HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

OLG Düsseldorf, Urt. vom 11. April 2014 – 22 U 156/13

In umfangreichen Schlussrechnungen findet sich regelmäßig ein erheblicher Teil an Rechnungspositionen für Stundenlohnarbeiten. Die Frage der Ersatzfähigkeit dieser Stundenlohnarbeiten sorgt häufig für Streit zwischen den Vertragspartnern, weil der Auftraggeber der Auffassung ist, dass der Auftragnehmer Stundenlohnleistungen überhöht abrechne oder nicht ausreichend transparent darlege, welche Leistungen hinter einer Vielzahl abgerechneter Stundenzahlen stecken.

In dem Fall vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf hat der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Montage – und Schweißarbeiten bei einem Bauvorhaben an einem Kernkraftwerk beauftragt. Es wurden Einheitspreise pro erbrachter Schweißnaht vereinbart, dazu sollte der Auftragnehmer weitere Arbeiten als Regiearbeiten auf Stundenbasis erbringen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers sahen die folgende Vergütungsregelung vor:

“Die Grundlage für die Abrechnung sind die von der Bauleitung des Auftraggebers genehmigten Leistungsnachweise und Aufmaßprotokolle, die einmal im Monat nach Abschluss des Abrechnungsmonats erstellt werden...

Weiterhin fand sich die Regelung, wonach

ausschließlich die von der Bauleitung des Auftraggebers bestätigten Leistungsnachweise Grundlage für die Rechnungsstellung sein sollten.

Nach Fertigstellung der Arbeiten rechnete der Auftragnehmer Regiearbeiten ab, konnte jedoch keine vollständigen, durch Unterschrift genehmigten Stundenlohnzettel für alle abgerechneten Regiearbeiten vorlegen. Der Auftraggeber vertrat daher unter Berufung auf die oben genannte AGB-Klausel die Auffassung, dass bereits aufgrund fehlender Stundenlohnzettel jedenfalls für diese Arbeiten die Werklohnforderung nicht fällig geworden sei, unabhängig davon, ob der Auftragnehmer Stundenleistungen anderweitig nachweisen konnte.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied, dass die Klausel, nach welcher nur genehmigte Leistungsnachweise abgerechnet werden könnten, als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sei. Es stelle eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn dieser alleine aufgrund fehlender schriftlicher Leistungsnachweise mit seiner Forderung ausgeschlossen sei.

Dieser Entscheidung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Es muss möglich sein, dass ein Auftragnehmer berechtigt ist, Leistungen, welche er nachweislich erbracht hat, auch vollständig abrechnen zu können. Die Entscheidung ist plausibel, wenn man berücksichtigt, dass die Frage der Unterzeichnung von Stundenlohnzetteln auf der Baustelle nicht selten schlichtweg vergessen wird bzw. genehmigte Stundenlohnzettel verloren gehen. Auch könnte der Auftraggeber bei Wirksamkeit derartiger Klauseln durch eine schlichte Verweigerungshaltung und ein systematisches Nichtunterzeichnen von Stundenlohnzetteln dafür sorgen, dass der Auftragnehmer Stundenlohnarbeiten nicht vergütet verlangen könnte.

Auch wenn die Entscheidung den Auftragnehmer bei der Abrechnung von Stundenlohnleistungen unterstützt, bleibt es dabei, dass Stundenabrechnungen häufig in Abrechnungstreitfällen schwer durchsetzbar sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die damit zusammenhängenden Dokumentation nicht ausreichend ist. Der Arbeitnehmer sollte daher möglichst kurzfristig, bestenfalls unmittelbar nach Erbringung der Stundenlohnleistungen, aussagekräftige Stundenlohnzettel bei der Bauleitung einreichen und unterzeichnen lassen. Auch wenn die Unterschrift unter der Stundenlohnzettel nicht ausschlaggebend dafür ist, ob die Vergütung fällig ist, verbessert sich die Beweislage für den AN durch die Unterschrift. Jedenfalls sollte eine aussagekräftige Beschreibung der Stundenlohntätigkeit, d.h. Name des Mitarbeiters, Uhrzeit und detaillierte Beschreibung der Tätigkeit vorgenommen warden. Im Rahmen eines unter Umständen Jahre später erfolgenden Abrechnungsstreits kann sodann anhand von Zeugenbeweis nachgewiesen werden, dass die Arbeiten wie abgerechnet erbracht wurden.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau – und Architektenrecht
16. Oktober 2018

