Keine einheitliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Bezug auf die Folgen des Urteils des EuGH‘s vom 4. Juli 2019 betreffend die Höchst- und Mindestsätze gemäß § 7 HOAI 2009/2013

Nach dem Urteil des Oberlandesgerichtes Celle vom 17. Juli 2019, Az.: 14 U 188/18, liegen nunmehr auch weitere Urteile deutscher Obergerichte vor, die sich mit der Frage der Verbindlichkeit des § 7 HOAI 2009/2013 auseinandersetzen.

So hat das Oberlandesgericht Hamm in einem Urteil vom 23. Juli 2019, Az.: 21 U 24/18; diametral anders entschieden als das Oberlandesgericht Celle.

Nach den Ausführungen des Oberlandesgerichtes Hamm ist nach wie vor die maßgebliche Bestimmung der HOAI zum Mindestsatz anwendbar. Daran ändert die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland nichts. Das Urteil des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren binde nämlich nur den Mitgliedsstaat, der nach eigenem Ermessen die geeigneten Maßnahmen ergreifen muss, um europarechtswidrige Zustände zu beseitigen. Für den Einzelnen Unionsbürger gehe von dem Urteil jedoch keine Rechtswirkung aus. Die Feststellungen der Europarechtswidrigkeit der Mindestsätze der HOAI im Vertragsverletzungsverfahren ändere also nicht daran, dass zum Zeitpunkt des Verstoßes die HOAI zu beachten war. Insofern gibt es keine Rückwirkung.

Entsprechend hatte auch schon das OLG Naumburg (NZBau 2017,667, 669; und das Kammergericht IBR 2018,690) entschieden. Nach Auffassung dieser Gerichte stellt die Richtlinie nicht selbst eine Verpflichtung für einen Einzelnen da, sodass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich sei.

Würde die Möglichkeit, sich auf eine Bestimmung einer nicht oder unrichtig umgesetzten Richtlinie zu berufen, auf den Bereich der Beziehungen zwischen Privaten ausgedehnt, liefe das darauf hinaus – so das OLG Hamm – der EU die Befugnis zuerkennen, mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten der Einzelnen Verpflichtungen anzuordnen, obwohl dies nur dort gestattet sei, wo ihr die Befugnis zum Erlass von Verordnungen zugewiesen ist. Eine Richtlinie könne deshalb nicht in einem Rechtsstreit zwischen Privaten angeführt werden, um die Anwendung der Regelung eines Mitgliedsstaats, die gegen diese Richtlinie verstößt auszuschließen.

Das Oberlandesgericht Hamm sieht zwar, dass die nationalen Gerichte nach ständiger Rechtsprechung des EuGH aufgrund des Umsetzungsgebots gem. Art. 288 III AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 III EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Dieser Grundsatz der unionskonformen Auslegung - so das OLG Hamm – unterliegt nach der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG allerdings bestimmten Schranken. So findet sich die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Daraus schließt das Oberlandesgericht Hamm, dass ein mit einem Rechtsstreit zwischen Privaten befasstes nationales Gericht, dass sich zu einer richtlinienkonformen Auslegung der Vorschriften seines innerstaatlichen Rechts außer Stande sieht, nicht allein auf der Grundlage des Unionsrechtes verpflichtet ist, die den Bestimmungen dieser Richtlinie zuwider laufende Vorschriften seines innerstaatlichen Rechts unangewendet zu lassen und damit die Möglichkeit der Berufung auf eine Bestimmung einer nicht oder unrichtig umgesetzten Richtlinie auf den Bereich der Beziehung zwischen Privaten auszudehnen (so auch EuGH IWRZ 2019, 76,77).

Die richtlinienkonforme Auslegung findet seine Grenzen dort, wo nationale Vorschriften nicht richtlinienkonform ausgelegt werden können, ohne dabei die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz zu sprengen. So hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass eine die Gesetzesbindung des Richters überschreitende Auslegung, auch durch den Grundsatz der Unionstreue nicht zu rechtfertigen ist (Bundesverfassungsgericht, NZG 2013, 464; NJW 2012, 669, 670 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob das anzuwendende einfache nationale Recht der Umsetzung einer Richtlinie der Europäischen Union dient oder nicht.

Dem stehe nicht entgegen, dass der aus Art. 4 III EUV folgende Grundsatz der Unionstreue aller mitgliedsstaatlichen Stellen also auch die Gerichte dazu verpflichtet, diejenige Auslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt einer EU-Richtlinie in der ihr vom Gerichtshof gegebenen Auslegung entspricht.

Das Problem besteht darin, dass die Grenzen der Auslegung dort zu sehen sind, wo eine richtlinienkonforme Auslegung dem Erkennen des Gesetzes und Verordnungsgebers nicht mehr entspricht oder noch nicht entspricht. Dies – so das Oberlandesgericht Hamm – sei hier der Fall. Die Bundesrepublik habe sich in dem Vertragsverletzungsverfahren nämlich ausdrücklich hinter das zwingende Preisrecht gemäß § 7 HOAI gestellt und dies auch ausführlich mit der zwingenden Sicherung der Qualität von Planungsleistungen und der Bausicherheit begründet. Damit ist eine richtlinienkonforme Auslegung gegen den erkennbaren Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers nicht möglich.

Das OLG Hamm hat konsequenterweise also die Vorschriften des § 7 HOAI in dem vorliegenden Rechtsstreit angewandt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Honorarvereinbarung nicht im Einklang mit § 7 Abs. 3 HOAI getroffen wurde und dies zur Folge hat, dass die Mindestsätze nach § 7 Abs. 5 HOAI abgerechnet werden können.

