Eigenschaft einer Kaufsache

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18 folgendes ausgeführt:

1.

Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjektes vereinbart haben. 

2.

Regeln die Kaufvertragsparteien dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjekts nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. 

3.

Ein allgemeiner Haftungsausschluss erfasst auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1, S. 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstücks. 

In dem streitigen Verfahren hatten die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten zu 1) unter Ausschluss der Haftung ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück gekauft. Im notariellen Vertrag hieß es unter anderem:

„…. die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes.“

In dem Verkaufsexposé des Beklagten zu 3), des Maklers, hieß es unter anderem: 

„Es besteht die Erlaubnis 2 bis 3 Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil zu errichten. Daneben gibt es eine angrenzende Weide, die gepachtet werden kann.“

Die Klägerin und ihr Ehemann erklärten den Rücktritt von dem Kaufvertrag, nachdem sie feststellten, dass für die Bebauung mit Pferdeboxen weder eine Baugenehmigung vorlag, noch eine solche Bebauung genehmigungsfähig war.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1) und 3) blieb erfolglos.

Die revisionsrechtliche Nachprüfung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hatte Bestand, die Revision des Beklagten zu 3) dagegen Erfolg.

In Bezug auf die Verkäuferin, die Beklagte zu 1), führte der Senat aus, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin und ihres Ehemannes gegen die Beklagte zu 1) aus § 434 Abs. 1 S. 3, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums am erworbenen Grundstück zu Recht bejaht habe. Das Kaufobjekt weise einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB auf, weil abweichend von den Angaben in dem Verkaufsexposé, keine Baugenehmigung für die Errichtung von bis zu 3 Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil erteilt war und eine solche Baugenehmigung öffentlich-rechtlich auch nicht genehmigungsfähig war.

In dem Zusammenhang wies der Senat nochmals darauf hin, dass zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache die Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf. Hierzu zählen auch Angaben in einem Exposé. Vorliegend konnten die Käufer erwarten, dass die Pferdeboxen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit auch baurechtlich zulässig sind. Die Annahme eines Sachmangels wegen des Fehlens einer Eigenschaft der Kaufsache, setzt nicht voraus, dass die Eigenschaft in dem notariellen Kaufvertrag Erwähnung findet.

Das Gesetz unterscheidet zwischen einer von den Vertragsparteien vereinbarten und der gesetzlich vorgegebenen Beschaffenheit einer Kaufsache. Die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann, zählen zu der nach dem Gesetz geschuldeten Beschaffenheit, wie sich – so der Bundesgerichtshof – daraus ersehen lasse, dass es in § 434 Abs. 1 S. 3 BGB heißt, diese Eigenschaften gehörten „zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2“. 

Im Weiteren setzt sich der Bundesgerichtshof mit der Argumentation auseinander, dass es wertmäßig keinen Unterschied machen könne, ob der Verkäufer Angaben zur Kaufsache in einer öffentlichen Äußerung mache oder aber nur gegenüber dem Käufer, z.B. anlässlich einer Besichtigung des Grundstücks. Zwar sei in beiden Fällen – anders als bei der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB – zu beurteilen, welche Rechtsfolgen eine Information des Verkäufers über die Kaufsache nach sich ziehe. Der Maßstab sei aber jeweils ein anderer. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs richtet sich eine öffentliche Äußerung des Verkäufers an die Öffentlichkeit. Dies präge die Erwartung an die Beschaffenheit der Sache. Deshalb steht diese Eigenschaft den in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB bezeichneten Eigenschaften gleich. Wann eine Äußerung des Verkäufers, die nur an den späteren Käufer gerichtet sei, zu einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 führe, sei dagegen eine Frage der Auslegung. Hierzu hat der Senat die Auslegungsgrundsätze entwickelt, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führe. 

Der Bundesgerichtshof sieht es auch als rechtsfehlerfrei an, wenn das Berufungsgericht annimmt, dass die öffentliche Äußerung der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht durch die Übergabe von Kopien der Bauakte im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 BGB in gleichwertiger Weise berichtigt worden sei. Eine Berichtigung setze jedenfalls voraus, dass der Verkäufer klar darauf hinweist, dass eine bestimmte öffentliche Äußerung unrichtig ist. Es sei dagegen nicht ausreichend, wenn aus den übergebenen Unterlagen für den Käufer Zweifel an der Richtigkeit der öffentlichen Angaben des Verkäufers entstehen könnten.

Die Haftung der Beklagten zu 1) sei auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass in dem notariellen Kaufvertrag ausdrücklich erwähnt ist, dass die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes gehört. Mit dieser Formulierung hätten die Parteien keine von den Angaben im Exposé abweichende Beschaffenheitsvereinbarung getroffen.

In dem Zusammenhang weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass die Vorschrift des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB unter dem Vorbehalt steht, dass nichts Anderweitiges vereinbart worden ist. Das betrifft auch den vereinbarten Haftungsausschluss. Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjekts vereinbart haben. Haben die Vertragsparteien daher über die Beschaffenheit der Sache eine von der öffentlichen Äußerung abweichende Vereinbarung getroffen, scheidet ein Rückgriff auf die öffentliche Äußerung aus. Regeln die Kaufparteien jedoch, dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjektes nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB. Denn es wird kein bestimmter Zustand der Kaufsache als vertragsgemäß festgelegt, vielmehr ist eine solche Abrede darauf gerichtet, für eine bestimmte Beschaffenheit nicht einstehen zu wollen. Dieses vorausgesetzt handelt es sich bei der Regelung im notariellen Kaufvertrag, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine bestimmte Eigenschaft in Bezug auf die Bebauung oder Verwendung des Grundstückes – so der Bundesgerichtshof – werde gerade nicht vereinbart. Eine gegenüber den Angaben im Exposé vorrangige Beschaffenheitsvereinbarung hätte nämlich einen bestimmten Zustand des Grundstückes in Bezug auf die Pferdehaltung zum Gegenstand haben müssen. Daran fehle es hier. Das Exposé wurde hier also nicht berichtigt. Die Regelung bringt nur zum Ausdruck, dass der Verkäufer für die Möglichkeit einer weiteren Bebauung nicht einstehen will. Damit handelt es sich zwar möglicherweise um einen wirksamen Haftungsausschluss. Da sich der allgemeine Haftungsausschluss nicht auf solche Beschaffenheiten erstreckt, die die Parteien nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vereinbart haben, sei eine Regelung, wonach eine bestimmte Eigenschaft nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehöre, jedenfalls zur Klarstellung sinnvoll. 

Der Bundesgerichtshof geht allerdings davon aus, dass der vereinbarte allgemeine Haftungsausschluss auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstückes erfasse. Hierauf könne sich die Beklagte zu 1) jedoch gem. § 444 BGB nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen haben. Die Offenbarungspflicht der Beklagten zu 1) habe sich daraus ergeben, dass die unrichtigen Angaben im Exposé über die Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen eine Fehlvorstellung der Klägerin hervorgerufen habe. Die Beklagte zu 1) habe den Sachmangel zumindest für möglich gehalten. Sie war damit einverstanden, die Angaben zur Errichtung der Pferdeboxen in das Exposé aufzunehmen. Sie wusste, dass hierfür jedoch keine sichere Tatsachengrundlage bestand. Dass für die Klägerin und ihren Ehemann die Pferdehaltung auf dem Grundstück wichtig war, war dem Beklagten zu 3) bekannt. Dieses Wissen muss sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen. 

