HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

Um die Bildung von Wohneigentum zu fördern sah der Gesetzgeber Regelungsbedarf hinsichtlich der Maklerkosten, die vielfach bei dem Erwerb als Nebenkosten anfallen und regelmäßig aus Eigenkapital zu finanzieren sind. Je nach Region und Marktlage verbreitete sich die Übung, dass die gesamten Maklerkosten von bis zu 7,14% auf den Käufer abgewälzt wurden. Das geschah entweder dadurch, dass der Makler von vornherein für den Verkäufer (mehr oder weniger) kostenfrei tätig wurde und seine Provision dann alleine und in entsprechender Höhe vom Käufer verlangte oder dadurch, dass sich der Käufer im Kaufvertrag zusätzlich zu der von ihm dem Makler geschuldeten Provision zur Übernahme der vom Verkäufer an den Makler zu entrichtenden Courtage verpflichten musste. Dem entgegenzuwirken dienen die neuen Vorschriften. Der Gesetzgeber hat im Übrigen die Gelegenheit genutzt das hier sprachlich veraltete BGB zu reformieren und den Begriff „Mäkler“ bzw. „Mäklervertrag“ durch das Wort Makler bzw. Maklervertrag ersetzt.

Die wesentlichen neuen Regelungen lauten wie folgt:

Untertitel 4

Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser

§ 656a Textform

Ein Maklervertrag, der den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand hat, bedarf der Textform.

§ 656b Persönlicher Anwendungsbereich der §§ 656c und 656d

Die §§ 656c und 656d gelten nur, wenn der Käufer ein Verbraucher ist.

§ 656c Lohnanspruch bei Tätigkeit für beide Parteien

(1) Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. Ein Erlass wirkt auch zugunsten des jeweils anderen Vertragspartners des Maklers. Von Satz 3 kann durch Vertrag nicht abgewichen werden.

(2) Ein Maklervertrag, der von Absatz 1 Satz 1 und 2 abweicht, ist unwirksam. § 654 bleibt unberührt.

§ 656d Vereinbarungen über die Maklerkosten

(1) Hat nur eine Partei des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklervertrag abgeschlossen, ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nur wirksam, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Der Anspruch gegen die andere Partei wird erst fällig, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist und sie oder der Makler einen Nachweis hierüber erbringt.

(2) § 656c Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

…

Artikel 3

Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am 23. Dezember 2020 in Kraft.

Kommentar

Bis zum Weihnachtsfest sollten sich also alle beteiligten Kreise auf die neuen Regelungen eingestellt haben.

Zu begrüßen ist sicherlich die Regelung des § 656a BGB, die für die hier in Rede stehenden Verträge Textform vorschreibt. Erfasst sind dabei nicht nur Kaufverträge über das Grundstückseigentum bzw. Wohnungseigentum nach WEG, sondern auch ähnliche Geschäfte, wie der Erwerb von Erbbaurechten etc.

Die Textform ist in § 126b BGB definiert. Es muss sich um eine lesbare Erklärung handeln, die die Person des Erklärenden nennt und die auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Dazu zählen natürlich in erster Linie E-Mails.

Zweck der Formvorschrift ist es nach der Gesetzesbegründung sowohl für den Kaufinteressenten, als auch für den Verkäufer den Inhalt des Maklervertrages zu dokumentieren, um Streit über den Inhalt zu vermeiden. Mindestens so wichtig, wie für Käufer oder Verkäufer, ist eine solche Dokumentation aber für den Makler, mit dem ja der Maklervertrag zu schließen ist. Wird die Textform nicht eingehalten, so ist der Maklervertrag gemäß § 125 BGB nichtig. Gerade also der Makler muss ein Interesse an der Einhaltung der Form haben.

In persönlicher Hinsicht gilt das Gesetz, wenn der Käufer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist. Der Käufer muss also eine natürliche Person sein und das Rechtsgeschäft weder ihrer gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen sein. Anders als noch im Gesetzentwurf vorgesehen kommt es auf die Frage, ob der Makler Unternehmer ist nicht an.

Ist der Käufer Verbraucher, so regelt das Gesetz zwei verschiedene Fallgestaltungen, nämlich zunächst den Fall, dass der Makler sich von Käufer und Verkäufer Maklerlohn versprechen lässt (§ 656c BGB) und sodann den Fall, dass nur eine Kaufvertragspartei (gleich welche) mit dem Makler einen Maklervertrag geschlossen hat (§ 656d BGB).

Im ersteren Fall schreibt das Gesetz zwingend vor, dass der Makler mit beiden Parteien nur eine gleichhohe Courtage vereinbaren kann. Bei unentgeltlicher Tätigkeit für den einen bedeutet dies auch Unentgeltlichkeit für den anderen Vertragspartner des Kaufvertrages. Entsprechendes gilt für den Erlass.

Im zweiten Fall (nur eine Partei hat mit dem Makler einen Vertrag geschlossen) ist die Abwälzung der Maklerkosten auf die andere Partei auf die Hälfte der anfallenden Kosten begrenzt. Dabei hat der Auftraggeber des Maklers auch zunächst die gesamten Maklerkosten zu tragen und kann erst nach Zahlung Erstattung von der anderen Vertragspartei verlangen.

Konsequenz

Es bleibt abzuwarten, wie der Markt auf die gesetzlichen Neuregelungen reagiert. Dass die Makler auf Honorar verzichten, ist jedenfalls nicht zu erwarten, ist doch der Markt ohnehin leergefegt und somit das Geschäft mit Wohnungen oder Einfamilienhäusern mancherorts fast zum Erliegen gekommen. Dass sich der Makler ohne Not in die missliche Lage bringt, sich mit dem Verkäufer auf  eine Courtage in Höhe von ½ der Gesamtkosten zu verständigen und dann zwingend mit dem Käufer in gleicher Höhe eine Vereinbarung erzielen muss, ist ebenfalls nicht naheliegend. Wenn der Markt es hergibt, dann erscheint es viel wahrscheinlicher, dass der Makler mit dem Verkäufer den Lohn in voller Höhe von 7,14% vereinbart und der Verkäufer das einpreist. Auf dem Markt erscheint das Objekt dann sogar „maklerkostenfrei“. Auf diese Weise trägt dann wieder der Käufer wirtschaftlich die gesamte Kostenlast, ohne, dass das Gesetz dies zu verhindern mag. Damit nicht genug, würden dann auch noch die übrigen kaufpreisabhängigen Nebenkosten wie Notar- und Grundbuchkosten, vor allem aber auch die Grunderwerbsteuer steigen, mit deren Anhebung der Staat in den letzten Jahren massiv zur Steigerung der Nebenkosten beigetragen hat. Der Käufer wäre noch höher belastet als vor der Gesetzesreform. Aber in der Statistik wird man in diesem Fall vielleicht ja zur Freude der Politik eine Senkung der Erwerbsnebenkosten feststellen, denn die Maklerkosten fallen als kalkulatorischer Bestandteil des Kaufpreises nicht mehr als Nebenkosten an und aus der Statistik heraus.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
28. Juli 2020

Fast standardmäßig vereinbaren die Parteien in Verträgen, deren Abwicklung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, dass Änderungen des Vertrages nur schriftlich möglich sein sollen. Solche Regelungen findet man bei Verträgen über Dauerschuldverhältnisse (z.B. Mietverträge), aber auch sonst da, wo die Erfüllungsleistung der Vertragsparteien nicht in einem einzigen, kurzfristig zu bewirkenden Akt besteht (z.B. Bauverträge, u.U. aber auch Grundstückskaufverträge).

Die Parteien bezwecken mit solchen Vertragsbestimmungen in erster Linie die Sicherung der Beweise für das, was Inhalt ihrer Vereinbarung sein soll. Mittelbar dient es damit auch der Streitvermeidung, wenn nur das gelten soll, was schriftlich dokumentiert ist.

So häufig wie Schriftformklauseln in Verträgen vereinbart werden, so häufig halten sich die Vertragsparteien in der Praxis der Vertragsabwicklung nicht an das selbst gewählte Schriftformerfordernis. So ist es Alltag auf der Baustelle, Änderungen oder zusätzliche Leistungen zu vereinbaren, ohne dies in der vorgesehenen Form, also schriftlich zu dokumentieren. Aus der Vielzahl solcher kleinerer oder größerer Änderungen der Bauleistung erwächst unter Umständen dann ein beträchtliches Streitpotential, sei es um die Frage der Vergütung, sei es um die Frage, ob das Bauwerk dem geschuldeten Ergebnis entspricht.

So genannte „einfache“ Schriftformklauseln, mit denen die Parteien nur festlegen, dass Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, erweisen sich aber schnell als nicht zielführend: Die Parteien, die selbst die Schriftform vereinbaren, die vom Gesetz nicht vorgeschrieben ist, sind nicht gehindert, diese (Teil-)Vereinbarung jederzeit auch mündlich wieder aufzuheben und so rein mündlichen Absprachen zur Wirksamkeit zu verhelfen (Werner, in Werner/Pastor, Der Bauprozess Rdn. 1488). Das geschieht sicher eher selten ausdrücklich, aber –was eben auch möglich ist- oft durch schlüssiges Verhalten (konkludent). Es ist nicht von Bedeutung, ob die Parteien dabei an die Vereinbarung über die Schriftform überhaupt gedacht haben (BGHZ 71,162). Treffen die Parteien mündlich Änderungsvereinbarungen unter Missachtung des selbst gewählten Schriftformerfordernisses, so ist ihr Verhalten regelmäßig dahin zu verstehen, dass sie damit die Vereinbarung über die Schriftform aufheben (vgl. Kapellmann, in Kapellmann/Messerschmidt, § 2 B, Rdn. 208ff.). Die mündlich getroffene Änderungsvereinbarung wäre ja sonst unwirksam (§ 125 BGB) und damit sinnlos. Man kann den Parteien aber nicht unterstellen, dass sie etwas rechtlich Sinnloses tun wollten.

Trägt im Streitfall eine Partei vor, man habe vom Vertrag abweichende Änderungen mündlich vereinbart und bietet die Vernehmung von Zeugen als Beweismittel für die Vereinbarung an, so muss das Gericht die Zeugen hören und kann den Vortrag nicht mit dem Hinweis auf das vereinbarte Schriftformerfordernis unbeachtet lassen. Bestätigt die Beweisaufnahme, dass die ändernde Vereinbarung mündlich tatsächlich getroffen wurde, so hat das Gericht sie zu berücksichtigen.

Um diesem Ergebnis zu entgehen und der Schriftformabrede zur Geltung gegenüber mündlichen Änderungsvereinbarungen zu verhelfen, wurde die so genannte „doppelte“ Schriftformklausel entwickelt. Sie lautet wörtlich oder sinngemäß: „Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses“.

Mit dieser Formulierung soll ausgeschlossen werden, dass das konkludente Verhalten der Parteien als Verzicht auf das Schriftformerfordernis interpretiert wird. Eine mündliche Vereinbarung soll unwirksam sein, wenn auch für die Aufhebung der Formabrede der Zwang zur Schriftform festgelegt ist (so BGHZ 66, 378; auch Palandt/Ellenberger § 125 Rdn.19).

Hier kann aber für die meisten Fälle der Praxis die Analyse nicht enden. Für den Fall nämlich, dass es sich bei der (doppelten) Schriftformklausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) handelt, ist (wenn sie denn als solche überhaupt wirksam ist) der Vorrang der Individualvereinbarung zu beachten.

§ 305 Abs. 1 BGB bestimmt:

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(Zu beachten ist, dass eine Klausel bei einem Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher –B 2 C- bereits unter reduzierten Voraussetzungen als AGB gilt (vgl. § 310 Abs. 3 BGB).

Da der Umfang einer Regelung für die Frage, ob es sich um eine AGB handelt, keine Rolle spielt und eine Klausel daher AGB sein kann, auch wenn der gesamte übrige Vertrag individuell ausgehandelt ist (BGHZ 75,21), kann die Frage, ob die jeweils vorliegende doppelte Schriftform-Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, auf die Klausel selbst beschränkt werden. Ob die übrigen Bestimmungen des Vertrages AGB sind oder nicht, ist unerheblich.