Allerdings hat das Oberlandesgericht Hamm die Revision uneingeschränkt zugelassen. Es bleibt nun abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
21. August 2019

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Neue VOB/A auch im Bereich oberhalb des EU-Schwellenwertes in Kraft getreten

Für die Bauvergaben unterhalb des EU-Schwellenwertes (5,548 Millionen Euro) erhielt die neue VOB/A, Abschnitt 1, z.B. für nordrhein-westfälische Kommunen bereits durch Bekanntgabe im Bundesanzeiger am 19. Februar 2019 Geltung. Grund hierfür ist die dynamische Verweisung auf die jeweils geltende VOB/A, Abschnitt 1, in dem maßgeblichen Runderlass (Vergabegrundsätze für Gemeinden nach § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen – Kommunale Vergabegrundsätze). 

Die VOB/A, Abschnitt 2, die die Regelungen für die Bauvergaben oberhalb des EU-Schwellenwertes enthalten, ist demgegenüber erst am 17. Juli 2019 in Kraft getreten. Hierfür notwendig war eine „Änderungsverordnung zu der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV)“. Der statische Verweis in § 2 VgV ist entsprechend geändert worden.

Inhaltlich sind die Änderungen des Abschnitts 2 der VOB/A überschaubar. So enthält bspw. § 8 EU Abs. 2 Nr. 4 VOB/A eine Klarstellung, dass die Abgabe mehrerer Hauptangebote im Grundsatz zulässig ist. Die neue Regelung zur Nachforderung von Unterlagen in § 16a EU VOB/A ist nunmehr der Regelung in § 56 VgV angeglichen worden, jedoch nicht vollständig.  

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
13. August 2019

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Die Mindest- und Höchstsatzregelung in der HOAI ist europarechtswidrig

EuGH Urteil vom 4. Juli 2019 in der Rechtssache C-377/17 und ihre Folgen für anhängige Rechtsstreitigkeiten

Bisher war umstritten, welche Auswirkungen eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in Bezug auf die EU-widrigkeit der Mindest- und Höchstsatzregelung der HOAI auf laufende Verfahren haben würde. Nunmehr liegt mit dem Urteil des OLG Celle vom 17. Juli 2019, AZ 14 U 188/18 ein Urteil vor, welches nach der Entscheidung des EuGH gefällt wurde. Darin kommt das OLG Celle zu dem Schluss, dass mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 4. Juli 2019 die Verbindlichkeit des HOAI-Preisrechtes hinfällig geworden sei. Die Mindest- und Höchstsatzregelung der HOAI sei europarechtswidrig. Wegen des Anwendungsvorbehaltes des Europarechts seien die Gerichte verpflichtet, die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden. Insoweit beruft sich das Oberlandesgericht Celle auf eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 4. Juli 2019, AZ: I B 6-20614/001, sowie auf einschlägige Kommentierungen. Die Entscheidung des EuGH in dem Vertragsverletzungsverfahren sei auch in laufenden Verfahren umzusetzen. Da der Europäische Gerichtshof für alle Mitgliedsstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslege, gelte eine davon betroffene Norm nur nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union so wie sie durch die im EuGH-Urteil verkündete Auslegung zu verstehen sei in allen Mitgliedsstaaten. Diese für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechtes wirke sich auf bestehende Vertragsverhältnisse aus, wenn dort in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf den HOAI-Preisrahmen ein Honorar in diesem Rahmen durchgesetzt werden soll. Nach Ausführungen des Oberlandesgerichtes Celle sind demnach Honorarvereinbarungen nicht deshalb unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten. Infolge der EuGH-Entscheidung vom 4. Juli 2019 sei es von Rechts wegen nicht mehr zulässig getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen. Honorarvereinbarungen, die das Preisrecht der HOAI ignorieren, seien daher unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr unzulässig. Wenn also – wie in dem von dem OLG Celle zu beurteilenden Fall – ein Pauschalhonorar unterhalb der Mindestsätze vereinbart worden war, dann ist diese Vereinbarung nicht wegen Verstoßes gegen die Mindestsätze der HOAI unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch diese Vereinbarung im Sinne eines sittenwidrig niedrigen Honorars konnte das Oberlandesgericht Celle in dem Zusammenhang nicht feststellen.

Fazit

Das Urteil ist interessant für Verfahren, in denen die Parteien von der Mindestsatzregelung abweichende unterschreitende Honorare vereinbart haben. Diese Vereinbarungen sind nicht deshalb unwirksam, weil sie unterhalb der Mindestsätze liegen. Wird keine Vereinbarung getroffen oder werden unterhalb der Mindestsätze liegende Honorare vereinbart, fehlt es insoweit aber an einer schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung, so wird teilweise die Auffassung vertreten, dass gemäß § 7 Abs. 5 HOAI unwiderleglich vermutet wird, dass die jeweiligen Mindestsätze vereinbart sind.

Begründet wird dies damit, dass die Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI von der EuGH-Entscheidung unberührt geblieben sei.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
31. Juli 2019

 

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EU-rechtwidriges HOAI-Preisrecht

Der Europäische Gerichtshof hat mit seinem Urteil vom 4. Juli 2019 in der Rechtssache C-377/17 festgehalten, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 15 Abs. 1, Abs. 2 g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen hat, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen für Architekten und Ingenieure beibehalten hat.

Im Einzelnen führt der Europäische Gerichtshof unter anderem aus:

Aufgrund Artikel 15 der Richtlinie 2006/123 gehört es zu den Aufgaben des Mitgliedsstaates zu prüfen, ob seine Rechtsordnungen, die in Absatz 2 aufgeführten Anforderungen vorsehen. In Absatz 2 war ausgeführt, dass Mitgliedsstaaten prüfen mussten, ob ihre Rechtsordnung die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit von folgenden nicht diskriminierenden Anforderungen abhängig macht: ….. g) Der Beachtung von festgesetzten Mindest- und/oder Höchstpreisen durch den Dienstleistungserbringer; ….