Das zum 01. Januar 2018 in Kraft getretene neue Bauvertragsrecht beinhaltet zwei wesentliche Neuerungen, welche sich zu Gunsten des von Haftung bedrohten Architekten auswirken:

•  § 650s BGB n.F.: Anspruch auf Teilabnahme
• § 650 t BGB n.F.: Verweigerungsrecht von Schadensersatzansprüchen im Falle der gesamtschuldnerischen Haftung mit ausführendem Unternehmer

Beide Regelung sind zu begrüßen, da sie die überproportionale Haftung des Architekten einschränken. Nicht zuletzt aufgrund der regelmäßig hinter dem haftenden Architekten stehenden Berufshaftpflichtversicherung ist in der Rechtsprechung die Tendenz zur exzessiven Haftung insbesondere des objektüberwachenden Architekten zu beobachten (“Versicherung schafft Haftung”). Dieser kaum noch vertretbaren Haftungsverantwortung des Architekten wird in Zukunft durch die beiden folgenden Neuregelungen entgegengewirkt:

1.) Anspruch auf Teilabnahme gemäß § 650s BGB n.F.:

Nach dieser neuen Regelung kann der Architekt ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Unternehmer eine Teilabnahme der von ihm bis dahin erbrachten Leistungen verlangen. § 650 s BGB n.F. verbessert die Position insbesondere des mit Leistungen der Gewährleistungsverfolgung entsprechend Leistungsphase 9 des § 34 HOAI beauftragten Architekten erheblich. Bislang konnte er die Abnahme seiner Leistungen – immerhin Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlussrechnungsforderung sowie Beginn des Gewährleistungslaufes - erst nach Abnahme des Gesamtarchitektenwerkes verlangen. Neben dem langen Gewährleistungslauf (insbesondere des mit der Gewährleistungsverfolgung beauftragten Architekten) war insbesondere problematisch, dass der Architekt Gesamtschuldnerinnenausgleichsansprüche häufig nicht mehr gegen ausführende Unternehmen durchsetzen konnte. Deren Gewährleistungsfrist beginnt nämlich mit Abnahme des Gewerkes und somit unter Umständen wesentlich früher.

Aufgrund der Neuregelung ist es für den Architekten nun nicht mehr erforderlich, eine vertragliche Regelung durchzusetzen, wonach Anspruch auf Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 besteht. Für den Architekten günstig regelt § 650 s BGB n.F. darüber hinaus sogar, dass die Teilabnahme “während der Leistungsphase 8”, nämlich nach Abnahme des letzten bauausführenden Unternehmers, verlangt werden kann. Sogenannte “Nachlaufleistungen” muss der Architekt mithin nicht vor Teilabnahme erbracht haben.  

Da dieTeilabnahme jedoch “verlangt” warden muss, ist es wichtig, dass der Architekt von seinem Recht auf Teilabnahme tatsächlich Gebrauch macht, um die Vorteile der Neuregelung tatsächlich zu nutzen.

2.) Verweigerungsrecht des objektüberwachenden Architekten im Falle der Gesamtschuld mit ausführendem Unternehmer gemäß § 650 t BGB

Im Falle eines sich im Bauwerk manifestierten Baumangels, für welchen der ausführende Unternehmer und der mit der Objektüberwachung beauftragte Architekt gesamtschuldnerisch haften, war es nach bisheriger Rechtslage so, dass der Bauherr von dem Architekten unmittelbar Schadensersatz verlangen konnte. Eines Nachbesserungsverlangens gegenüber dem Unternehmer bedurfte es bislang nicht. § 650 t BGB n.F. regelt nunmehr, dass der Architekt den Schadensersatz verweigern kann solange dem Unternehmer nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde.