Im Rahmen der Vertragsgestaltung und der Vertragsverhandlungen wird eine der Parteien den Vorschlag zur Vereinbarung der doppelten Schriftform-Klausel unterbreiten. Sie wird die Formulierung der Regelung meist selbst bei einer Vielzahl von Verträgen verwenden. Sie wird die Formulierung oft einer Vorlage oder einem Muster entnommen haben, jedenfalls kaum für den konkret beabsichtigten Vertragsschluss gesondert entworfen haben. Die Zahl sprachlich denkbarer Varianten einer solchen Klausel ist auch begrenzt. Dass eine solche Klausel nicht die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB erfüllt, dürfte in der Praxis kaum vorkommen. Auch ein „Aushandeln“ i.S.v. § 305 Abs.1 S. 3 ist schwer vorstellbar. Der Verwender der Klausel müsste den gesetzesfremden Kerngehalt zur Disposition stellen. Da gibt es aber keine Spielräume: Entweder man trifft die Formvereinbarung, die das Gesetz nicht vorsieht, oder man lässt es. Auch wenn die Prüfung im Einzelfall immer erforderlich bleibt, so wird doch regelmäßig die Schriftformabrede die Voraussetzungen einer AGB erfüllen.

Das eröffnet zum einen die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, die zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann (z.B. wegen unangemessener Benachteiligung des anderen Vertragspartners, Intransparenz etc.), zum anderen aber auch den Anwendungsbereich des § 305b BGB.

Unter welchen Voraussetzungen eine Unwirksamkeit aufgrund einer Inhaltskontrolle gegeben ist, soll hier nicht weiter untersucht werden. Entscheidender ist die Regelung des § 305b BGB, nach der individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben (das übersieht noch BGH, NJW 2007, 3712 Rz.19). Entscheidender ist dieser Aspekt deshalb, weil sich der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, also der, der sie in den Vertrag eingebracht hat, nicht auf ihre Unwirksamkeit aufgrund einer Inhaltskontrolle berufen kann. Der Verwender der Schriftformklausel kann sich also nicht darauf berufen, dass die Klausel unwirksam sei und deshalb der von ihm vorgetragenen mündlichen Vertragsänderung nicht entgegenstehe.

Das ist anders bei der Frage, ob die mündliche Vereinbarung Vorrang vor der ihr entgegenstehenden Allgemeinen Geschäftsbedingung hat. Auf den Vorrang der Individualabrede, kann sich auch der Verwender einer AGB berufen (BGH, NJW 1995, 1494 (1496)).

Es kann zwischenzeitlich als gefestigte Rechtsprechung angesehen werden, dass eine so genannte doppelte Schriftformklausel im Falle ihrer formularmäßigen Vereinbarung (also als AGB) wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305b BGB eine mündliche oder auch konkludente Änderung der Vertragsabreden nicht ausschließt (BGH, NJW 2017, 1017 für einen Mietvertrag; OLG Brandenburg, Urt. v. 26.07.2018 - 12–U 11/17- IBRRS 2019, 0018 für einen VOB/B –Bauvertrag; OLG Karlsruhe, IBR 2018, 612 für einen Bauvertrag, wobei das Gericht die Schriftformklausel für unwirksam hielt (§ 307 Abs. 1 BGB), weil sie den Eindruck erwecke, der Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB gelte nicht; OLG Rostock, Beschl. v. 19.05.2009 – 3 U  16/9, IBRRS 2009, 2381 für einen Mietvertrag, Begründung wie vor aber hilfsweise unmittelbar auf § 305b BGB gestützt).

Fazit:

So anerkennenswert das Ziel der Beweissicherung auch sein mag, in der Praxis wird auch die doppelte Schriftform-Klausel gegenüber späteren, nur mündlich getroffenen Vereinbarungen, meist nicht helfen.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
5. Februar 2019
 

In einer jüngst veröffentlichten Entscheidung vom 14.09.2018 (BGH, V ZR 213/17 - IBRRS 2018, 3095) hat sich der BGH mit eben dieser Frage (erneut) befasst und seine bisherige Rechtsprechung bestätigt.

Wie allgemein bekannt bedarf der Abschluss eines Grundstückskaufvertrages mit all seinen Bestandteilen, also auch beispielsweise verbunden mit der Verpflichtung des Verkäufers ein Gebäude zu errichten (Bauträgervertrag), der notariellen Beurkundung (§ 311b Abs. 1 BGB). Das gilt grundsätzlich auch für Vereinbarungen, die nachträglich den Vertragsinhalt ändern, soweit es nicht lediglich um die Beseitigung von unvorhergesehenen Abwicklungsschwierigkeiten geht und durch die Änderung die wechselseitigen Verpflichtungen nicht wesentlich verändert werden (st. Rspr. vgl. z.B. BGH, NJW 1986, 2759; NJW 2001, 1932).
Die Beurkundungspflicht soll nach dem Willen des Gesetzgebers verschiedenen Zwecken dienen: Sie soll den Beweis über die Art und den Inhalt der Vereinbarungen sichern, den Veräußerer und Erwerber vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen durch die Mitwirkung des sachkundigen und unparteiischen Notars die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Beweisfunktion; Warn- und Schutzfunktion). Mit dem Beurkundungsverfahren und den dabei dem Notar auferlegten Prüfungs- und Belehrungspflichten soll sichergestellt werden, dass der Inhalt der Urkunde dem Willen der mit der rechtlichen Tragweite vertraut gemachten Beteiligten entspricht (Gewährsfunktion) (BGH, IBRRS 2018, 3095 Rn. 12 m. w. N.).

Entsprechend der schon vom Reichsgericht vertretenen Auffassung (RG, Warn 1911, Nr. 226) hat der BGH in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Grundstückskaufverträge nach der (bindend erklärten) Auflassung formlos (also ohne erneute notarielle Beurkundung) geändert werden können, weil die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung mit der Auflassung erfüllt sei und deshalb nicht mehr bestehe (BGH a.a.O. Rn. 6 m. w. N.).

Der BGH stellt nun fest, dass seine Auffassung massive Kritik in der Literatur und vereinzelt auch in der Rechtsprechung gefunden hat. Der Senat listet umfangreich auf, wer sich im Einzelnen kritisch geäußert hat. Die Zitatenliste liest sich wie das „who is who“ der Kommentarliteratur zum BGB. Ergänzt wird die Auflistung durch zahlreiche Aufsätze (BGH, a.a.O. Rn. 7).

Der BGH fast die Auffassung seiner Kritiker zusammen:

Die Schutzbedürftigkeit von Verkäufer und Käufer, insbesondere bei Bauträgerverträgen habe sich seit den Zeiten des Reichsgerichts grundlegend geändert. Der historische Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Auflassung nicht zusammen mit dem schuldrechtlichen Grundgeschäft beurkundet, sondern vor dem Grundbuchamt erst dann erklärt werde, wenn die wechselseitigen Verpflichtungen im Übrigen erfüllt worden seien. Die Auflassung sei nach vollzogener Erfüllung aller übrigen Verpflichtungen der „Schlusspunkt“ eines Grundstücksgeschäfts gewesen und habe damit auch die Bestätigung der Richtigkeit aller zwischen den Parteien getroffenen Abreden enthalten. Heute habe die Auflassung diese Bedeutung aber nicht mehr. Sie werde aus praktischen Gründen und zum Zwecke der Gebührenersparnis regelmäßig in die Kaufvertragsurkunde aufgenommen. Zum Schutz des Verkäufers seien verfahrensrechtliche Gestaltungen entwickelt worden, durch die trotz erklärter Auflassung der Eigentumsübergang auf den Käufer vor Kaufpreiszahlung verhindert werde (Auflassung mit Vorlagesperre; Auflassung ohne Eintragungsbewilligung). Könne eine Vertragsänderung nach Auflassung formfrei vereinbart werden, sei dies mit den Zwecken des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB, insbesondere dem bezweckten Übereilungsschutz, nicht vereinbar. Der Anspruch auf Eigentumsverschaffung sei mit der Auflassung nicht erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), sondern bestehe bis zum Eigentumsübergang fort.

Den BGH überzeugt diese Kritik nicht. Die Parteien bedürfen nach Auffassung des Senats des Schutzes nicht mehr, wenn der Zweck des §§ 311 b Abs. 1 S. 1 BGB erreicht ist. Hiervon sei auszugehen, wenn die schuldrechtlichen Erklärungen von Veräußerer und Erwerber beurkundet worden sind und diese zudem die für die angestrebte Rechtsänderung erforderlichen (dinglichen) Erklärungen in bindender Form abgegeben haben. Das sei der Fall, wenn die Auflassung bindend geworden ist.

Gemäß § 873 Abs. 2 BGB sind die Beteiligten vor der Eintragung an die Einigung (Auflassung) nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

Ist dies gegeben, so haben die Vertragsbeteiligten ihre jeweiligen Leistungshandlungen unwiderruflich erbracht. Dafür mache es -so der BGH- keinen Unterschied, ob die Auflassung, wie heute regelmäßig, zusammen mit dem Kaufvertrag oder, wie früher, später beurkundet wird. Die für den Eintritt der Bindung nach § 873 Abs. 2 BGB einzuhaltenden Förmlichkeiten, insbesondere die Belehrung über die Bedeutung der Auflassung durch den beurkundenden Notar, gewährleiste, dass nicht übereilt und leichtfertig über die Rechte an Grund und Boden verfügt werde.

Der BGH räumt allerdings ein, dass auch mit einer bindend gewordenen Auflassung noch keine Erfüllung im Sinne von § 362 BGB eingetreten ist. Unter „Leistung“ ist in dieser Vorschrift regelmäßig nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen. Seine Eigentumsverschaffungspflicht hat der Veräußerer deshalb erst mit der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch erfüllt.

Der BGH differenziert sodann aber zwischen der Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB und der Erfüllung im Sinne der Formbedürftigkeit nachträglicher Änderungen. Für Letztere komme es nur auf die Leistungshandlungen und darauf, dass diese unwiderruflich erbracht sind, an. Die Eintragung des neuen Eigentümers sei eine behördliche Tätigkeit die die Vertragsparteien aus Rechtsgründen nicht besorgen können. Mit der bindend gewordenen Auflassung haben Veräußerer und Erwerber deshalb alles getan, quasi einen Automatismus in Gang gesetzt, um den Eigentumswechsel zur Eintragung zu bringen. Das rechtfertigt nach Auffassung des Senats, den Schutzzweck des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB als erreicht anzusehen und weitere Vereinbarungen der Parteien, sofern durch sie nicht Erwerbs- oder Veräußerungspflicht geändert oder neu begründet werden, von der Beurkundungspflicht auszunehmen.

Der BGH verweist darauf, dass dann, wenn Vereinbarungen nach bindend gewordener Auflassung der Form des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB unterlägen, dies zudem der Klarheit und Rechtssicherheit im Rechtsverkehr abträglich sei. Der Formmangel bei nachträglichen Änderungen eines Grundstückskaufvertrages führe im Zweifel gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages mit allen Nebenabreden (§ 124 BGB). Bis zur Klärung dieser Frage bestünde Unsicherheit über die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts. Der Vertrag könnte auch nicht, soweit er wegen der nachträglichen Änderung insgesamt formunwirksam wäre, geheilt werden. Die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages ergreift zwar nicht die mitbeurkundete Auflassung und die Heilung tritt nach § 311 b Abs. 1 S. 2 BGB auch dann ein, wenn die Auflassung nicht nach den schuldrechtlich getroffenen Vereinbarungen, sondern mit ihnen zugleich beurkundet wird. Diese Wirkung hat die vor formloser Änderung des Grundstückskaufvertrages erklärte Auflassung aber, anders als im Schrifttum teilweise angenommen, nicht, weil sie nicht in Erfüllung der formnichtigen Vereinbarung erfolgt sein kann. Die heilende Wirkung von Auflassung und Eintragung erstreckt sich nur auf die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen, die bei der Auflassung Inhalt des Vertrages waren.