Aufgabe der Mitgliedsstaaten war es nach Absatz 3 zu prüfen, ob diese in Absatz 2 genannten Anforderungen folgende Bedingungen erfüllten:

„a) Nicht-Diskriminierung:

Die Anforderungen dürfen weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei Gesellschaften – aufgrund des Orts des satzungsmäßigen Sitzes darstellen;

b) Erforderlichkeit:

Die Anforderungen müssen durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein¸

c) Verhältnismäßigkeit:

Die Anforderungen müssen zur Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels geeignet sein; sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist;

diese Anforderungen können nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen ersetzt werden, die zum selben Ziel führen. …..“

Gemessen an diesen Voraussetzungen kommt der Europäische Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Anforderungen der HOAI, soweit sie Mindest- und Höchstsätze für Planungsleistungen für Architekten und Ingenieure festlegen, unter Artikel 15, Abs. 2 g) der Richtlinie 2006/123 fallen.

Um mit den Zielen dieser Richtlinie vereinbar zu sein – so der EuGH – müssen die im vorliegenden Fall streitigen Sätze als Anforderungen im Sinne dieser Bestimmung deshalb die 3 in Artikel 15 Abs. 3 dieser Richtlinie genannten Bedingungen erfüllen, d.h. sie dürfen keine Diskriminierung darstellen und müssen zur Verwirklichung eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses erforderlich und verhältnismäßig sein.

Kritisch sieht der EuGH die Frage, ob die zweite bzw. dritte Voraussetzung vorliegt. Die Bundesregierung hatte angegeben, dass mit den Mindestpreisen die Ziele der Qualität der Planungsleistungen, des Verbraucherschutzes, der Bausicherheit, des Erhalts der Baukultur und des ökologischen Bauens erreicht werden sollen. Die Höchstpreise sollen den Verbraucherschutz sicherstellen, in dem sie die Transparenz der Honorare im Hinblick auf die entsprechenden Leistungen gewährleiten und überhöhte Honorare unterbinden sollen.

Dem konnte der EuGH nicht folgen. Insbesondere stellte sich die Frage, inwieweit die HOAI zur Verwirklichung dieser Ziele geeignet war und ob es zu deren Erreichung nicht weniger einschneidende Maßnahmen geben könnte.

Grundsätzlich bezweifelt der EuGH nicht, dass die Existenz von Mindestsätzen für die Planungsleistungen im Hinblick auf die Beschaffenheit des deutschen Marktes dazu beitragen kann, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und folglich dazu, die von der Bundesrepublik angegebenen Ziele zu erreichen. Jedoch sei daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hierzu hat die Kommission der Bundesrepublik vorgehalten, dass die deutsche Regelung das Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten, nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolge. Da die Erbringung von Planungsleistungen in Deutschland nicht Personen vorbehalten sei, die eine reglementierte Tätigkeit ausüben, gebe es jedenfalls keine Garantie, dass die Planungsleistungen von Dienstleistungserbringern erbracht würden, die ihre entsprechende fachliche Eignung nachgewiesen hätten. Hierzu hat die Bundesrepublik in der Tat in ihren Schriftsätzen ausgeführt, dass die Planungsleistungen nicht bestimmten Berufsständen vorbehalten sei und neben Architekten und Ingenieuren auch andere, nichtreglementierte Dienstleistungsanbieter Planungsleistungen erbringen können.

Der Umstand, dass in der Bundesrepublik Planungsleistungen von Dienstleistern erbracht werden können, die nicht ihre entsprechende fachliche Eignung nachgewiesen haben, lasse – so der EuGH – im Hinblick auf das mit den Mindestsätzen verfolgte Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu erhalten, eine Inkohärenz in der deutschen Regelung erkennen. Die Mindestsätze sind nach seiner Meinung nicht geeignet ein solches Ziel zu erreichen, wenn für die Vornahme der Leistungen, die diesen Mindestsätzen unterliegen, nicht selbst Mindestgarantien gelten, die die Qualität dieser Leistungen gewährleisten können. Deshalb sei festzustellen, dass es der Bundesrepublik nicht gelungen sei nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, das Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen.

Nach Meinung des Europäischen Gerichtshofes können dagegen die Höchstsätze zum Verbraucherschutz beitragen, in dem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. Auch hier sei es aber der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen zu begründen, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagenen Maßnahmen, z.B. Kundenpreisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würden, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich sei das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig anzusehen.

Aus diesen Erwägungen heraus ist der Europäische Gerichtshof zu dem Schluss gelangt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 15 Abs. 1, Abs. 2 g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 verstoßen hat, weil sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
31. Juli 2019

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Kein Vorschuss zur Mängelbeseitigung wegen fehlender Kündigung vor Abnahme

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat seine Entscheidung vom 14. Mai 2019 – 10 U 15/19 die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH Urteil vom 14. November 2017 – AZ. VII ZR 65/14) bestätigt, wonach der Auftraggeber bei einem VOB/B-Vertrag vor Abnahme keine Kostenerstattungsansprüche gegen den Auftragnehmer hat, wenn er wegen mangelhafter Leistungen nicht zuvor den Vertrag gekündigt hat.

Wie schon der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 14. November 2017 ausgeführt hat, setzt ein Kostenvorschussanspruch oder ein Anspruch auf Kostenerstattung wegen mangelhafter Leistungen bei einem VOB/B-Vertrag vor Abnahme der Werkleistung voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer nicht nur erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, sondern auch eine schriftliche Kündigung erklärt wurde.

Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die Erfüllung verweigert und der Auftraggeber darüber hinaus zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will. Dieses konkludente Verhalten des Auftraggebers ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes deshalb erforderlich, weil mit der Kündigungsregelung der Zweck verfolgt wird, klare Verhältnisse zu schaffen. Deshalb muss der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt konkludent zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will.

Für die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers sind zudem strenge Maßstäbe anzusetzen. Wie das Oberlandesgericht Stuttgart in seiner obigen Entscheidung ausgeführt hat, reicht die bloße Untätigkeit des Unternehmers auf Mängelanzeigen hin oder ein Bestreiten der Verantwortlichkeit für ein Mängelerscheinungsbild hierfür nicht aus (s. hierzu auch Entscheidung des OLG Celle vom 8. Dezember 2016, AZ: 6 U 50/16). Das OLG Frankfurt (Urteil vom 28. September 2016, AZ: 13 U 128/15) sieht auch in der Einstellung der Arbeiten wegen Zahlungsverzugs verbunden mit der Erklärung, keine weiteren Arbeiten mehr zu erbringen, keine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mangelbeseitigung.