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zeigt einmal mehr, dass Vorsicht geboten ist bei Äußerungen, die in Maklerexposés aufgenommen werden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
18. Juni 2019
 

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Zulässige Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen Architekt und Bauherrn

Das Oberlandesgericht München hat sich mit dem Urteil vom 9. August 2016 – 9 U 2574/15 Bau (Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesgerichtshof am 19. Dezember 2018 zurückgewiesen) mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen ein Haftungsausschluss bzw. eine Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen Bauherrn und Architekt zu Stande kommen kann.

In dem Rechtsstreit nimmt der Kläger als Bauherr den Architekten und den Unternehmer wegen Feuchtigkeitsmängeln an den Balkonanlagen seines neu errichteten Hauses in Anspruch. Der Architekt, der mit den Leistungen der Leistungsphase 3 – 9 des § 34 HOAI beauftragt war,  hatte mehrere Planungen zur Entwässerung der Balkone erstellt. Keine dieser Planungen kam zur Ausführung. Vielmehr wünschte der Kläger die Ausführung mit handgefertigter Kupferkästen. Der Architekt erstellte ein Schreiben, welches von dem Kläger gegengezeichnet wurde, in dem er diesen darauf hinwies, dass er den Kläger ausdrücklich darauf aufmerksam mache, dass er Bedenken gegenüber der von dem Kläger gewünschten Ausführung der Balkonentwässerung mit handgefertigten Kupferkästen habe. Es liege dem Kläger ein Angebot des ausführenden Unternehmers vor, welches ein zuverlässiges DIN-gerechtes Ausführungssystem beinhalte. Der Architekt erklärte ausdrücklich in dem Schreiben, dass er die Haftung für die Ausführung mit handgefertigten Kupferkästen nicht übernehmen könne und übernehmen werde. Er bat um Bestätigung, dass trotz der Aufklärung durch ihn auf der Baustelle der Kläger an dem Wunsch festhalte, die Arbeit entgegen den anerkannten Regeln der Technik durchführen zu lassen.

Der Kläger hatte gegenüber dem Architekten in I. Instanz Erfolg mit seiner Schadensersatzklage. In II. Instanz wurde das Urteil aufgehoben und die Klage gegen den Architekten abgewiesen. In dem Zusammenhang stellte das Oberlandesgericht München klar, dass eine Haftungsfreistellung zwischen den Parteien individualvertraglich vereinbart werden könne, und zwar in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB. Das vorliegende Schreiben beinhalte eine solche Haftungsfreistellungsvereinbarung und nicht nur einen reinen Bedenkenhinweis. Das Schreiben bezieht sich ausdrücklich darauf, dass eine Haftung für die Ausführung der Entwässerung des Balkonaufbaus nicht übernommen werde. Der Kläger hat diese Vereinbarung gegengezeichnet.

Im Einzelnen führt das Oberlandesgericht München aus, dass es grundsätzlich keinerlei Probleme darin sieht, die Haftung des Architekten durch Individualvereinbarung auszuschließen oder zu beschränken. Dies gelte zumindest, sofern diese Vereinbarungen nicht gegen gesetzliche Verbote verstoßen. Ihre Grenze hat die Haftungsfreistellung in §§ 138, 242 BGB, d.h. auch Individualvereinbarungen dürfen keine haftungsbeschränkenden Regelungen enthalten, die aufgrund einseitiger Interessenwahrnehmung das Gerechtigkeitsgebot verletzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben sei deshalb dann nicht mehr gewahrt, wenn der Haftungsausschluss mit der Stellung des Architekten als Sachwalter des Bauherrn und dem damit einhergehenden besonderen Vertrauensverhältnis bezüglich des berufstypischen Pflichtenkreises des Architekten unvereinbar sei. Dies sei hier im konkreten Fall nicht gegeben. Die Haftungsfreistellung sei auf einen eng umgrenzten, klar überschaubaren Bereich begrenzt. Im Übrigen habe der Architekt seine Tätigkeit fortgeführt und die Interessen des Klägers auch beachtet. 

Fazit:

Architekten, die Bedenken hinsichtlich der Ausführung von Wünschen der Bauherrn haben, sollten klar und deutlich diese vortragen, auf die Konsequenzen hinweisen und eine individuelle Haftungsfreizeichnung erwirken. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sie für auftretende Mängel haften.

 

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
17.04.2019

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5-jährige Haftung des Ingenieurs für Planung einer integrierten Photovoltaikanlage

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. Januar 2019, AZ. VII ZR 184/17 ausgeführt, dass die 5-jährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen für den Einbau einer in die Fassade integrierten Photovoltaikanlage im Rahmen einer grundlegenden Umgestaltung eines Bürogebäudes in ein Studentenwohnheim anwendbar ist. 

Im Einzelnen führt der Bundesgerichtshof hierzu aus:

„Die 5-jährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB findet bei einem Bauwerk und einem Werk Anwendung, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. Von derartigen Planungs- und Überwachungsleistungen ist dabei nicht nur bei der Neuerrichtung eines Bauwerks, sondern auch bei einer grundlegenden Erneuerung eines Gebäudes auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unter einer grundlegenden Erneuerung Arbeiten zu verstehen, die insgesamt einer vollständigen oder teilweisen Neuerrichtung gleich zu achten sind. Erfasst sind auch Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind. Für die Annahme einer Planungs- und Überwachungsleistung bei einem Bauwerk ist neben der Bestimmung zur dauernden Nutzung die für Bauwerke typische Risikolage entscheidend, die der Grund für die längere Verjährungsfrist ist. Es geht dabei typischerweise um die späte Erkennbarkeit von Mängeln aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten einerseits sowie Witterung und Nutzung andererseits.“

Nach diesen Grundsätzen geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass bei dem Einbau der Photovoltaikanlage es sich um einen Teilbereich der grundlegenden Erneuerung des Gesamtgebäudes in ein Studentenwohnheim handelt. Eine solche Teilerneuerung steht einer vollständigen oder teilweisen Neuerrichtung gleich.

Der Bundesgerichthof hat, im Gegensatz zu dem Berufungsgericht, ferner festgestellt, dass es für das Eingreifen der 5-jährigen Verjährungsfrist nicht darauf ankommt, ob die im Rechtsstreit geltend gemachten Mängel frühzeitig erkennbar gewesen seien. Die für Bauwerke typische Risikolage der späten Erkennbarkeit von Mängeln stelle keine weitere Voraussetzung im Einzelfall für die Annahme einer 5-jährigen Verjährungsfrist dar. Insoweit handelt es sich lediglich um eine Begründung für das Eingreifen der längeren Verjährungsfrist, nicht aber um eine Voraussetzung. Es sei daher lediglich auf das allgemeine Risiko der späten Erkennbarkeit unter Berücksichtigung der Verdeckung von Mängeln durch aufeinander abgestimmte Arbeiten und die der Witterung ausgesetzte Nutzung bei Bauwerken abzustellen. Dieses Risiko sei auch bei dem in der Gebäudefassade integrierten Einbau einer Photovoltaikanlage gegeben und beschränke sich im Übrigen nicht alleine auf die Mängel der Anlage, die sich auf die Leistungskapazität beziehen.

Der Bundesgerichtshof betont, dass es bei der vorliegenden Sachlage weder darauf ankommt, ob die in die Fassade integrierte Photovoltaikanlage für das Gebäude insoweit eine dienende Funktion erfüllt, als das Gebäude hierauf aufgrund einer Funktionserweiterung zugleich Trägerobjekt der Anlage ist, noch darauf, ob die Anlage selbst als Bauwerk zu qualifizieren ist.