Die bindend gewordene Auflassung bilde -so der BGH- auch dann eine zeitliche Zäsur, ab der nachträgliche Änderungen eines Grundstückskaufvertrages formlos möglich sind, wenn der Vollzug der Auflassung durch Anweisungen der Kaufvertragsparteien an den Notar vorübergehend gesperrt ist. Regelmäßig wird -um den Verkäufer zu schützen- vereinbart, dass der Notar eine Treuhandtätigkeit dahin übernimmt, dass die Eintragung des Eigentumswechsels erst beantragt werden kann, wenn die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen worden ist. Alternativ wird vereinbart, dem Käufer und dem Grundbuchamt keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der Urkunde zu erteilen die Auflassung enthält. Solche Abreden ändern nach Auffassung des BGH nichts daran, dass die Auflassung ohne Vorbehalt und verbindlich erklärt wird. Nur so könne sie ihren Zweck, zu dem Eigentumsübergang zu führen, erfüllen.

Der BGH sieht daher weder überwiegende noch schlechthin zwingende Gründe für eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung. Die Praxis habe sich darauf eingerichtet. Unzuträglichkeiten in der praktischen Anwendung seien nicht bekannt geworden. An der formfreien Abänderbarkeit von Grundstückskaufverträgen nach der Auflassung sei deshalb auch im Interesse der Kontinuität der Rechtsprechung und der Rechtssicherheit festzuhalten.

Dem ist mit Nachdruck zuzustimmen. Man mag sich gar nicht ausmalen, welche Konsequenzen es gehabt hätte, hätte der BGH sich der Auffassung seiner Kritiker angeschlossen. Gerade im Bauträgergeschäft ist es an der Tagesordnung, dass die Parteien nach Vertragsschluss während der Bauzeit zahlreiche Änderungen bezüglich der zu erbringenden Bauleistung vereinbaren. Das reicht von geänderten Sanitärobjekten bis hin zum möglicherweise erst nachträglich genehmigten Dachausbau. Die Parteien wären Dauergäste im Notariat, würden derartige Änderungen der Beurkundung bedürfen. Unzählige laufende Bauvorhaben hätten wohl ihre vertragliche Grundlage verloren, wenn der BGH seine Auffassung geändert hätte. Die Folgen wären nicht auszudenken.

Aber auch in der Begründung ist dem BGH zuzustimmen. Die Änderungen beziehen sich nicht mehr auf die Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks. Für den Vollzug dieses Rechtsgeschäfts ist den Parteien der Schutz der Beurkundungspflicht zuteil geworden. Es ist nicht ersichtlich, welchen weiteren Schutz die Beurkundung der Änderungen von Details des Bauvorhabens darüber hinaus bieten könnte.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt

In einer Entscheidung vom 27.09.2018 (VII ZR 45/17, IBRRS 2018, 3735) hat der BGH zu zwei außerordentlich praxisrelevanten Fragen Stellung genommen.

a)

Seit jeher ist anerkannt, dass die Parteien eines Bauvertrages Vereinbarungen über die Dauer der Gewährleistung auch vertragsändernd noch im Abnahmeprotokoll treffen können (Dölle in Werner/Pastor Der Bauprozess Rn. 2821). Befördert durch Formulare zur Fertigung eines Abnahmeprotokolls, in denen die Eintragung eines Datums für den Beginn und das Ende der Gewährleistung (ohne Not) vorgesehen ist, finden sich häufig entsprechende Angaben in Abnahmeprotokollen. Der Umstand, dass es den Parteien unbenommen ist (warum auch nicht?), anlässlich der Abnahme vom Vertrag abweichende Vereinbarungen zu treffen, hat die Rechtsprechung der Obergerichte in der Vergangenheit verschiedentlich dazu bewogen, von solch einer Vereinbarung auszugehen, wenn die Datumsangabe für das Ende der Gewährleistungszeit im Abnahmeprotokoll vor dem auf Grundlage der vertraglichen Vereinbarung berechneten Ende lag (OLG Braunschweig, BauR 2013, 970; OLG München, NJW-RR 2010, 824; OLG Düsseldorf IBRRS 2017, 0701). Die Rechtsprechung sah hier jeweils im Abnahmeprotokoll eine die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist ändernde, verkürzende Abrede.

Das dürfte in den genannten Entscheidungen, wie auch regelmäßig sonst, unzutreffend sein. Die mit der Erstellung des Abnahmeprotokolls befassten Personen dürften zumeist gar nicht den Willen haben, mit der Angabe von Beginn und Ende der Gewährleitungszeit, den Vertrag diesbezüglich ändern zu wollen. Das gilt vor allem, wenn der Vertrag verschiedene Gewährleitungsfristen für unterschiedliche Gewerke vorsah, aber es gilt auch für den Standard-VOB-Vertrag. Schließlich kennt § 13 VOB/B auch von der Regelfrist von 4 Jahren abweichende Verjährungsfristen: Zu Gunsten des Auftragnehmers etwa die Zweijahresfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B oder die gesetzliche Verjährungsfrist in den Fällen des § 13 Abs. 7 Nr. 4 VOB/B zu Gunsten des Auftraggebers. Dass der eine oder der andere Vertragspartner anlässlich der Abnahme eine für ihn ungünstigere Regelung treffen wollte, kann man ohne konkrete Anhaltspunkte im Zweifel nicht annehmen (Dölle a.a.O; Manteufel, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 22.11.2018, § 13 Rz. 223/1). Die Abnahmeformulare sehen regelmäßig gar keine differenzierenden Daten für unterschiedliche Gewerke etc. vor.

In seiner eingangs genannten Entscheidung sah der VII. Zivilsenat keinen Anlass die Auffassung der Vorinstanz (OLG Koblenz) zu beanstanden, welche in der Angabe eines Datums für das Ende der Gewährleistungsfrist keine den Vertrag ändernde Vereinbarung, sondern ein Redaktionsversehen gesehen hatte. Die Beweiskraft der Privaturkunde (Abnahmeprotokoll) beschränke sich gemäß § 416 ZPO darauf, dass die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abgegeben worden sind. Demgegenüber sei es eine Frage der freien Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO), ob die in der Privaturkunde enthaltenen Angaben zutreffend sind und welchen Inhalt sie haben. Das Berufungsgericht sei damit frei, aufgrund der Gesamtumstände ein Redaktionsversehen anzunehmen.
Die Instanzgerichte können und müssen also durch Auslegung ermitteln, ob eine die Verjährung verkürzende Vereinbarung vorliegt oder lediglich ein Redaktionsversehen oder eine (fehlerhafte) Wissenserklärung.

Das wird hoffentlich in der Zukunft zu einer vertieften Prüfung führen, die dann auch sicher eher nicht eine Vertragsänderung anlässlich der Abnahme ergeben dürfte. Den Vertragsparteien bleibt aber angeraten, von Angaben zum Ende der Gewährleistung im Abnahmeprotokoll abzusehen, auch wenn das Formular solche Eintragungen vorsieht.

b)

Der zu entscheidende Fall gab dem BGH Gelegenheit, zu einem weiteren Thema Stellung zu nehmen, nämlich der Frage, ob die Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist in „Besonderen Vertragsbedingungen“ des Auftraggebers bei einem VOB-Vertrag einer etwa gebotenen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB standhält.

Die Revision hatte darin eine unangemessene Benachteiligung gesehen, mit der Folge, dass die Regelverjährung nach § 13 VOB/B verlängernde Abrede unwirksam sei.

Dem hat der BGH eine Absage erteilt. Der VII. Zivilsenat hält an seiner für das bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (01.01.2002) geltende Recht ergangenen Rechtsprechung ausdrücklich auch für das neue Recht fest. Er verweist darauf, dass nicht der Inhalt der VOB-Regelung, sondern die gesetzliche Regelung Maßstab ist. Die Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist weicht aber schon nicht vom Inhalt der gesetzlichen Regelung in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ab. Daher sei schon der Weg zu einer Inhaltskontrolle nicht eröffnet (§ 307 Abs. 3 BGB). Auch aus dem Zusammenwirken der angegriffenen Regelung mit der Bestimmung aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VOB/B (2000), der sogenannten „Quasiunterbrechung“ durch die erste schriftliche Mängelrüge ergebe sich nichts anderes. Es sei auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für den Auftraggeber möglich, durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens oder Erhebung einer Klage die Verjährung zu hemmen, wenn auch nicht mehr zu unterbrechen, und so eine weit über die Fünfjahresfrist hinausreichende Verjährungsfrist zu erzielen. Außerdem erlaube das Gesetz in § 202 Abs. 2 BGB die Vereinbarung längerer Verjährungsfristen von bis zu 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn.

Wenn die Vereinbarung einer fünfjährigen Verjährungsfrist für Mängelansprüche im Rahmen eines VOB-Vertrages also nicht zu beanstanden ist, so darf dies aber nicht mit der Frage verwechselt werden, ob dann noch die VOB/B „als Ganzes“ vereinbart ist und damit ihre Regelungen einer Inhaltskontrolle entzogen sind (§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB). Das ist für die Fälle, in denen die VOB/B durch sogenannte „Öffnungsklauseln“ abweichende Regelungen ausdrücklich zulässt („soweit nicht Anderes vereinbart ist“), höchst umstritten (vgl. Werner in Werner/Pastor Der Bauprozess Rn. 1264 m.w.N.). Die Gefahr, die für den Auftraggeber in einer solchen Abweichung von den Regeln der VOB/B liegt, ist nicht zu unterschätzen. Der Auftragnehmer ist in der Regel bei solchen Verträgen nicht Verwender der VOB/B, der Allgemeinen Geschäftsbedingung und kann sich auf jede für ihn vorteilhafte Regelung der VOB/B berufen. Der Auftraggeber hingegen läuft Gefahr, dass so manche für ihn günstige Regelung nicht wirksam ist, wenn er in seinen Vertragsbedingungen modifizierend in auch nur eine Bestimmung der VOB/B eingreift und so die Privilegierung der VOB/B verliert.


Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
8. Januar 2019

Streitigkeiten zwischen Architekten und Bauherren beim Überschreiten vereinbarter Baukostenobergrenzen gehören zum Alltagsgeschäft eines jeden Baujuristen. Entsprechend zahlreich sind die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen zum Thema.

Wer da meint, man werde hierin nicht neues finden, wird immer wieder eines Besseren belehrt. Nach herrschender Meinung stellt die Vereinbarung einer Kostenobergrenze eine Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich des vom Architekten geschuldeten Werks dar (so zuletzt BGH, Urteil vom 06.10.2016 - VII ZR 185/13 – IBR 2016,702). Bei einer schuldhaften Überschreitung der Obergrenze kann der Bauherr jedenfalls einen Schadensersatzanspruch gegen den Architekten haben, der zur Begrenzung des Honorars auf dasjenige führt, was dem Architekten bei Einhaltung der Obergrenze zugestanden hätte. Auch weitergehende Ansprüche sind dann nicht ausgeschlossen, wenn tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist. Das ist freilich selten in Höhe der Differenz zwischen vereinbarter Obergrenze und tatsächlichen Kosten der Fall, denn der Bauherr kann nur die Wertdifferenz zum Gebäudewert verlangen. Der liegt bei höheren Baukosten meist dann ebenfalls entsprechend höher.

Ganz anders hat dies jüngst das Kammergericht Berlin gesehen (entgegen einer Entscheidung eines anderen Senats des Kammergerichts  - KG, IBR 2018, 82). Es hat entschieden, dass die Vereinbarung einer Kostenobergrenze gar keine Beschaffenheitsvereinbarung sei (KG, Urteil vom 28.8.2018 -  21 U 24/16 – IBRRS 2018, 2911; nicht rechtskräftig). Es handle sich vielmehr um die Konkretisierung „der kostenbezogenen Vertragspflichten des Architekten“. Die Entscheidung ist bemerkenswert, aber kaum überzeugend. Es bleibt unklar, was mit der blumigen Umschreibung denn gemeint ist. Soll es sich nur um eine Nebenpflicht handeln, die gegebenenfalls verletzt ist und warum soll das so sein? Auch die Rechtfolge einer entsprechenden Pflichtverletzung bleibt unklar. Der Architekt sollte sich nicht darauf verlassen, dass diese Rechtsprechung sich durchsetzt.