Festzuhalten ist, dass bei einem VOB/B-Vertrag vor Abnahme im Falle auftretender Mängel Vorsicht geboten ist. Eine vorschnelle Beseitigung der Mängel kann die Kostenerstattungsansprüche kosten, wenn nicht vorher gekündigt wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
30. Juli 2019

 

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Eigenschaft einer Kaufsache

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18 folgendes ausgeführt:

1.

Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjektes vereinbart haben. 

2.

Regeln die Kaufvertragsparteien dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjekts nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. 

3.

Ein allgemeiner Haftungsausschluss erfasst auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1, S. 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstücks. 

In dem streitigen Verfahren hatten die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten zu 1) unter Ausschluss der Haftung ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück gekauft. Im notariellen Vertrag hieß es unter anderem:

„…. die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes.“

In dem Verkaufsexposé des Beklagten zu 3), des Maklers, hieß es unter anderem: 

„Es besteht die Erlaubnis 2 bis 3 Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil zu errichten. Daneben gibt es eine angrenzende Weide, die gepachtet werden kann.“

Die Klägerin und ihr Ehemann erklärten den Rücktritt von dem Kaufvertrag, nachdem sie feststellten, dass für die Bebauung mit Pferdeboxen weder eine Baugenehmigung vorlag, noch eine solche Bebauung genehmigungsfähig war.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1) und 3) blieb erfolglos.

Die revisionsrechtliche Nachprüfung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hatte Bestand, die Revision des Beklagten zu 3) dagegen Erfolg.

In Bezug auf die Verkäuferin, die Beklagte zu 1), führte der Senat aus, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin und ihres Ehemannes gegen die Beklagte zu 1) aus § 434 Abs. 1 S. 3, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums am erworbenen Grundstück zu Recht bejaht habe. Das Kaufobjekt weise einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB auf, weil abweichend von den Angaben in dem Verkaufsexposé, keine Baugenehmigung für die Errichtung von bis zu 3 Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil erteilt war und eine solche Baugenehmigung öffentlich-rechtlich auch nicht genehmigungsfähig war.

In dem Zusammenhang wies der Senat nochmals darauf hin, dass zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache die Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf. Hierzu zählen auch Angaben in einem Exposé. Vorliegend konnten die Käufer erwarten, dass die Pferdeboxen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit auch baurechtlich zulässig sind. Die Annahme eines Sachmangels wegen des Fehlens einer Eigenschaft der Kaufsache, setzt nicht voraus, dass die Eigenschaft in dem notariellen Kaufvertrag Erwähnung findet.

Das Gesetz unterscheidet zwischen einer von den Vertragsparteien vereinbarten und der gesetzlich vorgegebenen Beschaffenheit einer Kaufsache. Die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann, zählen zu der nach dem Gesetz geschuldeten Beschaffenheit, wie sich – so der Bundesgerichtshof – daraus ersehen lasse, dass es in § 434 Abs. 1 S. 3 BGB heißt, diese Eigenschaften gehörten „zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2“. 

Im Weiteren setzt sich der Bundesgerichtshof mit der Argumentation auseinander, dass es wertmäßig keinen Unterschied machen könne, ob der Verkäufer Angaben zur Kaufsache in einer öffentlichen Äußerung mache oder aber nur gegenüber dem Käufer, z.B. anlässlich einer Besichtigung des Grundstücks. Zwar sei in beiden Fällen – anders als bei der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB – zu beurteilen, welche Rechtsfolgen eine Information des Verkäufers über die Kaufsache nach sich ziehe. Der Maßstab sei aber jeweils ein anderer. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs richtet sich eine öffentliche Äußerung des Verkäufers an die Öffentlichkeit. Dies präge die Erwartung an die Beschaffenheit der Sache. Deshalb steht diese Eigenschaft den in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB bezeichneten Eigenschaften gleich. Wann eine Äußerung des Verkäufers, die nur an den späteren Käufer gerichtet sei, zu einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 führe, sei dagegen eine Frage der Auslegung. Hierzu hat der Senat die Auslegungsgrundsätze entwickelt, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führe. 

Der Bundesgerichtshof sieht es auch als rechtsfehlerfrei an, wenn das Berufungsgericht annimmt, dass die öffentliche Äußerung der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht durch die Übergabe von Kopien der Bauakte im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 BGB in gleichwertiger Weise berichtigt worden sei. Eine Berichtigung setze jedenfalls voraus, dass der Verkäufer klar darauf hinweist, dass eine bestimmte öffentliche Äußerung unrichtig ist. Es sei dagegen nicht ausreichend, wenn aus den übergebenen Unterlagen für den Käufer Zweifel an der Richtigkeit der öffentlichen Angaben des Verkäufers entstehen könnten.

Die Haftung der Beklagten zu 1) sei auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass in dem notariellen Kaufvertrag ausdrücklich erwähnt ist, dass die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes gehört. Mit dieser Formulierung hätten die Parteien keine von den Angaben im Exposé abweichende Beschaffenheitsvereinbarung getroffen.

