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Coronavirus: Auswirkungen auf Bauverträge

Vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen rund um das Thema „Coronavirus“ (SARS-CoV-2) stellt sich auch im Baugewerbe die Frage, wie mit Leistungsstörungen umzugehen ist, die auf den aktuellen Ereignissen beruhen: Nachdem am 13.03.2020 mehrere Bundesländer zunächst beschlossen hatten, Schulen und Kindertagesstätten ab dem 16.03.2020 zu schließen, folgten weitere Maßnahmen bereits am Wochenende des 14./15.03.2020. Auf Bundesebene wurde am 15.03.2020 beschlossen, dass ab dem 16.03.2020 wieder Grenzkontrollen an mehreren europäischen Nachbargrenzen eingeführt werden. „Der grenzüberschreitende Warenverkehr sowie Einreisen von Berufspendlern bleiben aber möglich.“, so die Pressemitteilung der Bundesregierung vom 15.03.2020. Die weiteren Entwicklungen sind noch unabsehbar. Für die Ausführung von Bauprojekten stellen sich zahlreiche Rechtsfragen, die in Rechtsprechung und Literatur bisher noch kaum behandelt wurden:

I. Derzeitige Rechtslage
Wie auch sonst sind zunächst die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien maßgeblich. Haben die Parteien eine Klausel zu höherer Gewalt bzw. unabwendbaren Ereignissen („Force Majeure“) in den Vertrag aufgenommen, bestimmen sich die Rechtsfolgen in erster Linie hiernach. Andernfalls ist für den Bauvertrag im Ausgangspunkt zu unterscheiden, ob die Parteien die Geltung der VOB/B (wirksam) vereinbart oder einen BGB-Bauvertrag abgeschlossen haben. In beiden Fällen kommen Ansprüche aus Verzug nicht in Betracht, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass er durch die Coronapandemie in seiner Leistungserbringung behindert ist.

1. VOB-Vertrag
Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, findet sich eine detaillierte Regelung für Leistungsstörungen und deren Folgen in § 6 VOB/B: Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B werden die Ausführungsfristen im Falle einer Behinderung verlängert, wenn die Behinderung verursacht ist a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers, b) durch Streik sowie c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Ereignisse.

Liegt eine Behinderung vor?
Beruft sich der Auftragnehmer auf eine Behinderung durch das Coronavirus, ist in einem ersten Schritt nach allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob überhaupt eine Behinderung im Sinne des § 6 Abs. 1 VOB/B vorliegt. Insofern ist es zunächst Sache des Auftragnehmers, eine Behinderung ausreichend konkret darzulegen. Aus der Behinderungsanzeige müssen die hindernden Umstände insofern in hinreichender Klarheit hervorgehen; es sind Angaben zu machen, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019, 2 U 81/19; BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98; BGH, Urteil vom 21.12.1989, VII ZR 132/88). Eine Behinderung liegt insoweit nicht vor, wenn die vermeintlich behindernden Umstände durch Umstellungen im Bauablauf abgefangen werden können (BGH, Urteil vom 21.03.2002, VII ZR 224/00).

Insoweit gilt hinsichtlich der Corona-Welle nichts anderes als bei schwierigen Witterungsbedingungen; ein pauschaler Hinweis reicht zur Darlegung einer Behinderung nicht aus. Soweit sich der Auftragnehmer auf Leistungsstörungen in der Zulieferung beruft, ist zu prüfen, ob eine Beschaffung von einem anderen Zulieferer in Betracht käme. Soweit sich der Auftragnehmer auf betriebsinterne Störungen durch Krankheitsfälle / Quarantänemaßnahmen berufen möchte, ist zu prüfen, ob die Personalausfälle durch den Auftragnehmer anderweitig abgefangen werden könnten.

Führt die Behinderung zu einer Fristverlängerung?
Erst wenn feststeht, dass eine Behinderung vorliegt, kommt es darauf an, ob einer der in § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B genannten Fälle vorliegt, die zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen führen.

Eine Behinderung durch Umstände aus dem Risikobereich des Auftraggebers, § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) VOB/B, dürfte nur dann in Betracht kommen, wenn sich der Auftragnehmer auf Störungen in der Zulieferung beruft und der Auftraggeber ausnahmsweise vertraglich das Beschaffungsrisiko übernommen hat. In einem solchen Fall spielt es jedoch ohnehin keine Rolle, worauf die Nichtlieferung des Materials zurückzuführen ist. Entscheidend und ausreichend ist dann, dass der Auftraggeber das Material nicht rechtzeitig bereitgestellt hat.