Bedeutungsvoller erscheint da eine Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 21.1.2016 – 11 U 71/14 – IBRRS 2018, 3045; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH Beschl. v. 25.4.2018 –VII ZR 39/16). Das Gericht befand, dass dann, wenn die Parteien eines Architektenvertrages eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB dahingetroffen haben, dass das Bauvorhaben  zu einem festgelegten Budget verwirklicht werden soll, und war das Bauwerk bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu diesen Kosten herstellbar, ein Schadensersatzanspruch des Bauherren gegen den Architekten  nach § 311a Abs. 2 BGB in Betracht kommt .

Hier geht es um den Fall, dass der Schuldner (Architekt) dem Gläubiger (Bauherren) eine Leistung versprochen hat, die von Anfang an unmöglich war. Seit der Reform des Schuldrechts im Jahr 2002 ist (anders als nach der früheren Rechtslage, bei der so ein Vertrag nichtig war) der Schuldner dem Gläubiger zum Schadensersatz statt der Leistung oder zum Ersatz vergeblicher Aufwendungen verpflichtet. Das gilt dann nicht, wenn der Schuldner (Architekt) das Leistungshindernis (die Unmöglichkeit der Leistung) nicht kannte und die Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat, ihn oder seine Erfüllungsgehilfen also kein Verschulden an der Unkenntnis trifft.

Letzteres lag im Fall des OLG Frankfurt nicht vor, sodass das Gericht dem Bauherren einen Schadensersatzanspruch zubilligte, der sich der Höhe nach auf die Differenz zwischen realen Kosten und versprochenen Kosten belaufen soll. Der Bauherr sei so zu stellen, als ob die Leistung wie versprochen erbracht worden wäre. Das Gericht beruft sich bei seiner Argumentation auf eine Entscheidung des BGH, in der dieser wohl erstmals im Rahmen baurechtlicher Entscheidungen die Vorschrift des § 311a Abs. 2 BGB bei anfänglicher Unmöglichkeit einer versprochenen Bauleistung herangezogen hat. Hier hatten die Parteien vereinbart, dass eine Glasfassade nur mit Gläsern ohne Einschlüsse errichtet werden dürfe, was technisch nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 8.5.2014 – VII ZR 203/11, IBR 2014, 405).

Im Grundsatz dürften die Überlegungen des OLG Frankfurt zutreffend sein. Das Gericht hat aber verabsäumt zu prüfen, ob dem Bauherren nicht im Rahmen des Vorteilsausgleichs der mutmaßliche Mehrwert des errichteten Objektes entgegen zu halten ist (dazu ausführlich OLG Oldenburg, Urteil vom 7.8.2018 – 2 U 30/18, IBRRS 2018, 3035 m.w.N.). Entsprach nämlich der Verkehrswert des errichteten Objektes den aufgewandten Kosten und wäre er bei Einhaltung des Kostenversprechens entsprechend geringer gewesen, so wäre dem Bauherren wohl kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden. Möglicherweise ist das Gericht dieser Überlegung nicht nachgegangen, weil der Schadensersatzanspruch im konkreten Fall nur einem Honoraranspruch gegenüber zur Aufrechnung gestellt war und nach dem vom Architekten vorgetragenen Zahlenwerk die Kostenüberschreitung zehnmal so hoch war, wie der streitgegenständliche Honoraranspruch.

Der Fall, dass eine vereinbarte Kostenobergrenze schon von Anfang an nicht realistisch war (von Anfang an unmöglich), dürfte nicht selten sein. Umso mehr muss der Architekt gewarnt sein, wenn er sich auf die Vereinbarung einer Kostenobergrenze einlässt.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
4. Oktober 2018

Vor allem im Rahmen der Wohnraumförderung ist es weit verbreitete Übung von Städten und Gemeinden, Grundstücke aus dem eigenen Bestand an bauwillige Interessenten zu verkaufen. Um die Verwirklichung des städtebaulichen Ziels, der Schaffung von Wohnraum, zu sichern, muss sich der Käufer dabei in aller Regel verpflichten, innerhalb einer bestimmten Frist ein Wohngebäude zu errichten, und es sodann für einen bestimmten Zeitraum auch selbst zu nutzen. Dabei sehen diese Verträge dann unterschiedliche Sanktionen für den Fall vor, dass der Käufer sich nicht an die übernommene Bau- und Nutzungspflicht hält. Die Spanne reicht vom Recht der Gemeinde zum Rückkauf des Grundstücks bis zur Pflicht des Käufers, eine Nachzahlung auf den Kaufpreis zu leisten.

Gelegentlich erfolgt der Verkauf der Baugrundstücke dabei zu einem Preis unterhalb des ortsüblichen Marktpreises. Das ist trotz des haushaltsrechtlichen Verbotes der Unterwertveräußerung zulässig, wenn entsprechender Bedarf besteht und die Gemeinde auf diese Weise ihrer Aufgabe zur Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung nachkommt (BauGB, § 1 WoFG). Häufig erfolgt die Veräußerung aber auch ohne eine derartige Subvention.

Bei der Gestaltung solcher Verträge setzt das Gesetz aber Grenzen, die die Gemeinde auch dann zu beachten hat, wenn sie nicht im Rahmen der vorbeschriebenen Zielverfolgung handelt: Verträge der in Rede stehenden Art sind so genannte „städtebauliche Verträge“ gemäß § 11 BauGB, für die § 11 Abs. 2 S.1 BauGB vorschreibt, dass die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein müssen. Dieses Gebot beruht nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2015, 3436) auf dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und gilt daher auch dann, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen für einen städtebaulichen Vertrag i.S.d. § 11 BauGB nicht gegeben sind (BGH a.a.O: Es gab keinen Zusammenhang zu einer Bauleitplanung, weil lediglich Erbbaurechte an lange bestehenden Gebäuden veräußert wurden).

Eine weitere Schranke der Vertragsgestaltung ergibt sich aus den Vorschriften des BGB über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), welche gemäß § 62 VwVfG (des jeweiligen Bundeslandes) auch auf solche Verträge Anwendung finden. Dabei ist insbesondere auf § 307 BGB zu achten, der Bestimmungen in AGB für unwirksam erklärt, die den anderen Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Der BGH hat sich in der Vergangenheit verschiedentlich mit den Grenzen der Vertragsfreiheit befasst, die sich aus den genannten Schranken ergeben. In seiner jüngsten Entscheidung (Urt. v. 20.4.2018 – V ZR 169/17) hat er geurteilt:

„Verkauft eine Gemeinde im Rahmen eines städtebaulichen Vertrags ein von dem Erwerber mit einem Eigenheim zu bebauendes Grundstück zum Verkehrswert, verstößt eine Regelung, die dem Erwerber eine von einer Verkehrswertsteigerung des Grundstücks unabhängige Zahlung bei dessen Weiterverkauf innerhalb von acht Jahren nach Errichtung des Eigenheims auferlegt, gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung.“

Der BGH bestätigte damit eine Entscheidung des OLG München.

Die Gemeinde hatte mit notariellem Kaufvertrag Grundbesitz mit einer Gesamtfläche von 857 m² zu einem Quadratmeterpreis von 106,75 € einschließlich Erschließungskosten veräußert. Insgesamt betrug der Kaufpreis 91.482,07 €, was -wie in dem Vertrag ausdrücklich festgehalten ist- dem Markt- wert des Grundstücks entsprach. Der Grundbesitz befand sich im Baugebiet der beklagten Gemeinde. Im Kaufvertrag verpflichteten sich die Käufer innerhalb von acht Jahren nach Vertragsschluss auf dem Grundstück ein bezugsfertiges Wohnhaus zu errichten und dieses ab Bezugsfertigkeit acht Jahre lang selbst zu bewohnen und während dieser Zeit nicht zu veräußern. Für den Fall des Verstoßes gegen die Selbstnutzungspflicht verpflichteten sich die Käufer zu einer Zahlung von 5 € pro Quadratmeter und für den Fall der Weiterveräußerung des Grundbesitzes vor Ablauf von acht Jahren ab Bezugsfertigkeit an Dritte, bei denen es sich nicht um seit mindestens drei Jahren auf dem Gebiet der beklagten Gemeinde wohnhafte näher bestimmte Verwandte oder den Ehegatten handelt, zu einer Zahlung von 25 € pro Quadratmeter. Entsprechende Klauseln wurden von der beklagten Gemeinde bei zahlreichen Verkäufen in dem Baugebiet verwendet.
Nach Scheidung ihrer Ehe veräußerten die Käufer vor Ablauf der Bindungsfrist zur Selbstnutzung das Grundstück mit dem fristgerecht errichteten Eigenheim weiter.

Die Gemeinde verlangte daraufhin vom Kläger und seiner früheren Ehefrau einen Betrag von insgesamt 21.425 €. Die Käufer zahlten unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Der von der Gemeinde vereinnahmte Betrag überstieg die Wertsteigerung des Grundbesitzes seit dem Erwerb Juli 2009. Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung des von ihm getragenen hälftigen Anteils i.H.v. 10.712,50 €. Zu Recht, wie der BGH entschied. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Rückzahlung des unter Vorbehalt gezahlten Betrages gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, denn die Nachzahlungsverpflichtung im Kaufvertrag verstoße gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und sei mithin unwirksam. Ob die Regelung auch gegen das Verbot unangemessener Benachteiligung gemäß § 307 BGB verstoße, bedürfe daher keiner Entscheidung.

Der BGH stellt zunächst fest, dass es sich bei dem Kaufvertrag um einen städtebaulichen Vertrag im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB handelt. Das folgt aus dem Zusammenhang des Vertrages mit der gemeindlichen Bauleitplanung. Das Grundstück war an den Kläger und seine damalige Ehefrau als Bauplatz verkauft worden mit der Auflage, innerhalb bestimmter Frist ein Wohnhaus zu errichten, um das Bauland zeitnah einer durch die Bauleitplanung zugelassenen Bebauung zuzuführen. Mit dieser Feststellung war der Weg zur unmittelbaren (nicht nur analogen) Anwendung des § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB eröffnet.
Das nach dieser Vorschrift geltende Gebot angemessener Vertragsgestaltung verlangt, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des gesamten Vorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und dass die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertragspartner der Behörde führt. Diesen Anforderungen entsprach die vertragliche Regelung im vorliegenden Fall nicht.

Die Regelung entspricht vor allem nicht den vom Senat bereits entschiedenen Fällen, in denen er Nachzahlungsverpflichtungen für zulässig erachtet hatte. Eine Vertragsgestaltung im so genannten „Einheimischenmodell“, bei dem der Verkauf -anders als im vorliegenden Fall- zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis erfolgt war, hat der Senat entschieden, dass eine Nachforderung im Umfang des eingeräumten Preisvorteils grundsätzlich möglich ist. Eine Nachzahlungsverpflichtung in Höhe der Kaufpreisverbilligung stellt nichts anderes dar, als den Widerruf einer an bestimmte Bedingungen geknüpften Subvention. Auch etwaige Bodenwertsteigerungen müssen nach Auffassung des Senats -wenn der Subventionszweck verfehlt wird- nicht stets dem Käufer verbleiben. Allerdings müsse eine Nachzahlungszinsen, die neben der Kaufpreisverbilligung auch künftige Bodenwertsteigerungen einbezieht, die Möglichkeit stagnierender oder sinkender Bodenpreise berücksichtigen und die Nachzahlung auf den tatsächlichen Vorteil begrenzen (Urt. v. 16.4.2010 -V ZR 175/09, NJW 2010, 3505 Rn.21).

Bei einem Fall eines nicht subventionierten Grundstücksverkaufs hatte der Senat eine Klausel für angemessen erachtet, die dem Käufer, wenn er das Grundstück in unbebautem Zustand innerhalb von fünf Jahren ab Vertragsschluss weiterverkauft, die Verpflichtung zur Abführung des erzielten Mehrerlöses auferlegt (Urt. v. 16.3.2018 -V ZR 306/16).