In dem Zusammenhang weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass die Vorschrift des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB unter dem Vorbehalt steht, dass nichts Anderweitiges vereinbart worden ist. Das betrifft auch den vereinbarten Haftungsausschluss. Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjekts vereinbart haben. Haben die Vertragsparteien daher über die Beschaffenheit der Sache eine von der öffentlichen Äußerung abweichende Vereinbarung getroffen, scheidet ein Rückgriff auf die öffentliche Äußerung aus. Regeln die Kaufparteien jedoch, dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjektes nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB. Denn es wird kein bestimmter Zustand der Kaufsache als vertragsgemäß festgelegt, vielmehr ist eine solche Abrede darauf gerichtet, für eine bestimmte Beschaffenheit nicht einstehen zu wollen. Dieses vorausgesetzt handelt es sich bei der Regelung im notariellen Kaufvertrag, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine bestimmte Eigenschaft in Bezug auf die Bebauung oder Verwendung des Grundstückes – so der Bundesgerichtshof – werde gerade nicht vereinbart. Eine gegenüber den Angaben im Exposé vorrangige Beschaffenheitsvereinbarung hätte nämlich einen bestimmten Zustand des Grundstückes in Bezug auf die Pferdehaltung zum Gegenstand haben müssen. Daran fehle es hier. Das Exposé wurde hier also nicht berichtigt. Die Regelung bringt nur zum Ausdruck, dass der Verkäufer für die Möglichkeit einer weiteren Bebauung nicht einstehen will. Damit handelt es sich zwar möglicherweise um einen wirksamen Haftungsausschluss. Da sich der allgemeine Haftungsausschluss nicht auf solche Beschaffenheiten erstreckt, die die Parteien nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vereinbart haben, sei eine Regelung, wonach eine bestimmte Eigenschaft nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehöre, jedenfalls zur Klarstellung sinnvoll. 

Der Bundesgerichtshof geht allerdings davon aus, dass der vereinbarte allgemeine Haftungsausschluss auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstückes erfasse. Hierauf könne sich die Beklagte zu 1) jedoch gem. § 444 BGB nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen haben. Die Offenbarungspflicht der Beklagten zu 1) habe sich daraus ergeben, dass die unrichtigen Angaben im Exposé über die Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen eine Fehlvorstellung der Klägerin hervorgerufen habe. Die Beklagte zu 1) habe den Sachmangel zumindest für möglich gehalten. Sie war damit einverstanden, die Angaben zur Errichtung der Pferdeboxen in das Exposé aufzunehmen. Sie wusste, dass hierfür jedoch keine sichere Tatsachengrundlage bestand. Dass für die Klägerin und ihren Ehemann die Pferdehaltung auf dem Grundstück wichtig war, war dem Beklagten zu 3) bekannt. Dieses Wissen muss sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen. 

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zeigt einmal mehr, dass Vorsicht geboten ist bei Äußerungen, die in Maklerexposés aufgenommen werden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
18. Juni 2019
 

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Zulässige Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen Architekt und Bauherrn

Das Oberlandesgericht München hat sich mit dem Urteil vom 9. August 2016 – 9 U 2574/15 Bau (Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesgerichtshof am 19. Dezember 2018 zurückgewiesen) mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen ein Haftungsausschluss bzw. eine Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen Bauherrn und Architekt zu Stande kommen kann.

In dem Rechtsstreit nimmt der Kläger als Bauherr den Architekten und den Unternehmer wegen Feuchtigkeitsmängeln an den Balkonanlagen seines neu errichteten Hauses in Anspruch. Der Architekt, der mit den Leistungen der Leistungsphase 3 – 9 des § 34 HOAI beauftragt war,  hatte mehrere Planungen zur Entwässerung der Balkone erstellt. Keine dieser Planungen kam zur Ausführung. Vielmehr wünschte der Kläger die Ausführung mit handgefertigter Kupferkästen. Der Architekt erstellte ein Schreiben, welches von dem Kläger gegengezeichnet wurde, in dem er diesen darauf hinwies, dass er den Kläger ausdrücklich darauf aufmerksam mache, dass er Bedenken gegenüber der von dem Kläger gewünschten Ausführung der Balkonentwässerung mit handgefertigten Kupferkästen habe. Es liege dem Kläger ein Angebot des ausführenden Unternehmers vor, welches ein zuverlässiges DIN-gerechtes Ausführungssystem beinhalte. Der Architekt erklärte ausdrücklich in dem Schreiben, dass er die Haftung für die Ausführung mit handgefertigten Kupferkästen nicht übernehmen könne und übernehmen werde. Er bat um Bestätigung, dass trotz der Aufklärung durch ihn auf der Baustelle der Kläger an dem Wunsch festhalte, die Arbeit entgegen den anerkannten Regeln der Technik durchführen zu lassen.

Der Kläger hatte gegenüber dem Architekten in I. Instanz Erfolg mit seiner Schadensersatzklage. In II. Instanz wurde das Urteil aufgehoben und die Klage gegen den Architekten abgewiesen. In dem Zusammenhang stellte das Oberlandesgericht München klar, dass eine Haftungsfreistellung zwischen den Parteien individualvertraglich vereinbart werden könne, und zwar in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB. Das vorliegende Schreiben beinhalte eine solche Haftungsfreistellungsvereinbarung und nicht nur einen reinen Bedenkenhinweis. Das Schreiben bezieht sich ausdrücklich darauf, dass eine Haftung für die Ausführung der Entwässerung des Balkonaufbaus nicht übernommen werde. Der Kläger hat diese Vereinbarung gegengezeichnet.

Im Einzelnen führt das Oberlandesgericht München aus, dass es grundsätzlich keinerlei Probleme darin sieht, die Haftung des Architekten durch Individualvereinbarung auszuschließen oder zu beschränken. Dies gelte zumindest, sofern diese Vereinbarungen nicht gegen gesetzliche Verbote verstoßen. Ihre Grenze hat die Haftungsfreistellung in §§ 138, 242 BGB, d.h. auch Individualvereinbarungen dürfen keine haftungsbeschränkenden Regelungen enthalten, die aufgrund einseitiger Interessenwahrnehmung das Gerechtigkeitsgebot verletzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben sei deshalb dann nicht mehr gewahrt, wenn der Haftungsausschluss mit der Stellung des Architekten als Sachwalter des Bauherrn und dem damit einhergehenden besonderen Vertrauensverhältnis bezüglich des berufstypischen Pflichtenkreises des Architekten unvereinbar sei. Dies sei hier im konkreten Fall nicht gegeben. Die Haftungsfreistellung sei auf einen eng umgrenzten, klar überschaubaren Bereich begrenzt. Im Übrigen habe der Architekt seine Tätigkeit fortgeführt und die Interessen des Klägers auch beachtet. 

