Änderungen bei der Vertragsstrafe: Weiterhin ist nach der neuen Gesetzeslage die bisher für die Wirksamkeit einer Unterlassungserklärung zwingend erforderliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe in den beiden oben genannten Fällen (also bei Verstoß gegen Informations- und Kennzeichenpflichten im Internet sowie bei Verstößen gegen die DSGVO) gänzlich ausgeschlossen, sofern es sich um eine erstmalige Abmahnung eines Unternehmens mit weniger als 100 Mitarbeiter handelt. Darüber hinaus ist die Vertragsstrafe bei Abmahnung dieser Unternehmen auf maximal 1.000,00 € zu begrenzen, wenn es sich um einen nur geringfügigen Verstoß handelt. Die bisher übliche Vereinbarung einer nicht bezifferten „angemessenen“ Vertragsstrafe bleibt indes weiter möglich.

Abschaffung des „Fliegenden Gerichtsstands“: Änderungen ergeben sich schließlich auch beim fliegenden Gerichtsstand. Grundsätzlich können Klagen wegen Verstoß gegen Wettbewerbsvorschriften nicht nur am Sitz des Beklagten, sondern auch am „Handlungsort“ erhoben werden. Für Verstöße im Internet - die an jedem beliebigen Ort abrufbar sind - bedeutete dies, dass sich der Abmahnende bisher aussuchen konnte, vor welchem (für ihn günstigem) Gericht er im gegebenen Fall Klage erhebt (sog. „fliegender Gerichtsstand). Auch dieser üblichen Praxis wird nun durch das neue Gesetz ein Riegel vorgeschoben: Denn zukünftig sind hier nur noch Klagen am Wohnort oder am Geschäftssitz des Beklagten zulässig.

Und die Krux bei der Sache? Missbräuchliche Abmahnungen stellen ganz sicher ein echtes Problem dar. Diesem Problem kann durch die neuen Regelungen auch zweifellos entgegengewirkt werden. Allerdings schränkt das neue Gesetz zugleich auch die Möglichkeiten der Rechtsverfolgung solcher Unternehmen ein, die sich völlig zu Recht gegen Wettbewerbsverstöße ihrer Konkurrenten zur Wehr setzen möchten.

Katja Nuxoll
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz
28. Januar 2021

 

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Kindesunterhalt im Wechselmodell

Immer häufiger wird in Politik und Medien das so genannte „Wechselmodell“ diskutiert, in dem Kinder getrennter Paare, im Wechsel von beiden Elternteilen jeweils hälftig betreut werden. Die familienrechtliche Praxis zeigt, dass diese Betreuungsvariante auch tatsächlich zunehmend praktiziert wird. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung in der Bevölkerung ist es nämlich keineswegs so, dass im Falle der Betreuung eines Kindes im Wechselmodell die Pflicht zur Leistung von Kindesunterhalt vollständig entfällt.
Weiterlesen unter:

https://blog.otto-schmidt.de/famrb/2021/01/20/kindesunterhalt-im-wechselmodell/

 


Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Erbrecht, Fachanwältin für Familienrecht, Mediatorin
22.Januar 2021

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Vorsicht: Limiteds in Deutschland haben ihre Rechtsidentität verloren

Das Austrittsabkommen zwischen der Europäischen Union und Großbritannien gewährleistete bis zum Ablauf des letzten Jahres, dass ein in Deutschland ansässiges Unternehmen mit britischer Rechtsform, vor allem die sog. „Limited“, dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit unterlag und damit in Deutschland als eine rechtsfähige Gesellschaft ausländischen Rechts anzuerkennen war. Diese Regelung gilt in 2021 nicht mehr. Seit diesem Jahr ist Großbritannien wie jeder andere Drittstaat zu behandeln. Eine Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland wird nicht mehr nach ihrem Gründungsstatus, also als Limited, behandelt, sondern es wird wie folgt differenziert: 

Eine Limited mit mehreren Anteilsinhabern wird eine GbR oder, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt, eine oHG. Dabei gibt es keine Gesamtrechtsnachfolge. Der Transfer setzt einen identitätswahrenden Wechsel der Rechtsform voraus. Eine Abschirmung der Außenhaftung der Gesellschafter gibt es anders als bisher bei der Limited weder bei der GbR noch bei der oHG.

Bei einer Limited mit nur einem Anteilsinhaber tritt der bisherige Alleingesellschafter als natürliche oder juristische Person an die Stelle der Limited. Er ist Einzelunternehmer bzw., wenn die Limited ein Handelsgewerbe betrieben hat, Kaufmann. Hier erfolgt der Übergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, d. h. die Aktiva und Passiva der Limited sind dem Alleingesellschafter fortan zuzuordnen. 
 