Die Regelung im vorliegenden Fall entspricht dieser Rechtsprechung aber nicht. Die dem Käufer auferlegte Nachzahlungsverpflichtung ist in ihren Voraussetzungen völlig unabhängig davon, ob eine Verkehrswertsteigerung des Grundstücks eingetreten ist und damit unabhängig von einem tatsächlichen Vorteil der Erwerber. Eine vorteilsunabhängige Nachzahlungsklausel lässt sich nach Auffassung des BGH nicht mit dem Zweck der Verhinderung von Bodenspekulationen rechtfertigen, wie dies die beklagte Gemeinde vertreten hatte. Beschränkungen, die die öffentliche Hand dem Käufer auferlegt, entsprechen nur dann dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung, wenn sie geeignet und erforderlich sind, um das Erreichen der zulässigerweise verfolgten Zwecke im Bereich der Wohnungsbau-, Siedlungs- oder Familienpolitik für einen angemessenen Zeitraum sicherzustellen. Auch wenn die Abwehr von Grundstücksspekulationsgeschäften ein anerkennenswertes städtebauliches Ziel darstelle, sei es dazu nicht erforderlich, dem Käufer für den Fall des Weiterverkaufs des Grundstücks eine vorteilsunabhängige Zuzahlungspflicht aufzuerlegen. Das Ziel der Spekulationsbekämpfung könne auch erreicht werden, indem sich der Zuzahlungsbetrag nach der tatsächlichen Bodenwertsteigerung bemisst. Der Pflicht zur Zahlung eines hiervon unabhängigen Betrages komme dagegen strafähnlicher Charakter zu und gehe über das verfolgte Ziel hinaus.

Die Argumentation des BGH ist überzeugend. Mehr noch: Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Nachzahlungsverpflichtung nach den kaufvertraglichen Vereinbarungen greift, obwohl ersichtlich kein Fall der Bodenspekulation vorliegt. Die Vorstellung, jemand würde ein Einfamilienhausgrundstück erwerben, es bebauen und selbst beziehen, für Jahre bewohnen mit dem Ziel, eine Marktwertsteigerung des Grundstücks zu vereinnahmen, ist abwegig. Der Sachverhalt hatte ersichtlich nichts mit Bodenspekulation zu tun. Die Nachzahlungsverpflichtung war damit nicht geeignet Bodenspekulationen entgegenzuwirken.

Der BGH führt weiter aus, dass auch ein Interesse der beklagten Gemeinde an einer Selbstnutzung der Immobilie durch den Käufer die Nachzahlungsklausel nicht rechtfertige. Eine Selbstnutzungsverpflichtung sei keine zwangsweise durchsetzbare Primärverpflichtung des Käufers, sondern lediglich eine Obliegenheit. Die Auferlegung einer über die Abschöpfung einer gewährten Subvention hinausgehenden Zuzahlungspflicht sei daher schon nicht geeignet, die angestrebte Selbstnutzung durch den Käufer zu erreichen. Wolle die Gemeinde Einfluss auf die Nutzerstruktur nehmen, könne sie dies beispielsweise dadurch erreichen, dass sie mit ihrem Vertragspartner (Käufer) ein Wiederkaufsrecht für den Fall der vorzeitigen Veräußerung der Immobilie vereinbare.

Eine Absage erteilt der BGH auch der von der Gemeinde vorgetragenen Rechtfertigung für die Zuzahlungsklausel, die darin liegen sollte, dass der Käufer das Grundstück an ortsansässige Geschwister oder Verwandte sanktionslos veräußern durfte. Die Ausnahmeregelung sei in ihrem Anwendungsbereich derart begrenzt, dass sie in den überwiegenden Fällen gar nicht zum Tragen kommen könne. Sie könne daher an der Unangemessenheit der Nachzahlungsklausel nichts ändern. Das gelte auch dann, wenn die Regelung den Zweck habe, der Versorgung der einheimischen Bevölkerung mit bezahlbarem Wohneigentum zu dienen.

Andere, die Unangemessenheit der Klausel kompensierend Regelungen sah der BGH in dem Vertrag nicht. Das Berufungsgericht habe zu Recht darauf hingewiesen, dass der einzige Vorteil der Erwerber darin gelegen habe, dass die beklagte Gemeinde bereit war, ihnen die beiden gemeindlichen Grundstücke zum Marktwert zu verkaufen. Unerheblich sei insoweit die Frage, ob sich der Grundstückskauf in ungewisser Zukunft möglicherweise als wirtschaftlich günstig erweisen könnte. Schließlich lehnt der BGH eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung etwa dahin, dass jedenfalls eine Bodenpreissteigerung an die Gemeinde abzugeben sei, nicht für geboten. Eine solche ergänzende Vertragsauslegung auf das noch Zulässige komme nur in Betracht, wenn das Ergebnis sonst für die Gemeinde schlicht unzumutbar sei. Das sei vorliegend nicht der Fall.

Als Konsequenz aus der vorstehend wiedergegebenen Entscheidung wird man im Rahmen der Vertragsgestaltung, insbesondere dann, wenn die Gemeinde beim Verkauf keinen Preisnachlass gegenüber dem ortsüblichen Marktpreis gibt, sehr sorgfältig zu prüfen haben, unter welchen Umständen der Käufer zu einer Nachzahlung verpflichtet sein soll. Eine über die Abschöpfung eines tatsächlich eingetretenen Vorteils hinausgehende Nachzahlungsverpflichtung dürfte im Zweifel den Anforderungen an eine angemessene Vertragsgestaltung nicht genügen.

Beachtlich erscheint in diesem Zusammenhang auch der vom BGH nicht kritisierte Hinweis der Vorinstanz (OLG München), dass die Regelung keinerlei Abstufungen enthalte, um den Umständen des Einzelfalls gerecht werden zu können und unzumutbare Härten für die Erwerber zu vermeiden.

Schließlich - und auch darauf hatte das OLG München hingewiesen - liegt die Entscheidung, eine Nachzahlungsforderung geltend zu machen, im Ermessen der Gemeinde. Bei der Ausübung dieses Ermessens ist wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, also die Erforderlichkeit und Geeignetheit der Maßnahme, zu prüfen. Das OLG hat im vorliegenden Fall auch die Ausübung dieses Ermessens als nicht ordnungsgemäß kritisiert. Der Verkauf habe keinen spekulativen Hintergrund gehabt, sondern auf der Scheidung der Eheleute (Käufer) und der damit verbundenen finanziellen Zwänge beruht.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
20. August 2018

Bekannt ist die Thematik aus der Praxis von Maklern, die vom Kaufinteressenten eine Reservierungsgebühr verlangen. Als Gegenleistung wird meist versprochen, dass Objekt für eine gewisse Zeit auf dem Markt nicht weiter anzubieten, also für den Interessenten zu reservieren. Kommt es zum Kaufvertragsabschluss, so wird die gezahlte Reservierungsgebühr gewöhnlich auf die geschuldete Maklercourtage angerechnet.
Solche Vereinbarungen können unwirksam sein, wenn sie der notariellen Beurkundung gemäß § 311 b BGB bedürfen. Die Vorschrift bestimmt zunächst nur, dass ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung bedarf. Nach dem Wortlaut wäre also ein Vertrag über die Reservierung eines Grundstücks (also den „Nichtverkauf“ für eine gewisse Zeit) nicht beurkundungspflichtig, denn darin verpflichtet sich ja niemand zur Veräußerung oder zum Erwerb des Grundstücks.

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, die Beteiligten eines Grundstückskaufvertrages vor übereiltem Handeln zu schützen und dafür Sorge zu tragen, dass den Kaufvertragsparteien durch den Notar die hinreichende Belehrung zuteil wird, um zu verstehen, was sie miteinander vereinbaren.

Das Ziel der gesetzlichen Regelung würde unterlaufen, wenn eine Partei, die eine Reservierungsgebühr gezahlt hat, sich losgelöst von den Erläuterungen des Notars, alleine durch den drohenden Verlust der gezahlten Reservierungsgebühr veranlasst sieht, den Kaufvertrag zu unterzeichnen. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung seit langem das Formerfordernis der notariellen Beurkundung auch für solche Vereinbarungen angenommen, die für den Fall der Nichtveräußerung oder des Nichterwerbs ins Gewicht fallende wirtschaftliche Nachteile vorsehen und so einen Druck bzw. Zwang zur Veräußerung oder zum Erwerb begründen (BGH, 1980, 829; BGH, 1990, 390; BGH, NJW-RR 2008, 824).

Solche ins Gewicht fallende wirtschaftliche Nachteile nimmt die Rechtsprechung regelmäßig an, wenn die Reservierungsgebühr einen Betrag von 10% der üblichen Maklercourtage überschreitet. Beträgt der Verkaufspreis beispielsweise 500.000 € und die ortsübliche Maklercourtage 3,75%, so liegt die maximale Höhe einer Reservierungsgebühr bei 1.875 €. Eine Vereinbarung, die einen höheren Betrag vorsieht, ist nichtig, wenn sie nicht notariell beurkundet ist. Sie ist ohne Beurkundung auch  nicht etwa bis zu einem Betrag von 10% der üblichen Maklercourtage wirksam.

Die Rechtslage betrifft aber nicht nur Reservierungsvereinbarungen zwischen Kaufinteressent und Makler. Die Regelung trifft in gleicher Weise auch Vereinbarungen zwischen dem Verkäufer und dem Kaufinteressenten. Das hat das Landgericht Frankfurt bestätigt (Urteil vom 21.12.2017. AZ: 2-07 280/17 - IBRRS 2018, 2564). In dem entschiedenen Fall hatte der Verkäufer mit dem Käufer eine Reservierungsgebühr (Bindungsentgelt) i.H.v. 25.000 € vereinbart bei einem Kaufpreis i.H.v. 1.350.000 €. Da es nicht zum Kaufvertragsabschluss kam - die Gründe sind zwischen den Parteien streitig geblieben - forderte der Kaufinteressent die gezahlten 25.000 € zurück. Das Landgericht Frankfurt gab ihm Recht unter Hinweis auf die oben genannte Rechtsprechung.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
20. August 2018

Wann war der Marder zuletzt im Haus?

„Gekauft wie gesehen“, „im vorhandenen Zustand“, „unter Ausschluss der Rechte für Sachmängel“, so oder so ähnlich lauten die Formulierungen in Grundstückskaufverträgen, mit denen der Verkäufer seine Haftung für Mängel der Kaufsache auszuschließen versucht.

Das ist durchaus nachvollziehbar, denn das Gesetz verpflichtet den Verkäufer die Kaufsache frei von Sach-und Rechtsmängeln zu verschaffen. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht zwischen neuen und gebrauchten Gegenständen (§ 433 Abs.1 S.2). Dass das Gesetz es aber gleichwohl für zulässig hält, die Rechte des Käufers wegen eines Mangels auszuschließen oder zu beschränken, ergibt sich mittelbar aus § 444 BGB. Hier heißt es, dass sich der Verkäufer auf einen solchen Ausschluss nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Die Rechtsprechung hat seit jeher anerkannt, dass das Interesse des Verkäufers auf Ausschluss der Mängelhaftung (Ausschluss der Gewährleistung), jedenfalls für gebrauchte Sachen, anzuerkennen ist. Der BGH hat es sogar als ein Gebot der wirtschaftlichen Vernunft bezeichnet, die Gewährleistung für eine gebrauchte Kaufsache auszuschließen (BGH, NJW 1966, 1070; wörtlich für eine gebrauchte Immobilie auch: Brandenburgisches OLG, Urteil vom 7.8.2008 - 5 U 63/07- openjur).

Wann liegt nun überhaupt ein Mangel im Sinne des Gesetzes vor? Schützt der Gewährleistungsausschluss den Verkäufer, so dass er mit einer entsprechenden Vereinbarung aus dem Schneider ist? Unter welchen Umständen kann der Käufer gleichwohl Ansprüche geltend machen? Wann liegt insbesondere Arglist im Sinne des § 444 BGB vor?

Mangel der Kaufsache im Sinne des BGB

Den Begriff des Sachmangels definiert § 434 BGB in 3 Stufen:

1. Entscheidend und damit auf der obersten Stufe stehend ist die Übereinstimmung der Kaufsache, mit der von den Vertragsparteien vereinbarten Beschaffenheit. In erster Linie vereinbaren also Käufer und Verkäufer, welche Eigenschaften die Kaufsache haben soll und haben muss. Hat die Kaufsache eine Eigenschaft nicht, die die Parteien als Sollbeschaffenheit vereinbart haben, so ist die Sache mangelhaft. Es kommt dabei nicht darauf an, dass die Beschaffenheitsvereinbarung etwa eine besonders wertsteigernde Eigenschaft beschreibt. Als Beschaffenheitsvereinbarung kommt auch in Betracht, dass sich die Kaufsache in einem besonders schlechten Zustand befinden darf.

