2016
Immobilie // Bau

Flüchtlinge und Vergaberecht

Deutschland hat im Jahr 2015 über eine Million Flüchtlinge aufgenommen. Auch im aktuellen Jahr ist nicht in Sicht, dass sich die Zahl der neu ankommenden Migranten signifikant reduzieren wird. Dies hat auch Auswirkungen auf die öffentliche Auftragsvergabe im Zusammenhang mit der Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen.

In dem Rundschreiben vom 24.08.2015 (1B6-270100/14) hat das Bundeswirtschaftsministerium vertreten, dass die große Zahl an Flüchtlingen und Asylbegehrenden für öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehbar war. Aufgegriffen und weitgehend bestätigt wurde das Rundschreiben durch die EU-Kommission in ihrer Mitteilung vom 09.09.2015 (COM(2015)454final) über die öffentliche Auftragsvergabe in der Flüchtlingshilfe. Damit war der Weg frei, bei Vergabeverfahren im Zusammenhang mit der Flüchtlingshilfe im Bereich oberhalb der EU-Schwellenwerte auch das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zur Anwendung kommen zu lassen. Konkret geht es um den Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit, der allerdings auch voraussetzt, dass ein „unvorhergesehenes Ereignis“ vorliegt und ein kausaler Zusammenhang vorliegt zwischen dem unvorhergesehen Ereignis und der Unmöglichkeit, die Regel- bzw. auch verkürzten Fristen des Vergaberechts einzuhalten.

Fraglich ist aber, ob man auch derzeit noch diese Einschätzung zugrunde legen kann, mit anderen Worten, ob man aktuell noch von einem unvorhergesehenen Ereignis ausgehen kann, zumal es über viele Monate hinweg einen starken und konstanten Zustrom von Flüchtlingen nach Deutschland gegeben hat und – trotz der Winterzeit – noch gibt. Hierbei ist stets zu berücksichtigen, dass der Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit eng auszulegen ist.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte wird man indes in der Regel unkomplizierter auf freihändige Vergaben zurückgreifen können, insbesondere wenn bestimmte Auftragswertgrenzen, die freilich von Bundesland zu Bundesland variieren und in den jeweiligen Landesvergabegesetzen bzw. in verwaltungsinternen Erlassen festgelegt sind, nicht überschritten werden.

Um welche zu vergebenden Leistungen geht es typischerweise?

Zu nennen sind beispielsweise:

• Lieferung von (Feld-)Betten
• Der Betrieb bzw. die Bewirtschaftung einer Flüchtlingsunterkunft
• Reinigungsleistungen
• Bewachungs- bzw. Security-Dienste
• Sprachkurse, Kinderbetreuung, Unterricht etc.
• Baumaßnahmen im Zusammenhang mit Flüchtlingsunterkünften

Klarzustellen ist, dass die reine Anmietung oder der Erwerb von (bestehenden) Räumlichkeiten zwecks Nutzung als Flüchtlingsunterkunft nicht dem Vergaberecht unterfällt (§ 100 Abs. 5 Nr. 1 und 2 GWB). Etwas anderes gilt, wenn die Anmietung bzw. der Erwerb eines Gebäudes verbunden wird mit vom Vermieter auszuführenden spezifischen Bauleistungen (sog. Bestellbau); auch Umbauten können erfasst sein. In diesem Fall kann das ganze Geschäft vergabepflichtig werden und wäre als Bauauftrag zu qualifizieren.

Das Rundschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 24.08.2015 beinhaltet als Praxistipp im Zusammenhang mit den zu vergebenden Flüchtlingshilfsleistungen, vermehrt – da wo möglich und sinnvoll, also bei Liefer- und Dienstleistungen – auf Rahmenvereinbarungen zurückzugreifen. Hiermit können Auftraggeber flexibel auf zunächst schwer vorhersehbaren Bedarf reagieren. Die Bedingungen für die Einzelverträge werden in dem Rahmenvertrag vorab festgelegt und der Zeitraum bestimmt, in dem die Einzelaufträge abgerufen werden. Von Vorteil ist, dass der mengenmäßige Bedarf bei Abschluss des Rahmenvertrages noch nicht feststehen muss, was allerdings andererseits dem Bieter die Kalkulation erschwert und er sich diese Unklarheit häufig mit einem höheren Preis bezahlen lässt. Um die jederzeitige Versorgung gewährleisten zu können, sollten Rahmenverträge mit mehreren Bietern geschlossen werden.


David Poschen
Rechtsanwalt
19. Februar 2016

Referent: David Poschen

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