Fazit:

Architekten, die Bedenken hinsichtlich der Ausführung von Wünschen der Bauherrn haben, sollten klar und deutlich diese vortragen, auf die Konsequenzen hinweisen und eine individuelle Haftungsfreizeichnung erwirken. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sie für auftretende Mängel haften.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
17.04.2019

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5-jährige Haftung des Ingenieurs für Planung einer integrierten Photovoltaikanlage

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. Januar 2019, AZ. VII ZR 184/17 ausgeführt, dass die 5-jährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen für den Einbau einer in die Fassade integrierten Photovoltaikanlage im Rahmen einer grundlegenden Umgestaltung eines Bürogebäudes in ein Studentenwohnheim anwendbar ist. 

Im Einzelnen führt der Bundesgerichtshof hierzu aus:

„Die 5-jährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB findet bei einem Bauwerk und einem Werk Anwendung, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. Von derartigen Planungs- und Überwachungsleistungen ist dabei nicht nur bei der Neuerrichtung eines Bauwerks, sondern auch bei einer grundlegenden Erneuerung eines Gebäudes auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unter einer grundlegenden Erneuerung Arbeiten zu verstehen, die insgesamt einer vollständigen oder teilweisen Neuerrichtung gleich zu achten sind. Erfasst sind auch Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind. Für die Annahme einer Planungs- und Überwachungsleistung bei einem Bauwerk ist neben der Bestimmung zur dauernden Nutzung die für Bauwerke typische Risikolage entscheidend, die der Grund für die längere Verjährungsfrist ist. Es geht dabei typischerweise um die späte Erkennbarkeit von Mängeln aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten einerseits sowie Witterung und Nutzung andererseits.“

Nach diesen Grundsätzen geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass bei dem Einbau der Photovoltaikanlage es sich um einen Teilbereich der grundlegenden Erneuerung des Gesamtgebäudes in ein Studentenwohnheim handelt. Eine solche Teilerneuerung steht einer vollständigen oder teilweisen Neuerrichtung gleich.

Der Bundesgerichthof hat, im Gegensatz zu dem Berufungsgericht, ferner festgestellt, dass es für das Eingreifen der 5-jährigen Verjährungsfrist nicht darauf ankommt, ob die im Rechtsstreit geltend gemachten Mängel frühzeitig erkennbar gewesen seien. Die für Bauwerke typische Risikolage der späten Erkennbarkeit von Mängeln stelle keine weitere Voraussetzung im Einzelfall für die Annahme einer 5-jährigen Verjährungsfrist dar. Insoweit handelt es sich lediglich um eine Begründung für das Eingreifen der längeren Verjährungsfrist, nicht aber um eine Voraussetzung. Es sei daher lediglich auf das allgemeine Risiko der späten Erkennbarkeit unter Berücksichtigung der Verdeckung von Mängeln durch aufeinander abgestimmte Arbeiten und die der Witterung ausgesetzte Nutzung bei Bauwerken abzustellen. Dieses Risiko sei auch bei dem in der Gebäudefassade integrierten Einbau einer Photovoltaikanlage gegeben und beschränke sich im Übrigen nicht alleine auf die Mängel der Anlage, die sich auf die Leistungskapazität beziehen.

Der Bundesgerichtshof betont, dass es bei der vorliegenden Sachlage weder darauf ankommt, ob die in die Fassade integrierte Photovoltaikanlage für das Gebäude insoweit eine dienende Funktion erfüllt, als das Gebäude hierauf aufgrund einer Funktionserweiterung zugleich Trägerobjekt der Anlage ist, noch darauf, ob die Anlage selbst als Bauwerk zu qualifizieren ist.

Stellungnahme

In der Vergangenheit hat es mehrere Entscheidungen zu der Frage gegeben, welche Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche bei Installationen von Photovoltaikanlagen anzunehmen sind. Der 7. Zivilsenat (Urteil vom 2. Juni 2016 – VII ZR 348/13) hat die lange Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB von 5 Jahren für Arbeiten bei Bauwerken auch auf die nachträgliche Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach einer Tennishalle angewandt, Voraussetzung war, dass die Photovoltaikanlage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wurde, der Einbau eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle darstellte und die Photovoltaikanlage der Tennishalle diente, in dem sie eine Funktion für diese erfüllte.

Anders urteilte der 8. Zivilsenat. Dieser hatte noch im Oktober 2013 (9. Oktober 2013, AZ. VIII ZR 318/12) entschieden, dass ein auf der Scheune angebrachte Photovoltaikanlage nicht dem Zweck der Scheune diene. Die Solaranlage diene vielmehr dem eigenen Zweck der Stromerzeugung. Sie sei deshalb für Bestanderhaltung und Nutzbarkeit der Scheune nicht von wesentlicher Bedeutung. Er ging von einer Verjährungsfrist von 2 Jahren entsprechend § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB aus.

Die vorliegende Entscheidung musste sich mit diesem Streit, wie oben ersichtlich, nicht auseinandersetzen.

Interessant ist die Entscheidung deshalb, weil hier für die Frage der Risikolage bei Bauwerksmängeln nicht auf die konkret vorliegenden Mängel abgestellt wird, sondern die Lage abstrakt beurteilt wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
13. März 2019
 

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VOB/A 2019 im Bundesanzeiger veröffentlicht

Am 19.02.2019 ist im Bundesanzeiger (AT 19.02.2019 B2) die neue VOB/A veröffentlicht worden. Im Vergleich zur VOB/A 2016 wurde vor allem der 1. Abschnitt zu den unterschwelligen Vergaben überarbeitet. In den folgenden Abschnitten wurden parallel dazu einige Neuregelungen eingeführt.