2. Haben die Parteien eine Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Kaufsache frei von Mängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet

oder

3. wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (siehe dazu BGH, BauR 2018, 1116).

Zur „Beschaffenheit“ gehören dabei alle Eigenschaften der Kaufsache, die ihr selbst anhaften. Insbesondere gehören hierzu natürlich technische Eigenschaften (z.B. Dichtigkeit des Kellers). Daneben kann eine Beschaffenheit aber auch eine Beziehung der Sache zur Umwelt sein, wenn sie nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache hat. Im Sinne der letztgenannten Variante ist als Beschaffenheit sogar der Umstand  angesehen worden, dass eine WEG-Gemeinschaft tiefgreifend zerstritten war (OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1997, 29) oder auch schikanöses Verhalten eines Nachbarn (OLG Frankfurt a.M., BauR 2005, 1821; BGH, NJW 1991, 1673).

Haftungsausschluss durch Kenntnis des Käufers

Ganz gleich worin der Mangel im vorbeschriebenen Sinne auch besteht, die Haftung des Verkäufers für einen solchen Mangel ist ausgeschlossen, wenn der Verkäufer den Käufer über den Mangel wahrheitsgemäß unterrichtet hat. Das ergibt sich aus § 442 Abs. 1 S. 1 BGB: Die Rechte des Käufers wegen eines Mangel sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. In diesem Fall gibt es auch keine Veranlassung für eine Haftung, denn der Käufer trifft seine Kaufentscheidung im Wissen darüber, dass der Mangel vorhanden ist und ist daher nicht schutzwürdig. Man nennt diese Form des Haftungsausschlusses auch Haftungsausschluss auf der Tatbestandsebene. Der Haftungsausschluss knüpft eben an den Tatbestand der Wissensvermittlung über den Mangel an. Der Haftungsausschluss kann auf zweierlei Weise erfolgen: Entweder vereinbaren die Parteien, dass der Kaufgegenstand mit dem offengelegten Mangel behaftet sein darf, treffen also eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung (dann schon kein Mangel, weil die Kaufsache der vereinbarten Beschaffenheit entspricht) oder der Verkäufer teilt die Mängel innerhalb oder auch außerhalb der Kaufvertragsurkunde (aber vor Vertragsschluss) dem Käufer mit (dann keine Haftung wegen § 442 Abs.1 S.1 BGB). In diesem Fall ist auf die Beweisbarkeit der Mitteilung besonderer Wert zu legen.

Für die Kenntnisverschaffung reicht es allerdings nicht aus, wenn der Verkäufer dem Käufer Unterlagen übergibt, aus denen sich die zu offenbarenden Umstände erschließen lassen, wenn die übergebene Sammlung von Unterlagen nur der allgemeinen Information dienen soll, ohne dass der Verkäufer die berechtigte Erwartung hegen kann, der Käufer werde sie nach Hinweisen auf Mängel durchsuchen (BGH, Urteil v. 11.11.2011 – V ZR 245/10).

Ist dem Käufer in Folge grober Fahrlässigkeit ein Mangel unbekannt geblieben, kann er die Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

Die Fälle, in denen der Verkäufer die Haftung durch Mitteilung eines Mangels ausgeschlossen hat, erweisen sich in der Praxis als weitgehend unproblematisch. Hier entsteht relativ selten Streit, es sei denn, die Mitteilung war beschönigend.

Haftungsausschluss auf der Rechtsfolgeseite

Der zuvor beschriebene Haftungsausschluss betrifft nur die Fälle, in denen ein Mangel dem Käufer mitgeteilt worden ist. Der Verkäufer hat aber ein Interesse daran, die Haftung auch für solche Mängel auszuschließen, die ihm und damit im Zweifel auch dem Käufer, unbekannt sind. Darauf zielen die Regelungen ab, wie sie eingangs oben beschrieben wurden. Es werden also Formulierungen verwandt, mit denen die Haftung bei oder anders gesagt die Rechtsfolge von Sachmängeln ausgeschlossen wird.

Obwohl der Käufer einen Mangel nicht kennt und die Haftung auch nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass die mangelhafte Beschaffenheit als Sollbeschaffenheit vereinbart wurde, sollen die Rechte des Käufers wegen eines auftretenden Sachmangels ausgeschlossen sein. Die Rechtsfolgen eines solchen Mangels, nämlich die Haftung des Verkäufers, sollen nicht eintreten. Entsprechende Regelungen nennt man daher Haftungsausschlüsse auf der Rechtsfolgeseite. Derartige Regelungen sind grundsätzlich wirksam. Sie finden ihre Grenze in den Bestimmungen des § 444 BGB, also da, wo der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat oder eine Garantie für Beschaffenheit der Kaufsache übernommen hat. In diesen Fällen kann der Verkäufer sich, wie dargestellt, nicht auf einen Haftungsausschluss oder eine Haftungseinschränkung berufen.

Haftung wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels

Der Vorwurf „arglistigen Verhaltens“ beinhaltet im allgemeinen Sprachgebrauch ein gravierendes Unwerturteil. Ein solches Verhalten wird nicht selten mit Betrug gleichgesetzt. Wer arglistig handelt, der handelt verwerflich und unredlich. Vor diesem Hintergrund könnte man geneigt sein, anzunehmen, dass Fälle der arglistigen Täuschung eher selten sind. Tatsächlich sind die Fälle arglistiger Täuschung die häufigsten Fälle, mit denen die Rechtsprechung sich im Zusammenhang mit der Haftung für Mängel gebrauchter Immobilien zu beschäftigen hat.

Das liegt in erster Linie daran, dass der rechtliche Begriff der arglistigen Täuschung bzw. hier des arglistigen Verschweigens, mit dem des allgemeinen Sprachgebrauchs nicht identisch ist. Arglist im Rechtssinne erfasst nicht nur ein Handeln des Verkäufers mit betrügerischer Absicht, sondern auch ein Verhalten, welches auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „für Möglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert ist.

Der Arglistvorwurf im Sinn des § 444 BGB ist gegeben, wenn der Verkäufer 1. die den Mangel begründenden Umstände für möglich hält, ohne dass es darauf ankommt, ob er diese Umstände rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet und 2. damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr., vgl.: BGH, NJW 2007, 835). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob das arglistige Verhalten für den Kaufentschluss des Käufers tatsächlich ursächlich geworden ist. Der Vorwurf der Arglist im Sinne des § 444 BGB enthält damit -so ausdrücklich die Rechtsprechung- keinen Vorwurf moralisch minderwertigen Verhaltens (BGH, NJW-RR 2012, 1078). Ein Betrug im strafrechtlichen Sinne erfüllt zwar damit regelmäßig den Vorwurf des arglistigen Verhaltens, erforderlich ist ein Betrug im strafrechtlichen Sinne aber nicht.

Entgegen dem Wortlaut des § 444 BGB, der vom „arglistigen Verschweigen“ spricht, umfasst der Arglistvorwurf im Sinne von § 444 BGB selbstverständlich auch die Fälle aktiven Tuns, beispielsweise die Frage nach dem Vorhandensein einer Drainage, wahrheitswidrig bejahen (OLG München, IBRRS 2015, 3272). Auch  handelt arglistig durch positives Tun, wer ins Blaue hinein ohne tatsächliche Anhaltspunkte bzw. Grundlage Erklärungen zur Kaufsache abgibt. Wird dabei nicht offengelegt, dass die Aussage nicht auf Kenntnissen fußt, so hilft es dem Verkäufer auch nicht, wenn er selbst die Richtigkeit des Erklärten annimmt (OLG Hamm, NJW-RR 2009, 68; OLG Brandenburg IMR 2013, 473). Zu den Fällen aktiven Tuns gehört auch die so genannte Verkaufslackierung. Gemeint sind Maßnahmen aller Art, die darauf abzielen, sonst offensichtliche Mängel zu verdecken.

Die Verletzung der Aufklärungspflicht

Der in der Praxis häufigste Fall arglistigen Verschweigens im Sinne von § 444 BGB ist der, bei dem dem Verkäufer vorgeworfen wird, über einen Mangel der Kaufsache nicht aufgeklärt zu haben. Auch wenn die Parteien eines Kaufvertrages jeder für sich gegenteilige Interessen verfolgen, hat der Verkäufer nach der Rechtsprechung ungefragt über solche Umstände aufzuklären, die (1.) den Vertragszweck des Käufers vereiteln können und (2.) daher für dessen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind (insbesondere über verborgene Mängel und Umstände, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, welche die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind), (3.) sofern der Käufer die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten darf, es sei denn der Umstand ist einer Besichtigung zugänglich und daher ohne weiteres erkennbar (st. Rspr.).

Anders formuliert: Ein arglistiges Verschweigen ist gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, NJW-RR 2003, 989, 990).

Der Verkäufer muss den Mangel also kennen oder jedenfalls für möglich halten, dass der Mangel gegeben ist. Es ist nicht hinreichend, wenn sich dem Verkäufer das Vorhandensein von aufklärungspflichtigen Tatsachen hätte aufdrängen müssen. Leichtfertige oder gar grob fahrlässige Unkenntnis des Verkäufers ersetzt seine Kenntnis nicht. Nach der Rechtsprechung soll selbst ein bewusstes Sichverschließen nicht den Anforderungen genügen, die an die Arglist zu stellen sind (BGH, a.a.O.; siehe auch BGH, Urteil v. 12.4.2013 – V ZR 266/11).

Andererseits liegt bereits ein Sachmangel vor, wenn die frühere Nutzung eines Grundstücks einen Altlastenverdacht begründet, auch ohne dass zusätzliche Tatsachen auf das Vorhandensein von Altlasten hindeuten. Verschweigt der Verkäufer eine ihm bekannte frühere Nutzung des Grundstücks, die einen Altlastenverdacht begründet, so handelt er jedenfalls objektiv arglistig im Sinne von § 444 BGB. Bezogen auf die subjektiven Anforderungen an die Arglist ist es hinreichend, wenn der Verkäufer die frühere Nutzung des Grundstücks kannte und es zumindest für möglich hielt, dass diese einen Altlastenverdacht begründet. Auch insoweit müssen keine konkreten, dem Verkäufer bekannten Tatsachen hinzutreten, die den Altlastenverdacht erhärten. Macht der Verkäufer in einem solchen Fall geltend, er habe (gegebenenfalls irrig) angenommen, der Altlastenverdacht sei ausgeräumt gewesen, so muss er dies anhand objektiver Umstände plausibel machen. Ihn trifft insoweit die Darlegungslast (BGH, NJW 2018, 389).

Wer als Verkäufer einen Mangel kennt oder sein Vorhandensein für möglich hält und dabei bei verständiger Würdigung davon ausgehen muss, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels den Vertrag nicht oder nur mit anderem Inhalt schließen will, der muss den Käufer wahrheitsgemäß aufklären, sonst haftet er für den Mangel so, als sei ein Gewährleistungsausschluss gar nicht vereinbart worden. Schlimmer noch, im Fall des arglistigen Verschweigens billigt ihm die Rechtsprechung nicht einmal das Recht zu, den Mangel selbst zu beseitigen. Er schuldet in diesem Fall direkt Zahlung von Schadensersatz.

Man kann sich leicht vorstellen, dass die Fälle, in denen der Verkäufer seine Aufklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist, durchaus nicht selten sind. Wann im Einzelfall der Käufer Anspruch auf Aufklärung hat, ist immer wieder Gegenstand auch höchstrichterlicher Urteile gewesen. Dabei hat die Rechtsprechung den Pflichtenkreis für den Verkäufer kontinuierlich erweitert. Der Verkäufer ist nicht gehalten das Kaufobjekt vor Vertragsschluss zu untersuchen oder untersuchen zu lassen (wenn dabei ein Mangel entdeckt wird müsste er ihn aber ggf. offenbaren), aber er ist gehalten sein (Ge-) Wissen zu erforschen, was ihm an Mängeln bekannt ist, die offenbarungspflichtig sein könnten. Hat der Verkäufer mit der umfassenden Beseitigung eines Mangels ein Fachunternehmen beauftragt, muss er sich nicht Kenntnis vom Erfolg der Sanierungsbemühungen verschaffen. Er handelt nur arglistig, wenn er konkrete Umstände kannte, die den Verdacht begründen, die Arbeiten hätten keinen Erfolg gehabt, und diese dem Käufer nicht mitteilt (BGH, IBRRS 2017, 1634).