Stellungnahme

In der Vergangenheit hat es mehrere Entscheidungen zu der Frage gegeben, welche Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche bei Installationen von Photovoltaikanlagen anzunehmen sind. Der 7. Zivilsenat (Urteil vom 2. Juni 2016 – VII ZR 348/13) hat die lange Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB von 5 Jahren für Arbeiten bei Bauwerken auch auf die nachträgliche Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach einer Tennishalle angewandt, Voraussetzung war, dass die Photovoltaikanlage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wurde, der Einbau eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle darstellte und die Photovoltaikanlage der Tennishalle diente, in dem sie eine Funktion für diese erfüllte.

Anders urteilte der 8. Zivilsenat. Dieser hatte noch im Oktober 2013 (9. Oktober 2013, AZ. VIII ZR 318/12) entschieden, dass ein auf der Scheune angebrachte Photovoltaikanlage nicht dem Zweck der Scheune diene. Die Solaranlage diene vielmehr dem eigenen Zweck der Stromerzeugung. Sie sei deshalb für Bestanderhaltung und Nutzbarkeit der Scheune nicht von wesentlicher Bedeutung. Er ging von einer Verjährungsfrist von 2 Jahren entsprechend § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB aus.

Die vorliegende Entscheidung musste sich mit diesem Streit, wie oben ersichtlich, nicht auseinandersetzen.

Interessant ist die Entscheidung deshalb, weil hier für die Frage der Risikolage bei Bauwerksmängeln nicht auf die konkret vorliegenden Mängel abgestellt wird, sondern die Lage abstrakt beurteilt wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin 
13. März 2019
 

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VOB/A 2019 im Bundesanzeiger veröffentlicht

Am 19.02.2019 ist im Bundesanzeiger (AT 19.02.2019 B2) die neue VOB/A veröffentlicht worden. Im Vergleich zur VOB/A 2016 wurde vor allem der 1. Abschnitt zu den unterschwelligen Vergaben überarbeitet. In den folgenden Abschnitten wurden parallel dazu einige Neuregelungen eingeführt.

Inkraftsetzung und Anwendungszeitpunkt

Auf Bundesebene wird der 1. Abschnitt der VOB/A voraussichtlich durch Erlass zum 01.03.2019 in Kraft treten. Damit gelangt vorerst nur der 1. Abschnitt der VOB/A zur Anwendung, der nationale Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte regelt. Der 2. und 3. Abschnitt der VOB/A, die für EU-weite Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte maßgeblich sind, sind erst dann anzuwenden, wenn der entsprechende Verweis auf diese Abschnitte in § 2 VgV bzw. § 2 Abs. 2 VSVgV geändert sind.

Für die kommunalen Vergabepraxis ist zu differenzieren: Soweit das Landesvergaberecht eine dynamische Verweisung enthält (z.B. NRW: § 26 Abs. 2 KomHVO NRW i.V.m. Ziffer 4.1 der Kommunalen Vergabegrundsätze) tritt der erste Abschnitt der VOB/A für die Kommunen unmittelbar mit Veröffentlichung der VOB/A 2019 im Bundesanzeiger in Kraft. In Nordrhein-Westfalen ist der 1. Abschnitt der VOB/A damit für Vergabeverfahren anzuwenden, die seit dem 20.02.2019 begonnen werden.

Fehlt eine solche dynamische Verweisung, müssen die Länder die Anwendung der neuen VOB/A erst durch eine Neuregelung ihrer Vergabevorschriften anordnen. 

Zusammenfassung der wichtigsten Änderungen im 1. Abschnitt der VOB/A 2019:

  • Gleichstellung der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 3a Abs. 1 S.1)
     
  • Die Wertgrenzen für Bauleistungen zu Wohnzwecken werden befristet bis zum 31.12.2021  für Freihändige Vergaben und für Beschränkte Ausschreibungen angehoben (§ 3a Abs. 2 Nr. 1 Fußnote 1 bzw. § 3a Abs. 3 S. 2 Fußnote 2)
     
  • Berücksichtigung von Selbstreinigungsmaßnahmen (§ 6a Abs. 1 S. 2)
     
  • Erleichterter Nachweis der Eignung (vgl. § 6a Abs. 5),
     
  • Einführung eines Direktauftrages bei einem Auftragswert von bis zu EUR 3.000 (§ 3a Abs. 4)
     
  • Verzicht auf Nachweise, wenn die den Zuschlag erteilende Stelle bereits in deren Be-sitz ist (§ 6b Abs. 3)
     
  • Zulassung mehrerer Hauptangebote (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 4 bzw. § 13 Abs. 3 S. 3, 4 und § 16 Abs. 1 Nr. 7)
     
  • Einführung einer abschließenden Liste mit den vorzulegenden Unterlagen (§ 8 Abs. 2 Nr. 5) 
     
  • Neufassung der Nachforderungsregeln (§ 16a)
     
  • Klarstellung hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung (§ 16d Abs. 1 Nr. 4, 5, 6 und 7).

 

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Mahmud Gadjisade
Rechtsreferendar

20. Februar 2019
 

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Gesagt ist gesagt! Was sind Vereinbarungen wert, die für Vertragsänderungen Schriftform vorschreiben?

 

Fast standardmäßig vereinbaren die Parteien in Verträgen, deren Abwicklung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, dass Änderungen des Vertrages nur schriftlich möglich sein sollen. Solche Regelungen findet man bei Verträgen über Dauerschuldverhältnisse (z.B. Mietverträge), aber auch sonst da, wo die Erfüllungsleistung der Vertragsparteien nicht in einem einzigen, kurzfristig zu bewirkenden Akt besteht (z.B. Bauverträge, u.U. aber auch Grundstückskaufverträge).

Die Parteien bezwecken mit solchen Vertragsbestimmungen in erster Linie die Sicherung der Beweise für das, was Inhalt ihrer Vereinbarung sein soll. Mittelbar dient es damit auch der Streitvermeidung, wenn nur das gelten soll, was schriftlich dokumentiert ist.

So häufig wie Schriftformklauseln in Verträgen vereinbart werden, so häufig halten sich die Vertragsparteien in der Praxis der Vertragsabwicklung nicht an das selbst gewählte Schriftformerfordernis. So ist es Alltag auf der Baustelle, Änderungen oder zusätzliche Leistungen zu vereinbaren, ohne dies in der vorgesehenen Form, also schriftlich zu dokumentieren. Aus der Vielzahl solcher kleinerer oder größerer Änderungen der Bauleistung erwächst unter Umständen dann ein beträchtliches Streitpotential, sei es um die Frage der Vergütung, sei es um die Frage, ob das Bauwerk dem geschuldeten Ergebnis entspricht.

So genannte „einfache“ Schriftformklauseln, mit denen die Parteien nur festlegen, dass Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, erweisen sich aber schnell als nicht zielführend: Die Parteien, die selbst die Schriftform vereinbaren, die vom Gesetz nicht vorgeschrieben ist, sind nicht gehindert, diese (Teil-)Vereinbarung jederzeit auch mündlich wieder aufzuheben und so rein mündlichen Absprachen zur Wirksamkeit zu verhelfen (Werner, in Werner/Pastor, Der Bauprozess Rdn. 1488). Das geschieht sicher eher selten ausdrücklich, aber –was eben auch möglich ist- oft durch schlüssiges Verhalten (konkludent). Es ist nicht von Bedeutung, ob die Parteien dabei an die Vereinbarung über die Schriftform überhaupt gedacht haben (BGHZ 71,162). Treffen die Parteien mündlich Änderungsvereinbarungen unter Missachtung des selbst gewählten Schriftformerfordernisses, so ist ihr Verhalten regelmäßig dahin zu verstehen, dass sie damit die Vereinbarung über die Schriftform aufheben (vgl. Kapellmann, in Kapellmann/Messerschmidt, § 2 B, Rdn. 208ff.). Die mündlich getroffene Änderungsvereinbarung wäre ja sonst unwirksam (§ 125 BGB) und damit sinnlos. Man kann den Parteien aber nicht unterstellen, dass sie etwas rechtlich Sinnloses tun wollten.