Inkraftsetzung und Anwendungszeitpunkt

Auf Bundesebene wird der 1. Abschnitt der VOB/A voraussichtlich durch Erlass zum 01.03.2019 in Kraft treten. Damit gelangt vorerst nur der 1. Abschnitt der VOB/A zur Anwendung, der nationale Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte regelt. Der 2. und 3. Abschnitt der VOB/A, die für EU-weite Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte maßgeblich sind, sind erst dann anzuwenden, wenn der entsprechende Verweis auf diese Abschnitte in § 2 VgV bzw. § 2 Abs. 2 VSVgV geändert sind.

Für die kommunalen Vergabepraxis ist zu differenzieren: Soweit das Landesvergaberecht eine dynamische Verweisung enthält (z.B. NRW: § 26 Abs. 2 KomHVO NRW i.V.m. Ziffer 4.1 der Kommunalen Vergabegrundsätze) tritt der erste Abschnitt der VOB/A für die Kommunen unmittelbar mit Veröffentlichung der VOB/A 2019 im Bundesanzeiger in Kraft. In Nordrhein-Westfalen ist der 1. Abschnitt der VOB/A damit für Vergabeverfahren anzuwenden, die seit dem 20.02.2019 begonnen werden.

Fehlt eine solche dynamische Verweisung, müssen die Länder die Anwendung der neuen VOB/A erst durch eine Neuregelung ihrer Vergabevorschriften anordnen. 

Zusammenfassung der wichtigsten Änderungen im 1. Abschnitt der VOB/A 2019:

  • Gleichstellung der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 3a Abs. 1 S.1)
     
  • Die Wertgrenzen für Bauleistungen zu Wohnzwecken werden befristet bis zum 31.12.2021  für Freihändige Vergaben und für Beschränkte Ausschreibungen angehoben (§ 3a Abs. 2 Nr. 1 Fußnote 1 bzw. § 3a Abs. 3 S. 2 Fußnote 2)
     
  • Berücksichtigung von Selbstreinigungsmaßnahmen (§ 6a Abs. 1 S. 2)
     
  • Erleichterter Nachweis der Eignung (vgl. § 6a Abs. 5),
     
  • Einführung eines Direktauftrages bei einem Auftragswert von bis zu EUR 3.000 (§ 3a Abs. 4)
     
  • Verzicht auf Nachweise, wenn die den Zuschlag erteilende Stelle bereits in deren Be-sitz ist (§ 6b Abs. 3)
     
  • Zulassung mehrerer Hauptangebote (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 4 bzw. § 13 Abs. 3 S. 3, 4 und § 16 Abs. 1 Nr. 7)
     
  • Einführung einer abschließenden Liste mit den vorzulegenden Unterlagen (§ 8 Abs. 2 Nr. 5) 
     
  • Neufassung der Nachforderungsregeln (§ 16a)
     
  • Klarstellung hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung (§ 16d Abs. 1 Nr. 4, 5, 6 und 7).

 

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Mahmud Gadjisade
Rechtsreferendar

20. Februar 2019
 

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Gesagt ist gesagt! Was sind Vereinbarungen wert, die für Vertragsänderungen Schriftform vorschreiben?

 

Fast standardmäßig vereinbaren die Parteien in Verträgen, deren Abwicklung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, dass Änderungen des Vertrages nur schriftlich möglich sein sollen. Solche Regelungen findet man bei Verträgen über Dauerschuldverhältnisse (z.B. Mietverträge), aber auch sonst da, wo die Erfüllungsleistung der Vertragsparteien nicht in einem einzigen, kurzfristig zu bewirkenden Akt besteht (z.B. Bauverträge, u.U. aber auch Grundstückskaufverträge).

Die Parteien bezwecken mit solchen Vertragsbestimmungen in erster Linie die Sicherung der Beweise für das, was Inhalt ihrer Vereinbarung sein soll. Mittelbar dient es damit auch der Streitvermeidung, wenn nur das gelten soll, was schriftlich dokumentiert ist.

So häufig wie Schriftformklauseln in Verträgen vereinbart werden, so häufig halten sich die Vertragsparteien in der Praxis der Vertragsabwicklung nicht an das selbst gewählte Schriftformerfordernis. So ist es Alltag auf der Baustelle, Änderungen oder zusätzliche Leistungen zu vereinbaren, ohne dies in der vorgesehenen Form, also schriftlich zu dokumentieren. Aus der Vielzahl solcher kleinerer oder größerer Änderungen der Bauleistung erwächst unter Umständen dann ein beträchtliches Streitpotential, sei es um die Frage der Vergütung, sei es um die Frage, ob das Bauwerk dem geschuldeten Ergebnis entspricht.

So genannte „einfache“ Schriftformklauseln, mit denen die Parteien nur festlegen, dass Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, erweisen sich aber schnell als nicht zielführend: Die Parteien, die selbst die Schriftform vereinbaren, die vom Gesetz nicht vorgeschrieben ist, sind nicht gehindert, diese (Teil-)Vereinbarung jederzeit auch mündlich wieder aufzuheben und so rein mündlichen Absprachen zur Wirksamkeit zu verhelfen (Werner, in Werner/Pastor, Der Bauprozess Rdn. 1488). Das geschieht sicher eher selten ausdrücklich, aber –was eben auch möglich ist- oft durch schlüssiges Verhalten (konkludent). Es ist nicht von Bedeutung, ob die Parteien dabei an die Vereinbarung über die Schriftform überhaupt gedacht haben (BGHZ 71,162). Treffen die Parteien mündlich Änderungsvereinbarungen unter Missachtung des selbst gewählten Schriftformerfordernisses, so ist ihr Verhalten regelmäßig dahin zu verstehen, dass sie damit die Vereinbarung über die Schriftform aufheben (vgl. Kapellmann, in Kapellmann/Messerschmidt, § 2 B, Rdn. 208ff.). Die mündlich getroffene Änderungsvereinbarung wäre ja sonst unwirksam (§ 125 BGB) und damit sinnlos. Man kann den Parteien aber nicht unterstellen, dass sie etwas rechtlich Sinnloses tun wollten.