In allen anderen Fällen, insbesondere wenn es um betriebsinterne Störungen durch Krankheitsfälle / Quarantänemaßnahmen geht, wird es sich grundsätzlich um Umstände handeln, die im Risikobereich des Auftragnehmers liegen, sodass § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) VOB/B keine Anwendung finden kann. Insoweit kommt es dann darauf an, ob es sich bei der Corona-Welle um höhere Gewalt oder unabwendbare Umstände für den Auftragnehmer handelt und sich die Ausführungsfristen aus diesem Grunde verlängern, § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B.

Der Begriff der höheren Gewalt wird in der VOB/B nicht weiter definiert. Auch im BGB wird der Begriff an verschiedenen Stellen verwendet, ohne jedoch gesetzlich definiert zu sein (§ 206 BGB – Hemmung der Verjährung bei höherer Gewalt; § 701 Abs. 3 BGB – Ausschluss der Haftung des Gastwirts; § 651j BGB a.F. – Kündigung des Reisevertrags wegen höherer Gewalt).

Unter höherer Gewalt versteht die Rechtsprechung „ein betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch die äußerste nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmer in Kauf zu nehmen ist“ (BGH, Urteil vom 23.10.1952, III ZR 364/51).

Da sich die Corona-Welle nicht zuletzt durch ihre einschneidenden Quarantäne-Vorschriften von einer regelmäßig auftretenden Grippewelle unterscheidet und insoweit nicht mehr als „vorhersehbare“ Krankheitswelle angesehen werden kann, wird man insofern sicherlich einen Fall höherer Gewalt annehmen müssen. Einschlägige Rechtsprechung existiert diesbezüglich lediglich für das Reisevertragsrecht. Hier haben in den vergangenen Jahren bereits mehrere Instanzgerichte höhere Gewalt angenommen, wenn ein Seuchenfall im Zielland vorliegt.

Vorliegend kann jedoch letztlich dahinstehen, ob die Corona-Welle als höhere Gewalt anzusehen ist: Liegt eine Behinderung vor, für die die Corona-Welle verantwortlich ist, so liegen hierin jedenfalls für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) Alt. 2 VOB/B. In der Literatur wird insofern bereits eine grundsätzliche Materialknappheit als unabwendbares Ereignis angesehen, das zur Verlängerung der Ausführungsfristen führt (Döring in: Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Auflage 2017, § 6 Rn. 20; Sonntag in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Auflage 2019, § 6 Rn. 54; ebenso Berger in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 6 Rn. 81). Dies muss erst Recht für einen Fall der Material- bzw. Personalknappheit durch eine Pandemie gelten.

Bestehen Schadensersatzansprüche?
Gegenseitige Schadensersatzansprüche richten sich in einem solchen Fall nach § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B, erfordern jedoch, dass die andere Seite die Behinderung zu vertreten hat. Eine Behinderung aufgrund eines unabwendbaren Ereignisses ist jedoch von keiner Vertragsseite zu vertreten, sodass etwaige Schadensersatzansprüche ausscheiden.

2. BGB-Vertrag
Für den BGB-Bauvertrag fehlt zwar eine Regelung zur Verlängerung der Ausführungsfristen. Im Ergebnis können vorstehende Ausführungen jedoch auch auf den BGB-Bauvertrag übertragen werden. Hier bestimmt § 286 Abs. 4 BGB, dass der Schuldner nicht in Verzug kommt, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Zu vertreten hat der Auftragnehmer, sofern nichts anderes vertraglich vereinbart ist, Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Liegen höhere Gewalt oder jedenfalls unabwendbare Umstände vor, so schließt dies bereits per Definition eine auch nur fahrlässige Pflichtverletzung des Auftragnehmers aus. Für den Fall schwerer Krankheit des Schuldners hat bereits das Reichsgericht angenommen, dass der Schuldner einen solchen Umstand nicht zu vertreten hat. Insoweit kämen mangels Verzugs des Auftragnehmers auch keine Schadensersatzansprüche gegen ihn in Betracht.