Trägt im Streitfall eine Partei vor, man habe vom Vertrag abweichende Änderungen mündlich vereinbart und bietet die Vernehmung von Zeugen als Beweismittel für die Vereinbarung an, so muss das Gericht die Zeugen hören und kann den Vortrag nicht mit dem Hinweis auf das vereinbarte Schriftformerfordernis unbeachtet lassen. Bestätigt die Beweisaufnahme, dass die ändernde Vereinbarung mündlich tatsächlich getroffen wurde, so hat das Gericht sie zu berücksichtigen.

Um diesem Ergebnis zu entgehen und der Schriftformabrede zur Geltung gegenüber mündlichen Änderungsvereinbarungen zu verhelfen, wurde die so genannte „doppelte“ Schriftformklausel entwickelt. Sie lautet wörtlich oder sinngemäß: „Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses“.

Mit dieser Formulierung soll ausgeschlossen werden, dass das konkludente Verhalten der Parteien als Verzicht auf das Schriftformerfordernis interpretiert wird. Eine mündliche Vereinbarung soll unwirksam sein, wenn auch für die Aufhebung der Formabrede der Zwang zur Schriftform festgelegt ist (so BGHZ 66, 378; auch Palandt/Ellenberger § 125 Rdn.19).

Hier kann aber für die meisten Fälle der Praxis die Analyse nicht enden. Für den Fall nämlich, dass es sich bei der (doppelten) Schriftformklausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) handelt, ist (wenn sie denn als solche überhaupt wirksam ist) der Vorrang der Individualvereinbarung zu beachten.

§ 305 Abs. 1 BGB bestimmt:

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(Zu beachten ist, dass eine Klausel bei einem Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher –B 2 C- bereits unter reduzierten Voraussetzungen als AGB gilt (vgl. § 310 Abs. 3 BGB).

Da der Umfang einer Regelung für die Frage, ob es sich um eine AGB handelt, keine Rolle spielt und eine Klausel daher AGB sein kann, auch wenn der gesamte übrige Vertrag individuell ausgehandelt ist (BGHZ 75,21), kann die Frage, ob die jeweils vorliegende doppelte Schriftform-Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, auf die Klausel selbst beschränkt werden. Ob die übrigen Bestimmungen des Vertrages AGB sind oder nicht, ist unerheblich.

Im Rahmen der Vertragsgestaltung und der Vertragsverhandlungen wird eine der Parteien den Vorschlag zur Vereinbarung der doppelten Schriftform-Klausel unterbreiten. Sie wird die Formulierung der Regelung meist selbst bei einer Vielzahl von Verträgen verwenden. Sie wird die Formulierung oft einer Vorlage oder einem Muster entnommen haben, jedenfalls kaum für den konkret beabsichtigten Vertragsschluss gesondert entworfen haben. Die Zahl sprachlich denkbarer Varianten einer solchen Klausel ist auch begrenzt. Dass eine solche Klausel nicht die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB erfüllt, dürfte in der Praxis kaum vorkommen. Auch ein „Aushandeln“ i.S.v. § 305 Abs.1 S. 3 ist schwer vorstellbar. Der Verwender der Klausel müsste den gesetzesfremden Kerngehalt zur Disposition stellen. Da gibt es aber keine Spielräume: Entweder man trifft die Formvereinbarung, die das Gesetz nicht vorsieht, oder man lässt es. Auch wenn die Prüfung im Einzelfall immer erforderlich bleibt, so wird doch regelmäßig die Schriftformabrede die Voraussetzungen einer AGB erfüllen.

Das eröffnet zum einen die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, die zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann (z.B. wegen unangemessener Benachteiligung des anderen Vertragspartners, Intransparenz etc.), zum anderen aber auch den Anwendungsbereich des § 305b BGB.

Unter welchen Voraussetzungen eine Unwirksamkeit aufgrund einer Inhaltskontrolle gegeben ist, soll hier nicht weiter untersucht werden. Entscheidender ist die Regelung des § 305b BGB, nach der individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben (das übersieht noch BGH, NJW 2007, 3712 Rz.19). Entscheidender ist dieser Aspekt deshalb, weil sich der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, also der, der sie in den Vertrag eingebracht hat, nicht auf ihre Unwirksamkeit aufgrund einer Inhaltskontrolle berufen kann. Der Verwender der Schriftformklausel kann sich also nicht darauf berufen, dass die Klausel unwirksam sei und deshalb der von ihm vorgetragenen mündlichen Vertragsänderung nicht entgegenstehe.

Das ist anders bei der Frage, ob die mündliche Vereinbarung Vorrang vor der ihr entgegenstehenden Allgemeinen Geschäftsbedingung hat. Auf den Vorrang der Individualabrede, kann sich auch der Verwender einer AGB berufen (BGH, NJW 1995, 1494 (1496)).

Es kann zwischenzeitlich als gefestigte Rechtsprechung angesehen werden, dass eine so genannte doppelte Schriftformklausel im Falle ihrer formularmäßigen Vereinbarung (also als AGB) wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305b BGB eine mündliche oder auch konkludente Änderung der Vertragsabreden nicht ausschließt (BGH, NJW 2017, 1017 für einen Mietvertrag; OLG Brandenburg, Urt. v. 26.07.2018 - 12–U 11/17- IBRRS 2019, 0018 für einen VOB/B –Bauvertrag; OLG Karlsruhe, IBR 2018, 612 für einen Bauvertrag, wobei das Gericht die Schriftformklausel für unwirksam hielt (§ 307 Abs. 1 BGB), weil sie den Eindruck erwecke, der Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB gelte nicht; OLG Rostock, Beschl. v. 19.05.2009 – 3 U  16/9, IBRRS 2009, 2381 für einen Mietvertrag, Begründung wie vor aber hilfsweise unmittelbar auf § 305b BGB gestützt).

Fazit:

So anerkennenswert das Ziel der Beweissicherung auch sein mag, in der Praxis wird auch die doppelte Schriftform-Klausel gegenüber späteren, nur mündlich getroffenen Vereinbarungen, meist nicht helfen.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
5. Februar 2019
 

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No-deal Brexit: Handlungsbedarf für Inhaber von EU-Schutzrechten, insbesondere Unionsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster (Designs)

Am 29. März 2019 will Großbritannien aus der EU austreten. Ob in Form eines „No-deal Brexit“ wird zunehmend wahrscheinlich, ist aber derzeit noch nicht sicher. Dahingegen sicher ist, dass ein harter Brexit zu erheblichen Einschnitten auch im Bereich der Geistigen Eigentumsrechte führen wird. Betroffen sind insbesondere Unionsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster, die, basierend auf EU-Richtlinien und Verordnungen, (noch) EU-weiten Schutz genießen. Nach dem EU-Austrittsabkommen soll/sollte dieser EU-weite Schutz eigentlich noch bis zum Ablauf der Übergangsphase am 31. Dezember 2020 so bleiben. D.h. Inhaber von Unionsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster sollten automatisch Inhaber entsprechender nationaler Rechte im Vereinigten Königreich werden. Diese Übergangsphase - und der mit ihr verbundene Schutz - entfallen aber, sofern Großbritannien die EU ohne Abkommen verlässt. Unionsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster sind dann ab dem 29. März 2019 (also quasi „ab sofort“) nicht mehr geschützt.

Die daraus resultierende Schutzlücke können Unionsmarkeninhaber aber schließen, indem sie ihre Marke parallel nach national britischem Recht schützen lassen.