Diese Haftungsverbesserung für den Architekten ist ebenfalls zu begrüßen. So führt sie dazu, dass der Bauherr zunächst den Unternehmer anhalten muss, den Baumangel - mit häufig geringen Mitteln - zu beseitigen. Der Gesetzgeber räumt somit der Nachrfüllung des bauausführenden Unternehmers den Vorrang vor der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Architekten ein.

Fazit: Beide Regelungen sind zu Recht seit längerer Zeit gefordert worden, da sie die Abmilderung von Haftungsrisiken des Architekten bezwecken. § 650 s BGB n.F. regelt eine Verkürzung der überlangen Mängelgewährleistungsfrist insbesondere des mit der Gewährleistungsverfolgung beauftragten Architekten, was sachgerecht ist. Die überproportionale Haftung des Architekten, welcher aufgrund der Natur des Architektenwerkes als ausschließliche Planungs- und Überwachungsleistung zur Nachbesserung weder verpflichtet, noch berechtigt ist,  wird durch das Verweigerungsrecht des § 650 t BGB n.F. deutlich verbessert.

17. Mai 2018

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Bislang sah das BGB-Werkvertragsrecht ein Anordnungsrecht des Auftraggebers nicht vor. Lediglich bei Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag bestand regelmäßig die Möglichkeit des AG, Änderungen des Bauentwurfes vorzunehmen oder Zusatzleistungen anzuordnen.

In mittleren und größeren Bauprojekten wurde das Fehlen von Regelungen für Änderungsanordnungen des AG seit langer Zeit als praxisfern angesehen. Es kommt in der großen Anzahl der Bauprojekte zu Änderungs- und Zusatzleistungen, welche über den vertraglichen Grundumfang hinausgehen.

Diesem Umstand hat der Gesetzgeber im Rahmen des ab dem 01. Januar 2018 geltenden neuen Bauvertragsrechts Rechnung getragen und erstmalig Regelungen über Anordnungsrechte des AG aufgenommen (§§ 650 b und c BGB n.F.). Anders als nach dem Regelungskonzept der VOB/B besteht jedoch kein unmittelbares Anordnungsrecht des AG. Vielmehr muss der AN, wenn der AG eine Änderungsleistung verlangt, zunächst ein Angebot erstellen, über welches die Parteien verhandeln müssen. Die Pflicht zur Angebotsstellung besteht nicht, wenn die geänderte Leistung für den AN aufgrund des Inhaltes des Änderungsbegehrens, der Ausstattung des Betriebs oder der Qualifikation des AN in der Ausführung unzumutbar ist. Trägt der AG die Planungsverantwortung, besteht die Pflicht zur Stellung des Angebotes für den AN erst, wenn ihm eine entsprechende Planung für die Änderungsleistung vorgelegt wird.

Das Anordnungsrecht des AG entsteht erst nach 30 Tagen, wenn die Parteien innerhalb dieses Zeitraums nicht zu einer Einigung gelangt sind. Die Änderungsanordnung muss in Textform ergehen, d.h. sie muss lesbar und auf einem dauerhaften Datenträger speicherbar sein.

Die Vergütung für die geänderte Leistung richtet sich – anders als sonst im Werkvertragsrecht üblich - nicht mehr nach allgemein zu beurteilenden, ortsüblichen und angemessenen Kosten. Vielmehr soll der AN für die jeweilige Änderungsleistung die ihm entstehenden tatsächlich erforderlichen Kosten ausweisen und diese seinem Angebot zu Grunde legen. Zusätzlich stehen dem AN angemessene Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu.

