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Neue Rechtsprechung zur Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Der Bundesgerichtshof hat eine wegweisende Entscheidung (BGH Urteil vom 8. August 2019, Az. VII ZR 34/18) zur Anpassung der Vergütung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bei Mengenmehrungen bei einem VOB/B Vertrag getroffen. Das Kammergericht ist dem mit seiner Entscheidung vom 27. August 2019, Az. 21 O 160/18 gefolgt und hat die Rechtsprechung auch auf Ansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6, Nr. 2 VOB/B ausgeweitet.

Im Einzelnen:

In den amtlichen Leitsätzen des Bundesgerichtshofes heißt es zu seiner Entscheidung zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B wie folgt:

„1. Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zu Stande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

2. Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. …

3. Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. …

4. Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreis bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind……“

In dem zu entscheidenden Fall hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten beauftragt. Unter anderem sollte der Auftragnehmer die Entsorgung von Bauschutt vornehmen. Für diese Tätigkeit hatte er in dem Angebot 462 € pro t aufgeführt bei einer ausgeschriebenen Menge von 1t. Tatsächlich mussten 83,92t entsorgt werden. Hierfür beansprucht der Auftragnehmer den Einheitspreis von 462 € pro t. Der Auftraggeber wollte ihm lediglich auf Basis der ihm vom Auftragnehmer mitgeteilten tatsächlichen Kosten für Transportcontainergestellung und Entsorgung 92 € pro t zuzüglich eines Zuschlags von 20% Fremdkosten zahlen. Das Oberlandesgericht Celle hat der Klägerin basierend auf der Berechnung der Auftraggeberin und unverändert gebliebener Verladekosten von 40 € pro t einen Einheitspreis von 150,40 € pro t zugestanden. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil hat aus den obigen Gründen keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes weicht von der bisher herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung ab. Nach der überwiegenden Meinung lag dem Preisanpassungsmodell der VOB/B ein modifiziertes Modell der ergänzenden Vertragsauslegung zu Grunde (Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 5. Teil Rn. 125). Dabei ging man davon aus, dass der VOB-Vertrag insoweit allerdings eine zwingende Auslegungsregel vorsah, um eine einigermaßen zuverlässige Grundlage für die ergänzende Vertragsauslegung zu schaffen und das im Wettbewerb gebildet Preisniveau aufrechtzuerhalten. So sollte die VOB/B die Parteien für die Bildung von Nachtragspreisen von vornherein an die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation binden. Für den neuen Preis wurden die Kostenansätze für Lohn–, Stoff- und Gerätekosten aus der Urkalkulation entnommen. Das galt auch für die Leistungsansatz oder den Aufwandswert. Berücksichtigt wurden nur die Änderungen von Kostenelementen, die durch die Mengenänderungen, die geänderte Leistung oder die zusätzlichen Leistungen verursacht wurden (Kniffka a.a.O, Rn. 126). Ansonsten blieb es dem Grundsatz nach bei den in der Vertragskalkulation zu Grunde liegenden Preiselementen nach dem Grundsatz guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Von diesem Grundsatz nimmt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich Abstand. Er geht vielmehr davon aus, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B für das Preisanpassungsverlangen nur gefordert ist, dass eine über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes festgestellt ist. Ist dies der Fall und verlangt eine Partei die Anpassung des Einheitspreises, so haben die Parteien unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten einen neuen Einheitspreis zu vereinbaren. Maßgeblich sei – so der Bundesgerichtshof  - danach in erster Linie die getroffene Einigung der Parteien auf einen neuen Einheitspreis. Kommt eine solche Einigung nicht zu Stande, so sei insoweit in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eine Regelung nicht enthalten.

Die Parteien können sich allerdings auch nur über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. So können sie zum Beispiel einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ist im vorliegenden Fall von einer Einigung zwischen Parteien zumindest insoweit auszugehen, als es um den GU-Zuschlag i.H.v. 20% auf Fremdkosten bei der Bildung des neuen Einheitspreises geht. Im Übrigen geht der Senat aber davon aus, dass ein bindendes, übereinstimmendes oder stillschweigendes Verständnis im Hinblick auf einen Gesamtmaßstab für die Bestimmung eines neuen Einheitspreises, etwa im Sinne einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, nicht bestand.