Lutz Schade
Rechtsanwalt
15.Januar 2021

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Die neue HOAI tritt am 01.01.2021 in Kraft

Mit Verkündung des Urteils des EuGH am 04.07.2020 (C-377/17) bestand für die Bundesrepublik Deutschland die Pflicht, der Entscheidung nachzukommen und die nationale Rechtsordnung an die Vorgaben des Urteils anzupassen. Die Ermächtigungsgrundlage der HOAI ist im Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (ArchLG) enthalten. Da dieses bislang vorgab, in der HOAI Mindest- und Höchsthonorarsätze festzulegen, war infolge des EuGH-Urteils zunächst das ArchLG anzupassen. Das hierzu dienende Gesetz zur Änderung des ArchLG hat das Bundeskabinett am 15.07.2020 beschlossen. Der Bundestag hat das Gesetz am 08.10.2020 verabschiedet, der Bundesrat hat es am 06.11.2020 abschließend behandelt. Ferner hat der Bundesrat in seiner Sitzung vom 06.11.2020 dem von der Bundesregierung vorgelegten Entwurf der Verordnung zur Änderung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) (Referentenentwurf HOAI) ohne Änderungen zugestimmt. Die neue HOAI tritt mithin am 01.01.2021 in Kraft.

Mit der Neufassung ist der Anwendungsbereich des ArchLG künftig genauer umschrieben als in der bisherigen Gesetzesfassung. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Maßstäbe als auch die Grundsätze für die Honorarberechnung. Die Festlegung dieser Grundsätze soll in der HOAI weiter möglich bleiben. Grundlegend neu ist dagegen, dass die Vertragsparteien das Honorar für die von der HOAI erfassten Leistungen künftig stets frei vereinbaren können. Für die Leistungen, für die bisher die verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätze galten, soll die HOAI künftig Honorartafeln vorsehen, die zur unverbindlichen Orientierung Honorarspannen für diese Leistungen aufzeigen. Außerdem soll die HOAI für die Fälle, in denen keine wirksame Honorarvereinbarung zwischen den Vertragsparteien getroffen wurde, eine Regelung zur vermuteten Honorarhöhe enthalten. In diesem Zusammenhang stehen auch weitere Änderungen, wie die Anpassung des § 650q Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und Änderungen in den §§ 73 ff. der Vergabeverordnung (VgV).

Im Vergleich zur bisher geltenden HOAI 2013 gelten mit die Verordnung zur Änderung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) ab dem 01.01.2021 insbesondere folgende Neuregelungen:

- Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen sind künftig frei verhandelbar.
- Das verbindliche Preisrecht bestehend aus Mindest- und Höchstsatz für Grundleistungen entfällt. Die bisherigen Honorartafeln werden grundsätzlich beibehalten; die dort enthaltenen Werte sind jedoch künftig unverbindlich und dienen den Vertragsparteien lediglich zur Honorarorientierung.
- Die zukünftig (unverbindliche) Untergrenze wird nicht mehr als Mindestsatz, sondern als „Basishonorarsatz“ bezeichnet.
- Für wirksame Honorarvereinbarungen soll die Textform (§ 126b BGB, d.h. auch E-Mails) genügen. Damit entfällt das bisher vielfach in der HOAI vorgesehene Schriftformerfordernis, wie auch die in der Praxis vielfach missachtete Anforderung „bei Auftragserteilung“. Beides führte bisher bei Nichtbeachtung zur Geltung des Mindestsatzes.
- Bei einer fehlenden Honorarvereinbarung bzw. einer aufgrund eines Formverstoßes unwirksamen Honorarvereinbarung gilt der Basishonorarsatz als vereinbart. Dies umfasst auch die Grundleistungen der Beratungsleistungen gemäß der Anlage 1 zur HOAI, die nunmehr den Titel „Weitere Fachplanungen und Beratungsleistungen trägt (Anlag1 HOAI 2021)
- Bei Verbraucherverträgen sind die Verbraucher spätestens bei der Angebotsabgabe in Textform auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass auch außerhalb der HOAI ein niedrigeres oder höheres Honorar vereinbart werden kann.
- Der Anwendungsbereich auf rein inländische Sachverhalte entfällt.

Prof. Frank Siegburg
Rechtsanwalt
27. November 2020

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Rechtsdienstleistung als Nebentätigkeit des Architekten?

OLG Koblenz, Urteil vom 04.12.2019, 9 U 1067/19 (nicht rechtskräftig)

OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 07.05.2020, 3 U 2182/19

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