Als äußerst problematisch stellt sich die Neuregelung dar, wonach dem AN generell kein Zusatzhonorar zustehen soll, wenn eine Nachtragsleistung notwendig wird und der AN die Planung innehatte (§ 650 c Abs.1 S. 2 BGB n.F.). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass ein planender Unternehmer in allen Fällen das Vergütungsrisiko für Nachtragsleistungen übernimmt. Regelmäßig war es jedoch bisher so, dass selbst wenn die Planung des AN unvollständig war und es aus diesem Grund zu ursprünglich nicht angebotenen Leistungen gekommen ist, diese natürlich zu vergüten waren. Es ist unverständlich, warum dies nach dem neuen Recht nicht mehr gelten sollte. Allenfalls in  Fällen von Pauschalverträgen, in welchen der AN gerade das Planungs- und Vergütungsrisiko übernommen hat, gilt entsprechend der vertraglichen Risikoübernahme, dass in der Planung vergessene Mehrleistungen ohne entsprechende Vergütung zu erbringen sind Es ist dringend erforderlich, dass die Rechtsprechung in der Auslegung des § 650 c Abs. 1 S. 2 BGB n.F. Korrekturen vornimmt. Ansonsten müsste sich der AN, welcher die Planung übernommen hat, zukünftig darauf einstellen, für Zusatzleistungen ohne Vergütung arbeiten zu müssen, um ein mangelfreies Werk abzuliefern. Dieses Ergebnis ist nicht nachvollziehbar.     

Es ist zu begrüßen, dass der Gesetzgeber erstmalig Regelungen zu Änderungsanordnungen in das BGB aufnimmt. Die konkrete Ausgestaltung des Anordnungsrechtes wirft jedoch viele Fragen auf. So bleibt es offen, ob die starre 30- Tages - Frist auch dann gelten soll, wenn eine Anordnung kurzfristig getroffen werden muss, beispielsweise um den Stillstand von Folgegewerken zu verhindern oder aufgrund von Gefahr in Verzug. Wenn beispielsweise im Rahmen von Dachdeckerarbeiten die Unterspannbahn nicht mit ausgeschrieben wurde und es daher zu Feuchtigkeitseintritten kommt, erscheint es nicht sachgerecht, den AG bei Uneinigkeit über das Nachtragsangebt des AN auf das Abwarten der 30-Tages-Frist zur Verhandlung über das Angebot des AN zu verweisen. Ohnehin scheint die 30-Tages-Frist unpraktikabel und zu lang. Hier wird die Rechtsprechung im Rahmen von Einzelfallentscheidungen gegensteuern müssen. Jedenfalls dann, wenn erkennbar wird, dass sich die Parteien nicht einigen oder der AN überhaupt kein Angebot stellt, muss der AG auch vor Ablauf der 30 Tage die Möglichkeit haben, Änderungsanordnungen zu treffen.

Auch hat der Gesetzgeber die bislang umstrittene Frage nicht geregelt, ob Beschleunigungsanordnungen getroffen werden können und unter welchen Umständen diese zulässig und für den AN verbindlich sein sollen.

Ergänzend zu den Änderungsanordnungsrechten hat der Gesetzgeber in § 650 d BGB (n.F.) den Weg zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung erleichtert. Bei Stellung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird der Verfügungsgrund zukünftig vermutet. Der Antragsteller muss somit nicht mehr glaubhaft machen, dass der Antrag eilbedürftig ist. Hieran ist in der Vergangenheit der Großteil derartiger Anträge gescheitert. Es bleibt abzuwarten, inwiefern die Vertragsparteien des Bauvertrages in Zukunft von dem Rechtsinstitut der einstweiligen Verfügung zur vorläufigen Entscheidung von Fragen im Zusammenhang mit den Änderungsanordnungsrechten Gebrauch machen.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
6. Februar 2018

OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.02.2016 – 10 U 143/15 (IBR 2016, 2578)

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in der vorliegenden Entscheidung noch einmal herausgearbeitet, dass neben den in der VOB/B ausdrücklich geregelten Kündigungsgründen für den AG gem. § 8 Abs. 2, Abs. 3 (bei Insolvenz  bzw. auf Grund von Verzug des AN) dem AG bei VOB/B-Bauverträgen ein allgemeines Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zustehen kann. Ein wichtiger Grund soll insbesondere bei schuldhaft begangenen Vertragsverletzung des AN vorliegen, wenn der Vertragszweck durch die Verletzung derart gefährdet ist, dass es dem AG nicht mehr zumutbar ist, am Vertrag festzuhalten.