Diese Möglichkeit besteht für Inhaber von Gemeinschaftsgeschmacksmustern allerdings nicht;
- zumindest nicht in Form der Eintragung eines weiteren, nationalen Geschmacksmusters bzw. Designs. Denn Designs müssen im Anmeldezeitpunkt „neu“ sein, was aber bei bereits eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern aufgrund der Veröffentlichung der Registrierung nicht mehr der Fall ist. Infolgedessen können sie nicht noch einmal als Design eingetragen werden. Eventuell möglich bleibt aber auch hier ein Schutz in Form einer sog. Dreidimensionalen Marke.

Fazit?

Die Wahrscheinlichkeit eines harten Brexit steigt. Es sollte versucht werden, die sich in diesem Fall bereits ab dem 29. März 2019 ergebenden Schutzrechtslücken jetzt, jedenfalls aber vor dem 29. März 2019 zu schließen. Dies nicht zuletzt, um eventuelle „Schutzrechtspiraterien“ seitens Wettbewerber zu vermeiden.

Sollten Sie Fragen zu Ihrer individuellen Schutzrechtssituation haben, können Sie uns gerne unverbindlich ansprechen. Wir unterstützen Sie bei Ihren Überlegungen zu einer für Sie passenden Lösung.


Katja Nuxoll
Rechtsanwältin
5. Februar 2019

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Änderungen eines Grundstückskaufvertrages / Bauträgervertrages ohne Notar möglich?

In einer jüngst veröffentlichten Entscheidung vom 14.09.2018 (BGH, V ZR 213/17 - IBRRS 2018, 3095) hat sich der BGH mit eben dieser Frage (erneut) befasst und seine bisherige Rechtsprechung bestätigt.

Wie allgemein bekannt bedarf der Abschluss eines Grundstückskaufvertrages mit all seinen Bestandteilen, also auch beispielsweise verbunden mit der Verpflichtung des Verkäufers ein Gebäude zu errichten (Bauträgervertrag), der notariellen Beurkundung (§ 311b Abs. 1 BGB). Das gilt grundsätzlich auch für Vereinbarungen, die nachträglich den Vertragsinhalt ändern, soweit es nicht lediglich um die Beseitigung von unvorhergesehenen Abwicklungsschwierigkeiten geht und durch die Änderung die wechselseitigen Verpflichtungen nicht wesentlich verändert werden (st. Rspr. vgl. z.B. BGH, NJW 1986, 2759; NJW 2001, 1932).
Die Beurkundungspflicht soll nach dem Willen des Gesetzgebers verschiedenen Zwecken dienen: Sie soll den Beweis über die Art und den Inhalt der Vereinbarungen sichern, den Veräußerer und Erwerber vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen durch die Mitwirkung des sachkundigen und unparteiischen Notars die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Beweisfunktion; Warn- und Schutzfunktion). Mit dem Beurkundungsverfahren und den dabei dem Notar auferlegten Prüfungs- und Belehrungspflichten soll sichergestellt werden, dass der Inhalt der Urkunde dem Willen der mit der rechtlichen Tragweite vertraut gemachten Beteiligten entspricht (Gewährsfunktion) (BGH, IBRRS 2018, 3095 Rn. 12 m. w. N.).

Entsprechend der schon vom Reichsgericht vertretenen Auffassung (RG, Warn 1911, Nr. 226) hat der BGH in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Grundstückskaufverträge nach der (bindend erklärten) Auflassung formlos (also ohne erneute notarielle Beurkundung) geändert werden können, weil die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung mit der Auflassung erfüllt sei und deshalb nicht mehr bestehe (BGH a.a.O. Rn. 6 m. w. N.).

Der BGH stellt nun fest, dass seine Auffassung massive Kritik in der Literatur und vereinzelt auch in der Rechtsprechung gefunden hat. Der Senat listet umfangreich auf, wer sich im Einzelnen kritisch geäußert hat. Die Zitatenliste liest sich wie das „who is who“ der Kommentarliteratur zum BGB. Ergänzt wird die Auflistung durch zahlreiche Aufsätze (BGH, a.a.O. Rn. 7).

Der BGH fast die Auffassung seiner Kritiker zusammen:

Die Schutzbedürftigkeit von Verkäufer und Käufer, insbesondere bei Bauträgerverträgen habe sich seit den Zeiten des Reichsgerichts grundlegend geändert. Der historische Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Auflassung nicht zusammen mit dem schuldrechtlichen Grundgeschäft beurkundet, sondern vor dem Grundbuchamt erst dann erklärt werde, wenn die wechselseitigen Verpflichtungen im Übrigen erfüllt worden seien. Die Auflassung sei nach vollzogener Erfüllung aller übrigen Verpflichtungen der „Schlusspunkt“ eines Grundstücksgeschäfts gewesen und habe damit auch die Bestätigung der Richtigkeit aller zwischen den Parteien getroffenen Abreden enthalten. Heute habe die Auflassung diese Bedeutung aber nicht mehr. Sie werde aus praktischen Gründen und zum Zwecke der Gebührenersparnis regelmäßig in die Kaufvertragsurkunde aufgenommen. Zum Schutz des Verkäufers seien verfahrensrechtliche Gestaltungen entwickelt worden, durch die trotz erklärter Auflassung der Eigentumsübergang auf den Käufer vor Kaufpreiszahlung verhindert werde (Auflassung mit Vorlagesperre; Auflassung ohne Eintragungsbewilligung). Könne eine Vertragsänderung nach Auflassung formfrei vereinbart werden, sei dies mit den Zwecken des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB, insbesondere dem bezweckten Übereilungsschutz, nicht vereinbar. Der Anspruch auf Eigentumsverschaffung sei mit der Auflassung nicht erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), sondern bestehe bis zum Eigentumsübergang fort.

Den BGH überzeugt diese Kritik nicht. Die Parteien bedürfen nach Auffassung des Senats des Schutzes nicht mehr, wenn der Zweck des §§ 311 b Abs. 1 S. 1 BGB erreicht ist. Hiervon sei auszugehen, wenn die schuldrechtlichen Erklärungen von Veräußerer und Erwerber beurkundet worden sind und diese zudem die für die angestrebte Rechtsänderung erforderlichen (dinglichen) Erklärungen in bindender Form abgegeben haben. Das sei der Fall, wenn die Auflassung bindend geworden ist.

Gemäß § 873 Abs. 2 BGB sind die Beteiligten vor der Eintragung an die Einigung (Auflassung) nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

Ist dies gegeben, so haben die Vertragsbeteiligten ihre jeweiligen Leistungshandlungen unwiderruflich erbracht. Dafür mache es -so der BGH- keinen Unterschied, ob die Auflassung, wie heute regelmäßig, zusammen mit dem Kaufvertrag oder, wie früher, später beurkundet wird. Die für den Eintritt der Bindung nach § 873 Abs. 2 BGB einzuhaltenden Förmlichkeiten, insbesondere die Belehrung über die Bedeutung der Auflassung durch den beurkundenden Notar, gewährleiste, dass nicht übereilt und leichtfertig über die Rechte an Grund und Boden verfügt werde.

Der BGH räumt allerdings ein, dass auch mit einer bindend gewordenen Auflassung noch keine Erfüllung im Sinne von § 362 BGB eingetreten ist. Unter „Leistung“ ist in dieser Vorschrift regelmäßig nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen. Seine Eigentumsverschaffungspflicht hat der Veräußerer deshalb erst mit der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch erfüllt.