Ausdrücklich führt er im Weiteren aus, dass der Maßstab für die Bildung des neuen Einheitspreises nicht durch Rückgriff auf ein allgemeingültiges Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung bestimmt werden könne. Die Handhabung in der Praxis folge unterschiedlichen Ansätzen und differiere zudem zwischen leistungsabhängigen und leistungsunabhängigen Kosten der Leistungserbringung. Rechtsprechung und Literatur zeigen nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ebenfalls ein uneinheitliches Bild. Im Weiteren setzt sich der Bundesgerichtshof dann mit den unterschiedlichen Auffassungen zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auseinander, sieht hier unterschiedliche Ansätze und Berechnungsmethoden und kommt deshalb zu dem Schluss, dass, da § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung beinhaltet, die Parteien sich auf einen entsprechenden Maßstab auch nicht geeinigt haben und er auch nicht aus einem allgemein gültigen Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung folge. Der Vertrag enthalte eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen sei. Bei der Frage, wie aber bei angemessener Abwägung der Interessen der Parteien diese nach Treu und Glauben eine Vereinbarung getroffen hätten, wenn sie den geregelten Fall bedacht hätten, d.h. welcher Maßstab von den Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt worden wäre, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können, kommt es nach Meinung des Bundesgerichtshofes nicht darauf an, was in der Ursprungskalkulation vorgesehen war. Vielmehr entspreche es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser– oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setze aber voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiere. Auch müsse eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhergesehenheit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gelte auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.

Legt man dies zu Grunde, so kommt der Bundesgerichtshof bei der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis, dass, wenn nichts anderes vereinbart ist, für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v. H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich seien. Dieser Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge sei für den in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelten Fall, dass die dort vorgesehene Einigung der Parteien als Reaktion auf die eingetretenen Mengenmehrungen weder bezogen auf einen konkreten Preis, noch auf einen Maßstab zur Preisbildung zu Stande gekommen sei, ein bestmöglicher Ausgleich der wechselseitigen Interessen der Parteien.

Ausdrücklich erklärt der Bundesgerichtshof in dem Zusammenhang, dass es des Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortbildung nicht bedürfe, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betreffe nämlich nur die relevanten Mehrmengen, während die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung im Übrigen unangetastet bleibe, denn für die angebotene bzw. im Vertrag vereinbarte Menge zuzüglich des Toleranzzuschlags von 10% verbleibe es bei der vereinbarten Vergütung. Für die Bestimmung des neuen Preises gelte das Vertragspreisgefüge aber gerade nicht mehr.

Anders, als von den Befürwortern der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung angenommen, sehe die Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nach seinem Wortlaut nämlich gerade nicht vor, dass der für die ursprünglich erwartete Ausführungsmenge vereinbarte Preis auch für die diesen Rahmen überschreitende Ausführungsmenge fortgelten sollte. Vielmehr sei der Maßstab für die Mehrmengen die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB.

Praxishinweis:

Mit der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Preisfortschreibung überhöhter Preise eine deutliche Absage erteilt. Es gab durchaus nicht selten Ausschreibungen, bei denen die Mengenangaben deutlich zu gering waren. Setzte dort der Unternehmer einen sehr hohen bzw. überhöhten Einheitspreis ein, so konnte er mit den anstehenden Mehrmengen einen guten Gewinn erzielen. Dem hat der Bundesgerichtshof mit seiner jetzigen Rechtsprechung Einhalt geboten.

Das Kammergericht in Berlin hat in seiner Entscheidung vom 27. August 2019 die Bemessungsgrundlage der Mehrvergütungsansprüche aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B auch an den tatsächlichen Mehr- und Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen berechnet, sofern keine abweichende Vereinbarung besteht. Die Preiskalkulation des Unternehmers sei nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall komme es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt habe, sondern auf die Kosten, die ihm bei der Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.

Es bleibt danach abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung weiter entwickeln wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
22. Oktober 2019

 

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