Im vorliegenden Fall, in welchem der AN mit der Ausführung von Schlosserarbeiten zur Herstellung von Fluchtwegen an einer Schule beauftragt war, sah das OLG Stuttgart die Kündigung des AG aus wichtigem Grund als gerechtfertigt an. Der AN hatte im Rahmen des Bauprojektes die Begleichung von Abschlagszahlungen, welche ihm erkennbar nicht zustanden, verlangt und darüber hinaus die Stellung einer Sicherheit durch den AG gegenüber seinem Materiallieferanten verlangt und hiervon die weitere Erbringung der eigenen Arbeiten abhängig gemacht. Der AG hatte zuvor mehrfach Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten gesetzt.

Die Ablehnung der Erbringung weiterer Leistungen des AN, solange (objektiv) unberechtigte Abschlagszahlungen nicht geleistet seien sowie eine nicht geschuldete Sicherheit nicht gestellt würde, rechtfertigten nach vorliegender Entscheidung eine Kündigung aus wichtigem Grund. Nach Ansicht des OLG hätten auf Grund des Verhalten des AN erhebliche Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des AN bestanden. Es sei dem AG unter diesen Umständen nicht zumutbar gewesen, weiterhin an dem Vertrag festzuhalten.

In Fällen von Leistungsunwilligkeit des AN kann der AG – und dies verdeutlicht die Entscheidung des OLG noch einmal – zur sofortigen Kündigung des VOB-Bauvertrages berechtigt sein. Aufgrund der erheblichen Rechtsfolgen für den AG im Falle einer im Nachhinein nicht gerechtfertigten Kündigungserklärung sollte der AG die Kündigung jedoch nach wie vor als „ultima ratio“ verstehen und genau abwägen, ob die Kündigung tatsächlich gerechtfertigt ist.

Zunächst ist der AG gut beraten, vor Ausspruch einer Kündigung sorgsam zu prüfen, ob dem AN nicht doch ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, beispielsweise im Falle offener und berechtigter Abschlagsforderungen. Selbst wenn der AN die weitere Leistungserbringung von der Zahlung nicht gerechtfertigter offener Abschlagszahlungen abhängig macht, ist dem AG jedenfalls zu empfehlen, vor Ausspruch einer Kündigung schriftlich eine angemessene Nachfrist zur Wiederaufnahme der Leistungen zu setzen und für den Fall, dass diese erfolglos verstreicht, die Kündigung  des Bauvertrages anzudrohen. Das OLG Koblenz (OLG Koblenz, Az. 3 U 819/13 = NZ Bau 2014, 499) hatte noch am 04.02.2014 entschieden, dass der AG auch bei  mündlicher Ankündigung des AN, seine Arbeiten erst nach Leistung einer (objektiv unberechtigten) weiteren Abschlagszahlung fortzusetzten, nicht unmittelbar ohne weitere Fristsetzung kündigen dürfe. Vielmehr sei dem AN eine angemessene Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten zu setzen, damit der AN seine Entscheidung überdenken und unter Umständen rechtlichen Rat einholen könne.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
20. April 2016
 

BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15

Grundsätzlich gilt, dass im BGB/VOB-Werkvertrag der Auftraggeber verpflichtet ist, bei Abnahme der Leistung die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vorzubehalten (§ 341 Abs. 3 BGB / § 11 Abs. 4 VOB/B). Dem AN soll bei Abnahme Sicherheit gewährt werden, ob er, obwohl seine Leistung abgenommen wurde, während der 3-jährigen Verjährungsfrist einer Vertragsstrafenforderung mit der Inanspruchnahme durch den AG zu rechnen hat.