Gleiches gilt für einen Schadensersatzanspruch nach BGB. Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Auftraggeber nur unter den Voraussetzungen des § 286 BGB verlangen, d.h. wenn sich der Auftragnehmer tatsächlich in Verzug befände. Dieser liegt im Falle eines unabwendbaren Ereignisses jedoch gerade nicht vor.

Ich bin Baustofflieferant, was gilt für mich?
Die reine Lieferung von Baumaterial beurteilt sich nicht nach den Vorschriften über den Bauvertrag, sondern nach Kaufvertragsrecht. Gleichwohl gelten vorstehende Ausführungen zum BGB-Bauvertrag gleichermaßen für die Lieferung von Baumaterial. Die Verzugsregelung des § 286 Abs. 4 BGB findet auch hier Anwendung.

Zu beachten ist, dass insbesondere in internationalen Lieferverträgen eine vertragliche Klausel für Fälle höherer Gewalt („Force Majeure“) regelmäßig Vertragsbestandteil ist. Insoweit ist diese vorrangig zu beachten. Ist im internationalen Warenverkehr das UN-Kaufrecht anzuwenden (vgl. hierzu Blogbeitrag vom 23.01.2020), ist Art. 79 CISG zu beachten, der eine  explizite Regelung zur Befreiung von Vertragspflichten im Falle von unabwendbaren Umständen vorsieht.  

II. Ausblick
Derzeit bestehen – soweit zur Zeit des Verfassens des Beitrags ersichtlich – deutschlandweit keinerlei Einschränkungen, die den Lieferverkehr oder das Baugewerbe direkt betreffen würden. Insbesondere der Warenverkehr ist grenzüberschreitend weiterhin möglich.  Ob es auch in Deutschland in naher Zeit zu einer Ausgangssperre für sämtliche Einwohner kommen wird, wie zuletzt nach Italien auch in Spanien, kann derzeit nicht prognostiziert werden. Sollte es jedoch soweit kommen, würde dies – vorbehaltlich möglicher Ausnahmeregelungen – zu einem Stillstand aller Bauprojekte führen. Je nach Sach- und Interessenlage kann dann eine Vertragsanpassung bzw. in letzter Konsequenz die Kündigung des Vertrags in Betracht kommen. Es ist jedoch Vorsicht geboten, die Voraussetzungen hierfür vorschnell zu bejahen.  

1. VOB-Vertrag
Bei Vereinbarung der VOB/B würden sich die Folgen in erster Linie nach § 6 Abs. 5 und Abs. 7 VOB/B bestimmen.

Wird die Ausführung für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen, ohne dass die Leistung dauernd unmöglich wird, kann der Auftragnehmer gemäß § 6 Abs. 5 VOB/B Vergütung beanspruchen für die ausgeführten Leistungen sowie darüber hinaus für die bereits entstandenen Kosten, die mit den Preisen für die ausgeführte Leistung nicht erfasst werden.

Eine danach erforderliche Unterbrechung der Leistung liegt nicht bereits bei einer Behinderung vor, sondern erst, „wenn der Auftragnehmer keinerlei Tätigkeiten mehr auf der Baustelle entfaltet und nichts mehr geschieht, was unter Zugrundelegung der dem Auftragnehmer vertraglich auferlegten Leistungspflichten zur unmittelbaren Leistungserstellung und damit zum Leistungsfortschritt gehört“ (OLG Brandenburg, Urteil vom 28.06.2018, 12 U 68/17).

Gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B kann jede Vertragspartei den Vertrag schriftlich kündigen, wenn eine Unterbrechung länger als 3 Monate dauert. In diesem Fall erfolgt die Abrechnung nach Absatz 5. Hat der Auftragnehmer die Behinderung – wie im Coronafall – nicht zu vertreten, so hat er auch einen Anspruch auf Vergütung der Kosten der Baustellenräumung, soweit diese nicht in der Vergütung für die bereits ausgeführten Leistungen enthalten sind.

Zu beachten ist insoweit, dass nach der Rechtsprechung des BGH § 6 Abs. 7 VOB/B zum einen auch dann Anwendung findet, wenn der Auftragnehmer vor der Unterbrechung mit seiner Leistung auf der Baustelle noch nicht begonnen hatte. Zum anderen kann nach der Rechtsprechung des BGH die Kündigung auch bereits vor Ablauf von 3 Monaten erklärt werden, wenn „mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauern wird“ (BGH, Urteil vom 13.05.2004, VII ZR 363/02).