Der BGH differenziert sodann aber zwischen der Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB und der Erfüllung im Sinne der Formbedürftigkeit nachträglicher Änderungen. Für Letztere komme es nur auf die Leistungshandlungen und darauf, dass diese unwiderruflich erbracht sind, an. Die Eintragung des neuen Eigentümers sei eine behördliche Tätigkeit die die Vertragsparteien aus Rechtsgründen nicht besorgen können. Mit der bindend gewordenen Auflassung haben Veräußerer und Erwerber deshalb alles getan, quasi einen Automatismus in Gang gesetzt, um den Eigentumswechsel zur Eintragung zu bringen. Das rechtfertigt nach Auffassung des Senats, den Schutzzweck des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB als erreicht anzusehen und weitere Vereinbarungen der Parteien, sofern durch sie nicht Erwerbs- oder Veräußerungspflicht geändert oder neu begründet werden, von der Beurkundungspflicht auszunehmen.

Der BGH verweist darauf, dass dann, wenn Vereinbarungen nach bindend gewordener Auflassung der Form des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB unterlägen, dies zudem der Klarheit und Rechtssicherheit im Rechtsverkehr abträglich sei. Der Formmangel bei nachträglichen Änderungen eines Grundstückskaufvertrages führe im Zweifel gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages mit allen Nebenabreden (§ 124 BGB). Bis zur Klärung dieser Frage bestünde Unsicherheit über die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts. Der Vertrag könnte auch nicht, soweit er wegen der nachträglichen Änderung insgesamt formunwirksam wäre, geheilt werden. Die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages ergreift zwar nicht die mitbeurkundete Auflassung und die Heilung tritt nach § 311 b Abs. 1 S. 2 BGB auch dann ein, wenn die Auflassung nicht nach den schuldrechtlich getroffenen Vereinbarungen, sondern mit ihnen zugleich beurkundet wird. Diese Wirkung hat die vor formloser Änderung des Grundstückskaufvertrages erklärte Auflassung aber, anders als im Schrifttum teilweise angenommen, nicht, weil sie nicht in Erfüllung der formnichtigen Vereinbarung erfolgt sein kann. Die heilende Wirkung von Auflassung und Eintragung erstreckt sich nur auf die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen, die bei der Auflassung Inhalt des Vertrages waren.

Die bindend gewordene Auflassung bilde -so der BGH- auch dann eine zeitliche Zäsur, ab der nachträgliche Änderungen eines Grundstückskaufvertrages formlos möglich sind, wenn der Vollzug der Auflassung durch Anweisungen der Kaufvertragsparteien an den Notar vorübergehend gesperrt ist. Regelmäßig wird -um den Verkäufer zu schützen- vereinbart, dass der Notar eine Treuhandtätigkeit dahin übernimmt, dass die Eintragung des Eigentumswechsels erst beantragt werden kann, wenn die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen worden ist. Alternativ wird vereinbart, dem Käufer und dem Grundbuchamt keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der Urkunde zu erteilen die Auflassung enthält. Solche Abreden ändern nach Auffassung des BGH nichts daran, dass die Auflassung ohne Vorbehalt und verbindlich erklärt wird. Nur so könne sie ihren Zweck, zu dem Eigentumsübergang zu führen, erfüllen.

Der BGH sieht daher weder überwiegende noch schlechthin zwingende Gründe für eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung. Die Praxis habe sich darauf eingerichtet. Unzuträglichkeiten in der praktischen Anwendung seien nicht bekannt geworden. An der formfreien Abänderbarkeit von Grundstückskaufverträgen nach der Auflassung sei deshalb auch im Interesse der Kontinuität der Rechtsprechung und der Rechtssicherheit festzuhalten.

Dem ist mit Nachdruck zuzustimmen. Man mag sich gar nicht ausmalen, welche Konsequenzen es gehabt hätte, hätte der BGH sich der Auffassung seiner Kritiker angeschlossen. Gerade im Bauträgergeschäft ist es an der Tagesordnung, dass die Parteien nach Vertragsschluss während der Bauzeit zahlreiche Änderungen bezüglich der zu erbringenden Bauleistung vereinbaren. Das reicht von geänderten Sanitärobjekten bis hin zum möglicherweise erst nachträglich genehmigten Dachausbau. Die Parteien wären Dauergäste im Notariat, würden derartige Änderungen der Beurkundung bedürfen. Unzählige laufende Bauvorhaben hätten wohl ihre vertragliche Grundlage verloren, wenn der BGH seine Auffassung geändert hätte. Die Folgen wären nicht auszudenken.

Aber auch in der Begründung ist dem BGH zuzustimmen. Die Änderungen beziehen sich nicht mehr auf die Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks. Für den Vollzug dieses Rechtsgeschäfts ist den Parteien der Schutz der Beurkundungspflicht zuteil geworden. Es ist nicht ersichtlich, welchen weiteren Schutz die Beurkundung der Änderungen von Details des Bauvorhabens darüber hinaus bieten könnte.

 

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt

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Der BGH hilft: Verkürzung der Gewährleistung im Abnahmeprotokoll Verlängerung der Gewährleistung im VOB-Vertrag

In einer Entscheidung vom 27.09.2018 (VII ZR 45/17, IBRRS 2018, 3735) hat der BGH zu zwei außerordentlich praxisrelevanten Fragen Stellung genommen.

a)

Seit jeher ist anerkannt, dass die Parteien eines Bauvertrages Vereinbarungen über die Dauer der Gewährleistung auch vertragsändernd noch im Abnahmeprotokoll treffen können (Dölle in Werner/Pastor Der Bauprozess Rn. 2821). Befördert durch Formulare zur Fertigung eines Abnahmeprotokolls, in denen die Eintragung eines Datums für den Beginn und das Ende der Gewährleistung (ohne Not) vorgesehen ist, finden sich häufig entsprechende Angaben in Abnahmeprotokollen. Der Umstand, dass es den Parteien unbenommen ist (warum auch nicht?), anlässlich der Abnahme vom Vertrag abweichende Vereinbarungen zu treffen, hat die Rechtsprechung der Obergerichte in der Vergangenheit verschiedentlich dazu bewogen, von solch einer Vereinbarung auszugehen, wenn die Datumsangabe für das Ende der Gewährleistungszeit im Abnahmeprotokoll vor dem auf Grundlage der vertraglichen Vereinbarung berechneten Ende lag (OLG Braunschweig, BauR 2013, 970; OLG München, NJW-RR 2010, 824; OLG Düsseldorf IBRRS 2017, 0701). Die Rechtsprechung sah hier jeweils im Abnahmeprotokoll eine die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist ändernde, verkürzende Abrede.

Das dürfte in den genannten Entscheidungen, wie auch regelmäßig sonst, unzutreffend sein. Die mit der Erstellung des Abnahmeprotokolls befassten Personen dürften zumeist gar nicht den Willen haben, mit der Angabe von Beginn und Ende der Gewährleitungszeit, den Vertrag diesbezüglich ändern zu wollen. Das gilt vor allem, wenn der Vertrag verschiedene Gewährleitungsfristen für unterschiedliche Gewerke vorsah, aber es gilt auch für den Standard-VOB-Vertrag. Schließlich kennt § 13 VOB/B auch von der Regelfrist von 4 Jahren abweichende Verjährungsfristen: Zu Gunsten des Auftragnehmers etwa die Zweijahresfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B oder die gesetzliche Verjährungsfrist in den Fällen des § 13 Abs. 7 Nr. 4 VOB/B zu Gunsten des Auftraggebers. Dass der eine oder der andere Vertragspartner anlässlich der Abnahme eine für ihn ungünstigere Regelung treffen wollte, kann man ohne konkrete Anhaltspunkte im Zweifel nicht annehmen (Dölle a.a.O; Manteufel, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 22.11.2018, § 13 Rz. 223/1). Die Abnahmeformulare sehen regelmäßig gar keine differenzierenden Daten für unterschiedliche Gewerke etc. vor.