Die Notwendigkeit des Vorbehalts soll jedoch nicht zwingend sein. In dem vorliegenden Fall, in welchem sich ein Werkunternehmer zur schlüsselfertigen Errichtung einer Villa innerhalb verbindlicher Fertigstellungstermine verpflichtete und für Überschreitung dieser Termine eine Vertragsstrafe festgeschrieben war, wurde im Projektablauf erkennbar, dass der AG den Fertigstellungstermin erheblich überschreiten würde. Der AG zog dem AN daher die Vertragsstrafe in voller Höhe bereits von der vorletzten Abschlagsrechnung ab. Später, als der Unternehmer seine Leistung fertig gestellt hatte, kam es zu keiner ausdrücklichen Abnahme mehr. Vielmehr setzte der AN dem AG eine Frist zur Abnahmeerklärung. Innerhalb dieser Frist äußert sich der AG nicht mehr und behielt sich auch nicht die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Im darauf folgenden Werklohnprozess vertrat der AN die Auffassung, dass der AG keinen Anspruch auf Einbehalt der Vertragsstrafe habe, da der AG diese nicht noch einmal ausdrücklich vorbehalten habe.

Dieser Auffassung schloss sich der BGH nicht an. Es sei im vorliegenden Fall aufgrund der Tatsache, dass der AG die Vertragsstrafe bereits gegen die Zahlung der vorletzten Abschlagsrechnung zur Aufrechnung gestellt habe, nicht erforderlich gewesen, den Vorbehalt nach Fertigstellung erneut klarzustellen. Die Forderung auf Zahlung der Vertragsstrafe sei aufgrund vorheriger Aufrechnung zum Zeitpunkt der Abnahmewirkung bereits erloschen und müsse daher nicht erneut bei Abnahme vorbehalten bleiben.

In den Fällen, in denen der AG den Anspruch auf Vertragsstrafe durch Aufrechnung gegen Abschlagszahlungen vor Beendigung der Leistung bereits „verbraucht“ hat, ist aufgrund der aktuellen Entscheidung davon auszugehen, dass kein ausdrücklicher Vorbehalt der Vertragsstrafe im Abnahmeprotokoll notwendig ist. Da diese Entscheidung jedoch im Widerspruch zu älterer Rechtsprechung des BGH steht (BGH NJW 1983, 384) sollte der AG, um den sichersten Weg zu wählen, noch einmal ausdrücklich den Vorbehalt der Vertragsstrafe erklären, um später nicht dem Einwand ausgesetzt zu sein, das Recht auf Vertragsstrafe sei mangels Vorbehalt im Abnahmeprotokoll erloschen.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
1. März 2016

OLG Jena, Urteil vom 26.11.2015 – 1 U 201/15

Grundsätzlich hat im VOB-Werkvertrag die erstmalige Mängelrüge zur Folge, dass die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist zur Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen um zwei Jahre verlängert wird. Die Mängelrüge noch nicht zuvor angezeigter Baumängel ist somit gerade zum Ende der vertraglichen Gewährleistungsfrist notwendiges Mittel, um die Ausübungsfrist mangelbedingter Gewährleistungsrechte um weitere zwei Jahre zu verlängern.

Die aktuelle Entscheidung des OLG Jena ist jedoch Anlass zur Betonung, dass gem. § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die Mängelrüge „schriftlich“ zu erfolgen hat. Das OLG Jena hat eine ältere Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (Beschluss vom 30.04.2012 – 4 U 269/11) bestätigt, wonach lediglich die Mängelanzeige mit eigenhändiger Unterschrift bzw. qualifizierter elektronischer Signatur die Verlängerung der Gewährleistungsfrist bewirkt. Insbesondere soll hierfür die Mängelrüge per „einfacher“ E-Mail nicht ausreichen. Zur Begründung bezieht sich das OLG Jena auf die Regelung der Schriftform in den §§ 126, 126 a BGB, welche auch durch die Einbeziehung der VOB/B nicht abbedungen würden.

Auch wenn die Entscheidung des OLG Frankfurt in der Literatur zu Recht kritisiert wurde (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 2918) ist die aktuelle Entscheidung des OLG Jena jedenfalls zu beachten, zumindest bis der Bundesgerichtshof über die Frage abschließend entschieden hat. Zu groß ist das Risiko, dass gewissermaßen „im täglichen Baugeschehen“ Mängelrügen per einfacher E-Mail versendet werden, mit der Folge, dass die Gewährleistungsfristverlängerung nicht eintritt und Mängelgewährleistungsrechte trotz erfolgter erstmaliger Rüge verjähren.