2. BGB-Vertrag
Beim BGB-Bauvertrag kommen im Falle eines vollständigen Baustillstands – etwa aufgrund staatlicher Anordnungen – zunächst die Grundsätze einer vorübergehenden Unmöglichkeit in Betracht. Insoweit sind dann zunächst Auftragnehmer wie Auftraggeber von ihren Leistungs- bzw. Gegenleistungspflichten vorübergehend befreit (§§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 S. 1 BGB).

Im Einzelfall kann eine vorübergehende Unmöglichkeit einer dauernden Unmöglichkeit gleichstehen. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn „durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen oder anderen Partei bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zugemutet werden könnte, die Leistung dann noch zu fordern oder zu erbringen“ (BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/06 mit weiteren Nachweisen).

In einer durchaus kritisierten Entscheidung hat der BGH für einen solchen Fall in entsprechender Anwendung von § 645 Abs. 1 BGB einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers angenommen (BGH, Urteil vom 11.03.1982, VII ZR 357/80). In dem Fall war die weitere Leistungserbringung (Montage einer Anlage im Iran) aufgrund politischer Unruhen bereits für 3 Jahre unmöglich gewesen. Hier ging es dann um die Frage, wem das Risiko von politischen Unruhen zuzuordnen war.

Auf Leistungsstörungen aufgrund der Corona-Pandemie lässt sich diese Rechtsprechung jedoch unseres Erachtens nicht übertragen. Zum einen dürfte sich die Zeitdauer der vorübergehenden Unmöglichkeit nicht über einen derart langen Zeitraum hinziehen, dass diese mit einer dauernden Unmöglichkeit gleichgestellt werden könnte. Darüber hinaus ließe sich auch der Fall einer Pandemie weder dem Risikobereich des Auftraggebers, noch dem Risikobereich des Auftragnehmers zuordnen. Auch insoweit kann eine entsprechende Anwendung der Vorschrift vorliegend unserer Auffassung nach nicht in Betracht kommen.

Ferner wäre im Falle einer längerfristigen Ausgangssperre an eine Kündigung aus wichtigem Grund zu denken. Diese Möglichkeit stünde grundsätzlich beiden Vertragsparteien zur Verfügung, soweit man einen wichtigen Grund annehmen möchte. Ein wichtiger Grund liegt gemäß § 648a Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. Bereits aus der gesetzlichen Formulierung wird deutlich, dass insoweit eine Einzelfallabwägung stattzufinden hat. Hierbei ist Vorsicht dahingehend geboten, aufgrund der derzeitigen Corona-Pandemie vorschnell einen wichtigen Grund zur Kündigung anzunehmen. Nicht selten dürften die Leistungsstörungen bereits durch die Fristverlängerungen ausreichend berücksichtigt werden.

Nicht zuletzt wird man im Falle einer dauerhaften Leistungsstörung auch Ansprüche beider Seiten auf Anpassung des Vertrags wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB diskutieren müssen, wobei es auch insoweit auf die Umstände des konkreten Einzelfalls ankommen wird. Entscheidend ist dann insbesondere, ob die Vertragsdurchführung unter den geänderten Umständen für die Parteien unzumutbar wäre.

III. Praxishinweis
Vorstehende Ausführungen zeigen, dass in jedem Fall eine konkrete Einzelfallbetrachtung geboten ist. Maßgeblich sind in erster Linie immer die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Soweit diese in Widerspruch zu den gesetzlichen Regelungen stehen, ist die Wirksamkeit der vertraglichen Regelungen besonders zu prüfen.

Für öffentliche Auftraggeber, die die VOB/B zwingend der Vergabe zugrunde zu legen haben, würde sich im Falle einer Vertragskündigung das Erfordernis einer erneuten Vergabe stellen. Auch aus diesem Grunde sollten die Parteien im Falle weiterer staatlicher Anordnungen den Dialog suchen und – soweit erforderlich und vergaberechtlich zulässig – ergänzende Vereinbarungen treffen.

Lars Markmann
Rechtsanwalt
16. März 2020

 

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