In seiner eingangs genannten Entscheidung sah der VII. Zivilsenat keinen Anlass die Auffassung der Vorinstanz (OLG Koblenz) zu beanstanden, welche in der Angabe eines Datums für das Ende der Gewährleistungsfrist keine den Vertrag ändernde Vereinbarung, sondern ein Redaktionsversehen gesehen hatte. Die Beweiskraft der Privaturkunde (Abnahmeprotokoll) beschränke sich gemäß § 416 ZPO darauf, dass die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abgegeben worden sind. Demgegenüber sei es eine Frage der freien Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO), ob die in der Privaturkunde enthaltenen Angaben zutreffend sind und welchen Inhalt sie haben. Das Berufungsgericht sei damit frei, aufgrund der Gesamtumstände ein Redaktionsversehen anzunehmen.
Die Instanzgerichte können und müssen also durch Auslegung ermitteln, ob eine die Verjährung verkürzende Vereinbarung vorliegt oder lediglich ein Redaktionsversehen oder eine (fehlerhafte) Wissenserklärung.

Das wird hoffentlich in der Zukunft zu einer vertieften Prüfung führen, die dann auch sicher eher nicht eine Vertragsänderung anlässlich der Abnahme ergeben dürfte. Den Vertragsparteien bleibt aber angeraten, von Angaben zum Ende der Gewährleistung im Abnahmeprotokoll abzusehen, auch wenn das Formular solche Eintragungen vorsieht.

b)

Der zu entscheidende Fall gab dem BGH Gelegenheit, zu einem weiteren Thema Stellung zu nehmen, nämlich der Frage, ob die Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist in „Besonderen Vertragsbedingungen“ des Auftraggebers bei einem VOB-Vertrag einer etwa gebotenen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB standhält.

Die Revision hatte darin eine unangemessene Benachteiligung gesehen, mit der Folge, dass die Regelverjährung nach § 13 VOB/B verlängernde Abrede unwirksam sei.

Dem hat der BGH eine Absage erteilt. Der VII. Zivilsenat hält an seiner für das bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (01.01.2002) geltende Recht ergangenen Rechtsprechung ausdrücklich auch für das neue Recht fest. Er verweist darauf, dass nicht der Inhalt der VOB-Regelung, sondern die gesetzliche Regelung Maßstab ist. Die Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist weicht aber schon nicht vom Inhalt der gesetzlichen Regelung in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ab. Daher sei schon der Weg zu einer Inhaltskontrolle nicht eröffnet (§ 307 Abs. 3 BGB). Auch aus dem Zusammenwirken der angegriffenen Regelung mit der Bestimmung aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VOB/B (2000), der sogenannten „Quasiunterbrechung“ durch die erste schriftliche Mängelrüge ergebe sich nichts anderes. Es sei auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für den Auftraggeber möglich, durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens oder Erhebung einer Klage die Verjährung zu hemmen, wenn auch nicht mehr zu unterbrechen, und so eine weit über die Fünfjahresfrist hinausreichende Verjährungsfrist zu erzielen. Außerdem erlaube das Gesetz in § 202 Abs. 2 BGB die Vereinbarung längerer Verjährungsfristen von bis zu 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn.

Wenn die Vereinbarung einer fünfjährigen Verjährungsfrist für Mängelansprüche im Rahmen eines VOB-Vertrages also nicht zu beanstanden ist, so darf dies aber nicht mit der Frage verwechselt werden, ob dann noch die VOB/B „als Ganzes“ vereinbart ist und damit ihre Regelungen einer Inhaltskontrolle entzogen sind (§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB). Das ist für die Fälle, in denen die VOB/B durch sogenannte „Öffnungsklauseln“ abweichende Regelungen ausdrücklich zulässt („soweit nicht Anderes vereinbart ist“), höchst umstritten (vgl. Werner in Werner/Pastor Der Bauprozess Rn. 1264 m.w.N.). Die Gefahr, die für den Auftraggeber in einer solchen Abweichung von den Regeln der VOB/B liegt, ist nicht zu unterschätzen. Der Auftragnehmer ist in der Regel bei solchen Verträgen nicht Verwender der VOB/B, der Allgemeinen Geschäftsbedingung und kann sich auf jede für ihn vorteilhafte Regelung der VOB/B berufen. Der Auftraggeber hingegen läuft Gefahr, dass so manche für ihn günstige Regelung nicht wirksam ist, wenn er in seinen Vertragsbedingungen modifizierend in auch nur eine Bestimmung der VOB/B eingreift und so die Privilegierung der VOB/B verliert.


Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
8. Januar 2019

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Fehlende genehmigte Stundenlohnzettel führen nicht dazu, dass der Werklohnanspruch des Auftragnehmers für nachweislich erbrachte Stundenlohnarbeiten nicht fällig wird

OLG Düsseldorf, Urt. vom 11. April 2014 – 22 U 156/13

In umfangreichen Schlussrechnungen findet sich regelmäßig ein erheblicher Teil an Rechnungspositionen für Stundenlohnarbeiten. Die Frage der Ersatzfähigkeit dieser Stundenlohnarbeiten sorgt häufig für Streit zwischen den Vertragspartnern, weil der Auftraggeber der Auffassung ist, dass der Auftragnehmer Stundenlohnleistungen überhöht abrechne oder nicht ausreichend transparent darlege, welche Leistungen hinter einer Vielzahl abgerechneter Stundenzahlen stecken.

In dem Fall vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf hat der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Montage – und Schweißarbeiten bei einem Bauvorhaben an einem Kernkraftwerk beauftragt. Es wurden Einheitspreise pro erbrachter Schweißnaht vereinbart, dazu sollte der Auftragnehmer weitere Arbeiten als Regiearbeiten auf Stundenbasis erbringen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers sahen die folgende Vergütungsregelung vor:

“Die Grundlage für die Abrechnung sind die von der Bauleitung des Auftraggebers genehmigten Leistungsnachweise und Aufmaßprotokolle, die einmal im Monat nach Abschluss des Abrechnungsmonats erstellt werden...

Weiterhin fand sich die Regelung, wonach

ausschließlich die von der Bauleitung des Auftraggebers bestätigten Leistungsnachweise Grundlage für die Rechnungsstellung sein sollten.

Nach Fertigstellung der Arbeiten rechnete der Auftragnehmer Regiearbeiten ab, konnte jedoch keine vollständigen, durch Unterschrift genehmigten Stundenlohnzettel für alle abgerechneten Regiearbeiten vorlegen. Der Auftraggeber vertrat daher unter Berufung auf die oben genannte AGB-Klausel die Auffassung, dass bereits aufgrund fehlender Stundenlohnzettel jedenfalls für diese Arbeiten die Werklohnforderung nicht fällig geworden sei, unabhängig davon, ob der Auftragnehmer Stundenleistungen anderweitig nachweisen konnte.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied, dass die Klausel, nach welcher nur genehmigte Leistungsnachweise abgerechnet werden könnten, als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sei. Es stelle eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn dieser alleine aufgrund fehlender schriftlicher Leistungsnachweise mit seiner Forderung ausgeschlossen sei.

Dieser Entscheidung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Es muss möglich sein, dass ein Auftragnehmer berechtigt ist, Leistungen, welche er nachweislich erbracht hat, auch vollständig abrechnen zu können. Die Entscheidung ist plausibel, wenn man berücksichtigt, dass die Frage der Unterzeichnung von Stundenlohnzetteln auf der Baustelle nicht selten schlichtweg vergessen wird bzw. genehmigte Stundenlohnzettel verloren gehen. Auch könnte der Auftraggeber bei Wirksamkeit derartiger Klauseln durch eine schlichte Verweigerungshaltung und ein systematisches Nichtunterzeichnen von Stundenlohnzetteln dafür sorgen, dass der Auftragnehmer Stundenlohnarbeiten nicht vergütet verlangen könnte.