Auftraggebern ist somit dringend zu empfehlen, eine handschriftlich unterschriebene Mängelrüge vorab per Fax sowie im Original gegen Einschreiben mit Rückschein mit internem Serviceprotokoll zu versenden, um den Zugang der formgerechten Mängelrüge nachweisen zu können. Die E-Mail mit qualifizierter Signatur birgt, auch wenn sie nach der Rechtsprechung den Formerfordernissen genügt, nach wie vor das Risiko, dass der Zugang nicht ohne Weiteres nachgewiesen werden kann.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
27. Januar 2016

BGH, Urt. v. 09. Juli 2015, VII ZR 5/15

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 09. Juli 2015 entschieden, dass § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (alte Fassung) dahingehend auszulegen ist, dass der Auftraggeber eine Mängelgewährleistungsbürgschaft nach Ablauf der (zweijährigen) Sicherungszeit nicht weiter zurückhalten darf, wenn die gesicherten Gewährleistungsansprüche bereits verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt.

In dem vom BGH entschiedenen Fall klagte ein Werkunternehmer, welcher Fassadenelemente an einem Büroneubau anzubringen hatte, auf Herausgabe einer dem Besteller zur Ablösung des Sicherheitseinbehaltes für Mängelrechte gestellten Bürgschaftsurkunde. Der Besteller rügte bei Abnahme und in der Folgezeit wiederholt Mängel an den Leistungen des Klägers, ergriff jedoch keine weiteren verjährungshemmenden Maßnahmen. Nach Ablauf der Mängelgewährleistungsfrist berief sich der Kläger auf die Einrede der Verjährung und verlangte die Mängelgewährleistungsbürgschaft zurück, wohingegen der Besteller die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verweigerte.

Der BGH bestätigte die Entscheidung des Berufungsgerichts, welches den Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Kläger verurteilte. Der BGH bestätigte mit dieser Entscheidung seiner bisherige Rechtsprechung, wonach regelmäßig nach Wegfall des Sicherungszwecks eine als Sicherheit für Mängelgewährleistungsrechte herausgegebene Bürgschaftsurkunde zurückzugewähren sei (vgl. BGH, Urt. v. 26. März 2015, VII ZR 92/14). Der Zweck der Gewährleistungsbürgschaft, welcher regelmäßig darin liege, innerhalb der vereinbarten Gewährleistungszeit Mängelgewährleistungsrechte des Bestellers abzusichern, sei dann entfallen, wenn gegenüber dem Auftragnehmer Mängelansprüche aufgrund der Einrede der Verjährung dauerhaft nicht mehr durchsetzbar sind. Ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht folge auch nicht aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.

Die Entscheidung des BGH erscheint konsequent. Die Sicherungsabrede zwischen Besteller und Bürgen kann regelmäßig nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dem Besteller gegenüber dem Bürgen (in zeitlicher Hinsicht) weitere Rechte zustehen als gegenüber dem Werkunternehmer. Der Besteller ist somit gehalten, rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen (etwa Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens oder Klageerhebung), da er andernfalls neben dem Verlust der Gewährleistungsrechte gegenüber dem Unternehmer auch die Gewährleistungsbürgschaft in voller Höhe zurückzugeben hat.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
1. Januar 2016

Unter dem 24. September 2015 veröffentlichte das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz seinen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung.

Der Referentenentwurf greift im Wesentlichen die Problematik auf, dass das BGB-Werkvertragsrecht im Hinblick auf die unterschiedlichen möglichen Vertragsgegenstände eines Werkvertrages nur sehr allgemein gehalten ist und zu typischen Problemstellungen in komplexen, auf längere Zeit angelegten Bauverträgen keine hinreichenden Vorgaben gibt. Aus diesem Grund besteht für Parteien eines Bauvertrages stets das Bedürfnis, wichtige Fragen in der Abwicklung des Bauprojektes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen zu regeln. Weiterhin müssen sich die Parteien eines Bauvertrages bislang in ganz zentralen Fragen auf für den Laien kaum zu überschauende obergerichtliche Rechtsprechung verlassen.