Trägt im Streitfall eine Partei vor, man habe vom Vertrag abweichende Änderungen mündlich vereinbart und bietet die Vernehmung von Zeugen als Beweismittel für die Vereinbarung an, so muss das Gericht die Zeugen hören und kann den Vortrag nicht mit dem Hinweis auf das vereinbarte Schriftformerfordernis unbeachtet lassen. Bestätigt die Beweisaufnahme, dass die ändernde Vereinbarung mündlich tatsächlich getroffen wurde, so hat das Gericht sie zu berücksichtigen.

Um diesem Ergebnis zu entgehen und der Schriftformabrede zur Geltung gegenüber mündlichen Änderungsvereinbarungen zu verhelfen, wurde die so genannte „doppelte“ Schriftformklausel entwickelt. Sie lautet wörtlich oder sinngemäß: „Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses“.

Mit dieser Formulierung soll ausgeschlossen werden, dass das konkludente Verhalten der Parteien als Verzicht auf das Schriftformerfordernis interpretiert wird. Eine mündliche Vereinbarung soll unwirksam sein, wenn auch für die Aufhebung der Formabrede der Zwang zur Schriftform festgelegt ist (so BGHZ 66, 378; auch Palandt/Ellenberger § 125 Rdn.19).

Hier kann aber für die meisten Fälle der Praxis die Analyse nicht enden. Für den Fall nämlich, dass es sich bei der (doppelten) Schriftformklausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) handelt, ist (wenn sie denn als solche überhaupt wirksam ist) der Vorrang der Individualvereinbarung zu beachten.

§ 305 Abs. 1 BGB bestimmt:

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(Zu beachten ist, dass eine Klausel bei einem Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher –B 2 C- bereits unter reduzierten Voraussetzungen als AGB gilt (vgl. § 310 Abs. 3 BGB).

Da der Umfang einer Regelung für die Frage, ob es sich um eine AGB handelt, keine Rolle spielt und eine Klausel daher AGB sein kann, auch wenn der gesamte übrige Vertrag individuell ausgehandelt ist (BGHZ 75,21), kann die Frage, ob die jeweils vorliegende doppelte Schriftform-Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, auf die Klausel selbst beschränkt werden. Ob die übrigen Bestimmungen des Vertrages AGB sind oder nicht, ist unerheblich.

Im Rahmen der Vertragsgestaltung und der Vertragsverhandlungen wird eine der Parteien den Vorschlag zur Vereinbarung der doppelten Schriftform-Klausel unterbreiten. Sie wird die Formulierung der Regelung meist selbst bei einer Vielzahl von Verträgen verwenden. Sie wird die Formulierung oft einer Vorlage oder einem Muster entnommen haben, jedenfalls kaum für den konkret beabsichtigten Vertragsschluss gesondert entworfen haben. Die Zahl sprachlich denkbarer Varianten einer solchen Klausel ist auch begrenzt. Dass eine solche Klausel nicht die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB erfüllt, dürfte in der Praxis kaum vorkommen. Auch ein „Aushandeln“ i.S.v. § 305 Abs.1 S. 3 ist schwer vorstellbar. Der Verwender der Klausel müsste den gesetzesfremden Kerngehalt zur Disposition stellen. Da gibt es aber keine Spielräume: Entweder man trifft die Formvereinbarung, die das Gesetz nicht vorsieht, oder man lässt es. Auch wenn die Prüfung im Einzelfall immer erforderlich bleibt, so wird doch regelmäßig die Schriftformabrede die Voraussetzungen einer AGB erfüllen.

Das eröffnet zum einen die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, die zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann (z.B. wegen unangemessener Benachteiligung des anderen Vertragspartners, Intransparenz etc.), zum anderen aber auch den Anwendungsbereich des § 305b BGB.

Unter welchen Voraussetzungen eine Unwirksamkeit aufgrund einer Inhaltskontrolle gegeben ist, soll hier nicht weiter untersucht werden. Entscheidender ist die Regelung des § 305b BGB, nach der individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben (das übersieht noch BGH, NJW 2007, 3712 Rz.19). Entscheidender ist dieser Aspekt deshalb, weil sich der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, also der, der sie in den Vertrag eingebracht hat, nicht auf ihre Unwirksamkeit aufgrund einer Inhaltskontrolle berufen kann. Der Verwender der Schriftformklausel kann sich also nicht darauf berufen, dass die Klausel unwirksam sei und deshalb der von ihm vorgetragenen mündlichen Vertragsänderung nicht entgegenstehe.

Das ist anders bei der Frage, ob die mündliche Vereinbarung Vorrang vor der ihr entgegenstehenden Allgemeinen Geschäftsbedingung hat. Auf den Vorrang der Individualabrede, kann sich auch der Verwender einer AGB berufen (BGH, NJW 1995, 1494 (1496)).

Es kann zwischenzeitlich als gefestigte Rechtsprechung angesehen werden, dass eine so genannte doppelte Schriftformklausel im Falle ihrer formularmäßigen Vereinbarung (also als AGB) wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305b BGB eine mündliche oder auch konkludente Änderung der Vertragsabreden nicht ausschließt (BGH, NJW 2017, 1017 für einen Mietvertrag; OLG Brandenburg, Urt. v. 26.07.2018 - 12–U 11/17- IBRRS 2019, 0018 für einen VOB/B –Bauvertrag; OLG Karlsruhe, IBR 2018, 612 für einen Bauvertrag, wobei das Gericht die Schriftformklausel für unwirksam hielt (§ 307 Abs. 1 BGB), weil sie den Eindruck erwecke, der Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB gelte nicht; OLG Rostock, Beschl. v. 19.05.2009 – 3 U  16/9, IBRRS 2009, 2381 für einen Mietvertrag, Begründung wie vor aber hilfsweise unmittelbar auf § 305b BGB gestützt).

Fazit:

So anerkennenswert das Ziel der Beweissicherung auch sein mag, in der Praxis wird auch die doppelte Schriftform-Klausel gegenüber späteren, nur mündlich getroffenen Vereinbarungen, meist nicht helfen.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
5. Februar 2019
 

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