Auch wenn die Entscheidung den Auftragnehmer bei der Abrechnung von Stundenlohnleistungen unterstützt, bleibt es dabei, dass Stundenabrechnungen häufig in Abrechnungstreitfällen schwer durchsetzbar sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die damit zusammenhängenden Dokumentation nicht ausreichend ist. Der Arbeitnehmer sollte daher möglichst kurzfristig, bestenfalls unmittelbar nach Erbringung der Stundenlohnleistungen, aussagekräftige Stundenlohnzettel bei der Bauleitung einreichen und unterzeichnen lassen. Auch wenn die Unterschrift unter der Stundenlohnzettel nicht ausschlaggebend dafür ist, ob die Vergütung fällig ist, verbessert sich die Beweislage für den AN durch die Unterschrift. Jedenfalls sollte eine aussagekräftige Beschreibung der Stundenlohntätigkeit, d.h. Name des Mitarbeiters, Uhrzeit und detaillierte Beschreibung der Tätigkeit vorgenommen warden. Im Rahmen eines unter Umständen Jahre später erfolgenden Abrechnungsstreits kann sodann anhand von Zeugenbeweis nachgewiesen werden, dass die Arbeiten wie abgerechnet erbracht wurden.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau – und Architektenrecht
16. Oktober 2018

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Immer wieder…Streit zwischen Bauherrn und Architekten um die Baukostenobergrenze

Streitigkeiten zwischen Architekten und Bauherren beim Überschreiten vereinbarter Baukostenobergrenzen gehören zum Alltagsgeschäft eines jeden Baujuristen. Entsprechend zahlreich sind die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen zum Thema.

Wer da meint, man werde hierin nicht neues finden, wird immer wieder eines Besseren belehrt. Nach herrschender Meinung stellt die Vereinbarung einer Kostenobergrenze eine Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich des vom Architekten geschuldeten Werks dar (so zuletzt BGH, Urteil vom 06.10.2016 - VII ZR 185/13 – IBR 2016,702). Bei einer schuldhaften Überschreitung der Obergrenze kann der Bauherr jedenfalls einen Schadensersatzanspruch gegen den Architekten haben, der zur Begrenzung des Honorars auf dasjenige führt, was dem Architekten bei Einhaltung der Obergrenze zugestanden hätte. Auch weitergehende Ansprüche sind dann nicht ausgeschlossen, wenn tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist. Das ist freilich selten in Höhe der Differenz zwischen vereinbarter Obergrenze und tatsächlichen Kosten der Fall, denn der Bauherr kann nur die Wertdifferenz zum Gebäudewert verlangen. Der liegt bei höheren Baukosten meist dann ebenfalls entsprechend höher.

Ganz anders hat dies jüngst das Kammergericht Berlin gesehen (entgegen einer Entscheidung eines anderen Senats des Kammergerichts  - KG, IBR 2018, 82). Es hat entschieden, dass die Vereinbarung einer Kostenobergrenze gar keine Beschaffenheitsvereinbarung sei (KG, Urteil vom 28.8.2018 -  21 U 24/16 – IBRRS 2018, 2911; nicht rechtskräftig). Es handle sich vielmehr um die Konkretisierung „der kostenbezogenen Vertragspflichten des Architekten“. Die Entscheidung ist bemerkenswert, aber kaum überzeugend. Es bleibt unklar, was mit der blumigen Umschreibung denn gemeint ist. Soll es sich nur um eine Nebenpflicht handeln, die gegebenenfalls verletzt ist und warum soll das so sein? Auch die Rechtfolge einer entsprechenden Pflichtverletzung bleibt unklar. Der Architekt sollte sich nicht darauf verlassen, dass diese Rechtsprechung sich durchsetzt.

Bedeutungsvoller erscheint da eine Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 21.1.2016 – 11 U 71/14 – IBRRS 2018, 3045; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH Beschl. v. 25.4.2018 –VII ZR 39/16). Das Gericht befand, dass dann, wenn die Parteien eines Architektenvertrages eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB dahingetroffen haben, dass das Bauvorhaben  zu einem festgelegten Budget verwirklicht werden soll, und war das Bauwerk bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu diesen Kosten herstellbar, ein Schadensersatzanspruch des Bauherren gegen den Architekten  nach § 311a Abs. 2 BGB in Betracht kommt .

Hier geht es um den Fall, dass der Schuldner (Architekt) dem Gläubiger (Bauherren) eine Leistung versprochen hat, die von Anfang an unmöglich war. Seit der Reform des Schuldrechts im Jahr 2002 ist (anders als nach der früheren Rechtslage, bei der so ein Vertrag nichtig war) der Schuldner dem Gläubiger zum Schadensersatz statt der Leistung oder zum Ersatz vergeblicher Aufwendungen verpflichtet. Das gilt dann nicht, wenn der Schuldner (Architekt) das Leistungshindernis (die Unmöglichkeit der Leistung) nicht kannte und die Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat, ihn oder seine Erfüllungsgehilfen also kein Verschulden an der Unkenntnis trifft.

Letzteres lag im Fall des OLG Frankfurt nicht vor, sodass das Gericht dem Bauherren einen Schadensersatzanspruch zubilligte, der sich der Höhe nach auf die Differenz zwischen realen Kosten und versprochenen Kosten belaufen soll. Der Bauherr sei so zu stellen, als ob die Leistung wie versprochen erbracht worden wäre. Das Gericht beruft sich bei seiner Argumentation auf eine Entscheidung des BGH, in der dieser wohl erstmals im Rahmen baurechtlicher Entscheidungen die Vorschrift des § 311a Abs. 2 BGB bei anfänglicher Unmöglichkeit einer versprochenen Bauleistung herangezogen hat. Hier hatten die Parteien vereinbart, dass eine Glasfassade nur mit Gläsern ohne Einschlüsse errichtet werden dürfe, was technisch nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 8.5.2014 – VII ZR 203/11, IBR 2014, 405).

Im Grundsatz dürften die Überlegungen des OLG Frankfurt zutreffend sein. Das Gericht hat aber verabsäumt zu prüfen, ob dem Bauherren nicht im Rahmen des Vorteilsausgleichs der mutmaßliche Mehrwert des errichteten Objektes entgegen zu halten ist (dazu ausführlich OLG Oldenburg, Urteil vom 7.8.2018 – 2 U 30/18, IBRRS 2018, 3035 m.w.N.). Entsprach nämlich der Verkehrswert des errichteten Objektes den aufgewandten Kosten und wäre er bei Einhaltung des Kostenversprechens entsprechend geringer gewesen, so wäre dem Bauherren wohl kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden. Möglicherweise ist das Gericht dieser Überlegung nicht nachgegangen, weil der Schadensersatzanspruch im konkreten Fall nur einem Honoraranspruch gegenüber zur Aufrechnung gestellt war und nach dem vom Architekten vorgetragenen Zahlenwerk die Kostenüberschreitung zehnmal so hoch war, wie der streitgegenständliche Honoraranspruch.

Der Fall, dass eine vereinbarte Kostenobergrenze schon von Anfang an nicht realistisch war (von Anfang an unmöglich), dürfte nicht selten sein. Umso mehr muss der Architekt gewarnt sein, wenn er sich auf die Vereinbarung einer Kostenobergrenze einlässt.

 

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
4. Oktober 2018

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