Für auf längere Dauer angelegte Bauverträge sollen insbesondere folgende Änderungen klarere gesetzliche Vorgaben schaffen:

Der Unternehmer soll bei Herbeiführung der Abnahmewirkung unterstützt werden. Verlangt er zukünftig die Abnahme seiner Leistungen, soll die Abnahmewirkung nach Ablauf angemessener  Frist eintreten, wenn der Besteller die Abnahme nicht unter Benennung konkreter Mängel verweigert. Hierdurch soll eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Abnahme unter pauschaler Berufung auf nicht näher bezeichnete Mängel durch den Besteller verhindert werden. Der Besteller wird daher zukünftig innerhalb angemessener Frist detailliert Mängel bezeichnen müssen, um die Abnahme wirksam zu verweigern.

Das bislang ausschließlich auf Richterrecht beruhende außerordentliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, welches aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage im Werkvertragsrecht regelmäßig in länger andauernden Bauprojekten vertraglich vereinbart wird, soll im BGB-Werkvertragsrecht verankert werden. Ob die Voraussetzungen eines Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde vorliegen, wird auch in Zukunft von den Umständen des Einzelfalles abhängen. Kündigungsgründe dürften insbesondere in fehlender Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers zu sehen sein, welche regelmäßig bei Insolvenz des Vertragspartners vorliegen dürften.

Der Entwurf sieht weiterhin die Pflicht zur gemeinsamen Leistungsfeststellung der Vertragsparteien nach Kündigung vor, um späteren Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Qualität und Quantität der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen vorzubeugen. Es bleibt dabei, dass im Falle der Kündigung aus wichtigem Grund der Unternehmer ausschließlich die tatsächlich erbrachten mängelfreien Leistungen bis zur Kündigung vergütet verlangen kann.

Außerdem soll auch beim BGB-Werkvertrag ein Anordnungsrecht des Auftraggebers von geänderten oder zusätzlichen Leistungen festgeschrieben und Regelungen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen getroffen werden.

Weiterhin sieht der Gesetzesentwurf Vorschläge für Spezialregelungen für Verbraucherbauverträge vor, insbesondere die Pflicht des Unternehmers, eine sodann verbindliche Baubeschreibung vorzulegen, weiterhin die Pflicht zur Vereinbarung einer festen Bauzeit, ein Widerrufsrecht des Verbrauchers sowie eine Begrenzung der Höhe von Abschlagszahlungen. 

Darüber hinaus sind erstmalig im BGB Sonderregelungen für Architekten- und Ingenieurverträge sowie Bauträgerverträge vorgesehen.

Weiterhin sieht der Referentenentwurf eine Stärkung der Rechtsstellung des Bauunternehmers im sogenannten B2B-Geschäft vor. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 16.06.2011 – C 65/09 und C 87/09) sowie des BGH (Urt. v. 21.12.2011, VII ZR 70/08) ist der Bauunternehmer im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber einem Verbraucher verpflichtet, eine in eine andere Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und eine neue, mangelfreie Sache wieder einzubauen und die Kosten für Aus- und Wiedereinbau zu tragen. Der Bauunternehmer kann seinerseits seinen Lieferanten hierfür jedoch grundsätzlich nicht in vollem Umfang in Regress nehmen. Nach dem Referentenentwurf soll daher zukünftig nicht nur in Endkundengeschäften, sondern auch in Geschäften zwischen Unternehmern, d.h. zwischen Bauunternehmer und Lieferant (B2B), ein Ersatzanspruch für Aus- und Wiedereinbaukosten in Fällen der Lieferung und des Verbaus von mangelhaftem Baumaterial bestehen. 

Der komplette Referentenentwurf kann online unter www.bmjv.de abgerufen werden (Bearbeitungsstand 10. September 2015).

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
24. November 2015