Im Falle arglistigen Verschweigens riskiert der Verkäufer selbst bei geringfügigen Mängeln, dass der Käufer sogar vom Vertrag zurücktritt und zurecht Schadensersatz verlangt (vgl. BGH, IMR 2006, 25).

Beispiele aus der Rechtsprechung

Aus der großen Fülle von Entscheidungen zur Verletzung von Offenbarungspflichten durch den Verkäufer, sollen nachstehende Beispiele genannt werden:

• Der Verkäufer muss auch ungefragt Auskunft darüber erteilen, dass rostige Stahlträger nur überstrichen wurden, da starker Rostbefall an tragenden Teilen das Entstehen bestimmter Mängel, nämlich Einbußen der Tragfähigkeit der Decke, zur Folge haben kann (OLG München, IMR 2016, 81)
• über das Fehlen einer notwendigen Baugenehmigung muss der Verkäufer ungefragt aufklären. Er darf dabei auch den Sachverhalt nicht bagatellisieren (BGH, NJW 2003, 2380; OLG Brandenburg, - 2.6.16 - 5 U 34/14; OLG Hamm, IMR 2008, 173)
• der Verkäufer hat zu offenbaren, wenn eine vertraglich geschuldete Untersuchung des Bodens in Bezug auf Gründungsmängel unterblieben ist (BGH, ZfIR 2012, 289)
• baurechtswidrige Nutzung einer Immobilie auch ohne Untersagungsverfügung der Behörde (BGH, 27.6.2014 - V ZR 55 /13; BGH, NJW-RR 1988, 1290)
• Fehlen einer gesicherten Zufahrtsmöglichkeit oder Wasserversorgung (BGH, 8.4.2011 - V ZR 185 /10, ZfIR 2011, 657)
• das Verschweigen von Leerständen in einer Mietimmobilie, erhebliche Mietrückstände und drohende wirtschaftliche Schwierigkeiten des Hauptmieters (BGH, NJW 2008, 3699; OLG Celle, NJW-RR 1999,280; BGH, NJW-RR 2003,700)
• das Bestehen einer Baulast, welche die Änderung der äußeren Gebäudegestalt untersagt (BGH, 15.7.2011 -V ZR 171/10)
• Verschweigen einer Mietpreisbindung (BGH, ZfIR 1998,71)
• Verschweigen einer nicht ohne weiteres erkennbaren Gefahr der Überflutung sowie das Fehlen einer Absicherung gegen das Eindringen zu erwartenden Hochwassers (BGH, NJW-RR 1992, 334)
• Verschweigen konkret bekannter Kontaminationen, auch wenn allgemeiner Altlastenverdacht bekannt gegeben wurde (BGH, NJW 2002, 1867)
• das Verschweigen der Verwendung gesundheitsgefährdender Baustoffe (Asbest), auch wenn diese zur Zeit der Errichtung als unbedenklich galten (BGH, ZF IR 2009,560); anders wenn eine Gesundheitsgefährdung durch die Art und Weise der Verwendung zuverlässig ausgeschlossen werden kann (OLG München NJW W-RR 2010,677)
• frühere Nutzung des Grundstücks (vor über 25 Jahren) als Wäscherei, auch wenn dort seitdem ein Lebensmitteleinzelhandel beanstandungsfrei geführt wurde oder die Nutzung als wilde Müllkippe (BGH, NJW 1991,2900); Nutzung als Mülldeponie (BGH, NJW 1992, 1953); Nutzung als Werksdeponie (BGH, NJW 1995, 1549); Nutzung als Tankstelle (BGH, ZfIR 1999, 897); Nutzung als Rangiergelände für den Bahnbetrieb (BGH, ZfIR 2016, 783)
• Durchführung von Sanierungsmaßnahmen zur Altlastenbeseitigung in der Vergangenheit (OLG Karlsruhe, ZfIR 2009, 29)
• Eintragung des Grundstücks im Altlastenkataster wegen des dadurch begründeten hinreichenden Verdachts (OLG Düsseldorf, NJW 1996, 3284; offengelassen in BGH, NJW 2003, 2380)
• Verdacht auf Holzschäden nach Hinweis eines Verkehrswertgutachters, dass ein Holzschutzgutachten erforderlich sei (OLG Brandenburg, ZfIR 2013, 703)
• konkreter Hausschwammverdacht (BGH, ZNotP 2003, 185; BGH NJW 2012, 3238); auch Hausschwammbefall der vor 25 Jahren behandelt wurde, weil nach der Verkehrsanschauung ein merkantiler Minderwert verbleibt (BGH, DNotZ 1988, 618; BGH, BeckRS 2013, 00849); anders bei behandeltem Hausbockbefall (BGH, DNotZ 2016, 473)
• für den Käufer nicht erkennbare Kellerdurchfeuchtung aufgrund unzureichender Isolierung der Außenwände (OLG Karlsruhe, MittBayNot 2005, 401; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2009, 64; OLG Koblenz, NJW-RR 2010, 989; breitflächiges Eindringen von Wasser in flüssiger Form in einen Keller aus den dreißiger Jahren (OLG Hamm, 18.7.2016 - 22 U 161/15)
• Verschweigen der Denkmaleigenschaft (OLG Celle, DNotZ 1988, 702)
• Verschweigen einer nachhaltigen Geruchsbelästigung (BGH, den DNotZ 1988, 618)
• Lärmbelästigung (BGH, MittBayNot 1991, 156)
• bestehen tiefgreifender und den vertragszweckgefährdender Planungen über eine Verkehrsumgestaltung (OLG Frankfurt, NJW-RR 2002, 523)
• vom äußeren Erscheinungsbild abweichende rechtliche Grundstücksgrenzen (LG Dortmund, 26.3.2010 - 6 O 614/07, jurion)
• Angabe des Fertigstellungsjahres eines Gebäudes als Baujahr, ohne Offenlegung des Umstandes, dass der Bau jahrelang im Rohbaustadium stecken geblieben ist (OLG Rostock, OLGR 2009, 934)
• Mitteilung erzielter Mieten unter Versicherung der Richtigkeit ohne gleichzeitigen Hinweis darauf, dass die Angaben kein zutreffendes Bild der Ertragskraft vermitteln, da erhebliche Flächen zu sehr viel niedrigerem Mietzins untervermietet sind (BGH, ZfIR 2013, 501)
• Verschweigen, dass Arbeiten in Eigenleistung ausgeführt wurden die ein baulicher Laie üblicherweise nicht selbst durchführt (OLG Düsseldorf, 9.5.2005 - I-9 U 179/04)
• Fehlen der Standsicherheit einer Grundstücksstützmauer, die in Eigenleistung mit anderen als den nach der statischen Berechnung erforderlichen L-Steinen errichtet wurde (BGH, NotBZ 2016, 414)
• Verschweigen des Umstandes, dass die Mieter eines Anwesens beklagen, dass Schimmelbeseitigungsmaßnahmen des Vermieters/Verkäufers nicht erfolgreich waren (OLG Koblenz, BauR 2015, 1720)

Wann war der Marder zuletzt im Haus?

Last but not least, der Marder(be)fall: Im Jahre 2017 hatte das OLG Hamm (Urteil vom 13.2.2017 - 22 U 104/16) sich mit der Klage des Käufers einer Eigentumswohnung zu befassen, der vortrug, die WEG müsse das Dach des Fünfparteienhauses mardersicher machen und weggefressene Isolierungen ersetzen. Damit sei ein Aufwand von 86.275 € verbunden. Er begehrte die Verurteilung des Verkäufers in Höhe von rund 20.000 €, was seinem Anteil an den Gesamtkosten entspreche. Der Verkäufer könne sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen, weil er nicht über einen Marderbefall des Hauses in vorangegangener Zeit aufgeklärt habe.

Tatsächlich hatte es vor dem Verkauf im Januar 2014 wiederholt Probleme mit Mardern im Haus gegeben. Bereits vor dem Jahr 2007 hatte die Eigentümerversammlung Abwehrmaßnahmen beschlossen. Die Sache hatte sich dann beruhigt, bis auf sporadische merkwürdige Geräusche auf dem Dachboden. Im Jahre 2011 war der Verkäufer ausgezogen und hatte seither keine nachweisbaren Erkenntnisse über Marderbefall mehr gewonnen. Im Jahre 2013 schließlich fiel der Bewohnerin einer anderen Wohnung fast eine Zwischendecke auf den Kopf. Hieran hatten sich die Marder zu schaffen gemacht.

Das Gericht entschied, dass ein akuter Marderbefall ein Sachmangel einer Immobilie sei. Dies gelte unabhängig davon, ob der Marder bereits größere Schäden verursacht habe. Ein Marderbefall mache immer Abwehrmaßnahmen erforderlich, die mit Kosten verbunden seien. Ein akuter Marderbefall sei offenbarungspflichtig. Der Verkäufer müsse darauf ungefragt hinweisen.

Das gelte indes nicht für einen Marderbefall der Jahre zurückliege. Im entschiedenen Fall sei ein Marderbefall nur bis zum Jahr 2007 nachweislich festzustellen. Die vernommenen Geräusche auf dem Dachboden hätten auch andere Ursachen haben können. Von der gelösten Zwischendecke, die auf Marderknabbern zurückzuführen war, habe der Verkäufer nichts wissen können, weil er bereits 2011 ausgezogen war. Da nicht bewiesen werden konnte, dass der Verkäufer irgendeine Kenntnis von Marderaktivitäten im Haus nach dem Jahr 2007 hatte, wies das Gericht die Klage ab.

Weiterführende Fragen

Neben den oben angesprochenen Kernthemen der Haftung des Verkäufers, trotz Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses, stellt sich eine Vielzahl von z.T. rechtlich durchaus komplexen Fragen,  die aber im Rahmen dieser Darstellung nicht vertieft erörtert werden können: Wie steht es um die Haftung aus vorvertraglichem Verschulden? Erfasst ein Haftungsausschluss für Sachmängel auch diesen Haftungsgrund (cic)? Erfasst der Haftungsausschluss auch öffentliche Äußerungen des Verkäufers in einem Exposé oder einer Annonce (dazu aktuell BGH, BauR 2018, 1113)? Wessen Handeln oder Wissen Dritter (Makler, Vertreter etc.) muss sich der Verkäufer als eigenes zurechnen lassen und kann er diesen Kreis begrenzen? Welche Wirkung hat eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung, wenn daneben ein allgemeiner Gewährleistungsausschluss vereinbart wird? Ergeben sich Besonderheiten aus den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen, insbesondere beim Vertrag zwischen Unternehmern und Verbrauchern?

All diese Themen sind im Einzelfall sorgsam zu prüfen, um zu einer zutreffenden rechtlichen Würdigung zu gelangen.

Fazit: Due Diligence

Wie gezeigt, kann sich der Verkäufer sowohl auf der Tatbestandsebene als auch auf der Rechtsfolgeseite, vor seiner Inanspruchnahme wegen eines Sachmangels schützen. Der Schutz findet seine Grenzen im Rahmen der Haftung wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels. Die darunter fallenden Sachverhalte sind mannigfaltig, die Rechtsfragen zum Teil anspruchsvoll. Allein die Zahl der Beispielsfälle verdeutlicht, wie praxisrelevant die Thematik ist. Für diejenigen, die sich professionell mit dem Ankauf oder Verkauf von Immobilien befassen (beispielsweise Versicherungen oder Fonds) ist es eine Selbstverständlichkeit, ein Kaufobjekt, sowohl in technischer als auch in steuerlicher, insbesondere aber in rechtlicher Hinsicht prüfen zu lassen. Das gilt für den Verkäufer, ebenso wie den Käufer. Ohne eine solche Prüfung, eine so genannte Due Diligence, wird ein Objekt weder verkauft noch angekauft. Die Durchführung einer solchen Prüfung ist nicht Aufgabe des beurkundenden Notars und schon gar nicht die des Maklers. Erstrecht der Privatmann, der sich nur einmal oder nur gelegentlich mit dem Kauf oder Verkauf einer Immobilie befasst, sollte auf die rechtliche Beratung nicht verzichten. Die Schäden, die bei einer rechtlichen Fehleinschätzung oder gar einer unterlassenen rechtlichen Prüfung entstehen können, sind regelmäßig um ein Vielfaches höher, als die Kosten, die mit der rechtlichen Begleitung eines Vertragsschlusses verbunden sind.
 

