2016
Immobilie // Bau

Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme nicht zwingend, wenn bereits Aufrechnung mit Vertragsstrafe vor Abnahme erfolgt

BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15

Grundsätzlich gilt, dass im BGB/VOB-Werkvertrag der Auftraggeber verpflichtet ist, bei Abnahme der Leistung die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vorzubehalten (§ 341 Abs. 3 BGB / § 11 Abs. 4 VOB/B). Dem AN soll bei Abnahme Sicherheit gewährt werden, ob er, obwohl seine Leistung abgenommen wurde, während der 3-jährigen Verjährungsfrist einer Vertragsstrafenforderung mit der Inanspruchnahme durch den AG zu rechnen hat.

Die Notwendigkeit des Vorbehalts soll jedoch nicht zwingend sein. In dem vorliegenden Fall, in welchem sich ein Werkunternehmer zur schlüsselfertigen Errichtung einer Villa innerhalb verbindlicher Fertigstellungstermine verpflichtete und für Überschreitung dieser Termine eine Vertragsstrafe festgeschrieben war, wurde im Projektablauf erkennbar, dass der AG den Fertigstellungstermin erheblich überschreiten würde. Der AG zog dem AN daher die Vertragsstrafe in voller Höhe bereits von der vorletzten Abschlagsrechnung ab. Später, als der Unternehmer seine Leistung fertig gestellt hatte, kam es zu keiner ausdrücklichen Abnahme mehr. Vielmehr setzte der AN dem AG eine Frist zur Abnahmeerklärung. Innerhalb dieser Frist äußert sich der AG nicht mehr und behielt sich auch nicht die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Im darauf folgenden Werklohnprozess vertrat der AN die Auffassung, dass der AG keinen Anspruch auf Einbehalt der Vertragsstrafe habe, da der AG diese nicht noch einmal ausdrücklich vorbehalten habe.

Dieser Auffassung schloss sich der BGH nicht an. Es sei im vorliegenden Fall aufgrund der Tatsache, dass der AG die Vertragsstrafe bereits gegen die Zahlung der vorletzten Abschlagsrechnung zur Aufrechnung gestellt habe, nicht erforderlich gewesen, den Vorbehalt nach Fertigstellung erneut klarzustellen. Die Forderung auf Zahlung der Vertragsstrafe sei aufgrund vorheriger Aufrechnung zum Zeitpunkt der Abnahmewirkung bereits erloschen und müsse daher nicht erneut bei Abnahme vorbehalten bleiben.

In den Fällen, in denen der AG den Anspruch auf Vertragsstrafe durch Aufrechnung gegen Abschlagszahlungen vor Beendigung der Leistung bereits „verbraucht“ hat, ist aufgrund der aktuellen Entscheidung davon auszugehen, dass kein ausdrücklicher Vorbehalt der Vertragsstrafe im Abnahmeprotokoll notwendig ist. Da diese Entscheidung jedoch im Widerspruch zu älterer Rechtsprechung des BGH steht (BGH NJW 1983, 384) sollte der AG, um den sichersten Weg zu wählen, noch einmal ausdrücklich den Vorbehalt der Vertragsstrafe erklären, um später nicht dem Einwand ausgesetzt zu sein, das Recht auf Vertragsstrafe sei mangels Vorbehalt im Abnahmeprotokoll erloschen.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
1. März 2016

Referent: Ulrich Zimmermann

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