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
6. August 2018

„Vereinbarungen zur Verjährung können auch im Abnahmeprotokoll getroffen werden“. So oder so ähnlich kann man es überall lesen (Dölle in Werner/Pastor Der Bauprozess Rn. 2821). Warum auch nicht. Schließlich gibt es jedenfalls keine gesetzliche Vorschrift, die dem entgegenstehen würde. Vereinbarungen zur Verjährung sind – wenn der Vertrag nichts anderes vorschreibt - ohnehin formfrei. Es gibt auch keine Vorschrift, dass in einem Abnahmeprotokoll nur bestimmte Erklärungen zur Abnahme oder Vorbehalte (Mängel oder Vertragsstrafen) enthalten sein dürften. Und dennoch entsteht immer wieder Streit darüber, ob Angaben zu Beginn, Dauer oder Ende der Verjährung in einem Abnahmeprotokoll überhaupt eine Vereinbarung darstellen. Die Obergerichte sind da sehr schnell und radikal in ihrer Auffassung: Enthält ein Abnahmeprotokoll, das von beiden Vertragsparteien unterzeichnet ist, solche Angaben, so stellt das eine Vereinbarung dar, die abweichende Regelungen im Vertrag bindend modifiziert (OLG Düsseldorf, IBRRS 2017, 0701; OLG Braunschweig, BauR 2013, 970; OLG München, NJW-RR2010, 824; so auch Moufang, BauR 2017, 1253). Dem hat sich nun jüngst auch das OLG Bamberg angeschlossen (Urteil vom 26.6.2018 -5 U 99/15 n.v.;  dazu Wenkebach, Werkstattbeitrag ibr-online: IBR 2018, 3113).

Ich habe Zweifel daran, dass die Entscheidungen richtig sind. In den ausgeurteilten Fällen haben die Parteien -soweit ersichtlich- nicht über Verjährungsfragen bei der Abnahme gesprochen. Insbesondere hat man nicht etwa Bedenken an der Qualität der Arbeit durch eine verlängerte Verjährungsfrist Rechnung getragen. Ob der Vertragspartner, der die abweichende Verjährungsregelung in das Protokoll eingebracht hat, sich selbst überhaupt bewusst war, dass er hier den Vertrag ändert, ist schon zweifelhaft. Erstrecht erscheint es aber fragwürdig, ob er die Unterschrift des anderen Vertragspartners dahin verstehen durfte, dass dieser mit einer Änderung der Verjährungsregelung einverstanden ist, wenn eine solche bei der Abnahme überhaupt nicht zur Debatte stand. In einem von mir geführten Rechtsstreit ist mir das LG Köln in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darin gefolgt, dass man das gerade in einem solchen Fall nicht annehmen könne. Die Sache wurde verglichen, so dass die Kammer keine Gelegenheit hatte, sich in einem Urteil dazu zu äußern.

Zu derartigen „Einträgen“ in Abnahmeprotokollen kommt es nicht selten dadurch, dass Formulare verwendet werden, die die Eintragung eines Datums für Anfang und Ende der Verjährung von Mängelansprüchen vorsehen. Freilich sehen diese Formulare jeweils nur die Eintragung eines Datums vor und nehmen damit schon keine Rücksicht auf differenzierende individuelle Vereinbarungen des Bauvertrages mit unterschiedlichen Fristen für bestimmte (Teil-) Gewerke. Aber auch ohne solche individuellen Regelungen des Bauvertrages kommt man beim VOB-Vertrag nicht mit einem Datum aus. Das betrifft nicht nur die Fälle mit gesonderter Verjährungsfrist gemäß § 13 Abs.4 Nr. 1 und 2 VOB/B, sondern auch die Fälle des § 13 Abs. 7 Nr. 4 (gesetzlich Verjährungsfrist bei versicherten oder versicherbaren Schäden) an die ohnehin niemand bei der Abnahme denkt.

Man wird im Einzelfall zu prüfen haben, ob (noch) eine Anfechtung wegen Irrtums gemäß § 119 BGB in Betracht kommt, wenn die Bestimmung im Abnahmeprotokoll nachteilig und abweichend von der günstigeren Regelung nach Gesetz oder Vertrag ist.

Den Vertragspartnern ist jedenfalls dringend anzuraten, ein Abnahmeprotokoll sorgfältig und vollständig zu lesen, bevor man es unterschreibt und im Zweifel auf Bestimmungen zu Verjährungsfristen zu verzichten. Schließlich ist niemand gezwungen anlässlich der Abnahme dazu neue Regelungen zu vereinbaren oder bestehende zu bestätigen.

Der Berater ist gehalten, auch das Abnahmeprotokoll daraufhin zu prüfen, ob es vom Vertrag abweichende Verjährungsvereinbarungen enthält.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
24. Juli 2018

Fast 20 Jahre nach Barbara Salesch und Stefan Raab ist der Maschendrahtzaun zum wiederholten Male auch Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung geworden. In Zeiten, in denen große Teile der Bevölkerung in sozialen Netzwerken ihr (Privat-) Leben in den banalsten Details vom morgendlichen Aufwachen bis zur nächtlichen Einschlafphase lückenlos einer mehr oder weniger breiten Öffentlichkeit zugänglich machen, mag es erstaunen, aber der Hang, den freien Blick des Nachbarn auf das eigene Gartengrundstück zu unterbinden, scheint sich massiv zu verbreiten. Davon zeugt allein das breite Angebot an mannshohen Elementen zur blickdichten Einfassung von Grundstücken, das von Bau- und Gartenmärkten feilgeboten wird. Da hat es der gemeine Maschendrahtzaun nicht leicht, sich zu behaupten. Ihm geht es ähnlich, wie dem Gartenzwerg, der sich seinerseits gegen allerlei dekorative Konkurrenz vom sprudelnden Stein, über die metallen glänzende Kugel bis zum Solarleuchtenspieß erwehren muss.
In der Rechtsprechung ist die Frage, ob es einen Abwehranspruch aus § 1004 BGB gegen hässliche oder gar gehässige Gartengestaltungen seitens des Nachbarn gibt auch schon erörtert und vereinzelt bejaht worden (z.B.: AG Münster NJW 1983, 2886 gegen BGH NJW 1975, 170 ). Ja sogar die Möglichkeit einer darin liegenden Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des in seinem ästhetischen Empfinden beeinträchtigten Nachbarn wurde diskutiert (Vgl. Künzel, NJW 1984, 774).

All das muss aber den Maschendrahtzaun (richtiger natürlich allgemein die vorhandene Grundstückseinfriedung, aber eben oft ein Maschendrahtzaun) nicht kümmern. Sein Bestandsschutz richtet sich nicht nach der Frage der Zulässigkeit „ideeller Immissionen“. Er findet seinen Halt vielmehr in den Vorschriften der §§ 921, 922 BGB:

§ 921

Gemeinschaftliche Benutzung von Grenzanlagen

Werden zwei Grundstücke durch einen Zwischenraum, Rain, Winkel, einen Graben, eine Mauer, Hecke, Planke oder eine andere Einrichtung, die zum Vorteil beider Grundstücke dient, voneinander geschieden, so wird vermutet, dass die Eigentümer der Grundstücke zur Benutzung der Einrichtung gemeinschaftlich berechtigt seien, sofern nicht äußere Merkmale darauf hinweisen, dass die Einrichtung einem der Nachbarn allein gehört.

§ 922

Art der Benutzung und Unterhaltung

Sind die Nachbarn zur Benutzung einer der in § 921 bezeichneten Einrichtungen gemeinschaftlich berechtigt, so kann jeder sie zu dem Zwecke, der sich aus ihrer Beschaffenheit ergibt, insoweit benutzen, als nicht die Mitbenutzung des anderen beeinträchtigt wird. Die Unterhaltungskosten sind von den Nachbarn zu gleichen Teilen zu tragen. Solange einer der Nachbarn an dem Fortbestand der Einrichtung ein Interesse hat, darf sie nicht ohne seine Zustimmung beseitigt oder geändert werden. Im Übrigen bestimmt sich das Rechtsverhältnis zwischen den Nachbarn nach den Vorschriften über die Gemeinschaft.
In seiner jüngsten Entscheidung (Urt. v. 20.10.2017 – V ZR 42/17, ZfIR 2018, 320) zu dieser Thematik hatte der BGH (vereinfacht) folgenden Fall zu entscheiden:
Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke, die durch einen Maschendrahtzaun mit einer Höhe von 0,65 m bis 1,07 m getrennt werden, der in seinem Verlauf die Grundstücksgrenze schneidet. Die Mieter des Grundstücks des Beklagten errichteten unmittelbar hinter dem Maschendrahtzaun ohne Zustimmung der Kläger einen zunächst elf Meter langen, später auf zwanzig Meter verlängerten Holzflechtzaun mit einer Höhe von 1,80 m.

Mit der nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens erhobenen Klage verlangen die Kläger die Beseitigung des Holzflechtzauns. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, wollen die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen.
Der BGH gibt den Klägern Recht und entscheidet:

1. Bei einer schon länger bestehenden Einrichtung, die sich wegen ihrer Vorteilhaftigkeit für beide Seiten objektiv als Grenzeinrichtung darstellt, spricht eine Vermutung dafür, dass sie mit dem Willen beider Nachbarn errichtet worden ist.
    
2. Das Erscheinungsbild einer Grenzeinrichtung ist Bestandteil ihrer Zweckbestimmung und kann von der ihr immanenten Ausgleichsfunktion zwischen den Interessen der Grundstücksnachbarn nicht getrennt werden. Es kann daher ohne Zustimmung des Nachbarn nicht verändert werden (Bestätigung von Senat, Urteil vom 23.11.1984 - V ZR 176/83, NJW 1985, 1458).

Der BGH stellt fest, dass es sich bei dem Maschendrahtzaun um eine Grenzeinrichtung im Sinne des § 921 BGB handelt, denn die Anlage werde von der Grenzlinie (nicht notwendigerweise in der Mitte) geschnitten, werde von beiden Grundstücken genutzt und sei unter Zustimmung beider Nachbarn bzw. ihrer Rechtsvorgänger als Grenzanlage errichtet worden. Auch wenn zu Letzterem keine konkreten Erkenntnisse mehr vorlägen, so streite doch mindestens eine im Rechtsstreit nicht erschütterte tatsächliche Vermutung für diesen übereinstimmenden Willen der (früheren) Nachbarn.

Anders als nach Auffassung des Berufungsgerichts ergäbe sich die mit einer Grenzeinrichtung verbundene Zweckbestimmung bereits aus deren objektiver Beschaffenheit, die sich nicht von optisch-ästhetischen Gesichtspunkten trennen lasse. Die Grenzeinrichtung sei in ihrer gesamten Beschaffenheit durch § 922 S. 3 BGB geschützt und nicht nur hinsichtlich ihrer Substanz.

Das entspricht der früheren Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH Urt. v. 23.11.1984 – V ZR 176/83, NJW 1985, 1458), geht aber in einem Punkt noch darüber hinaus: Da das Erscheinungsbild als Teil der Zweckbestimmung anzusehen ist, kommt es nicht auf den Nachweis an, welche Beschaffenheit der Grenzeinrichtung im konkreten Einzelfall zwischen den Nachbarn ausdrücklich oder konkludent vereinbart war, was im vorliegenden Fall ja auch nicht feststellbar war.

Der Maschendrahtzaun genießt also Bestandsschutz und kann gem. §§ 921, 922 S.3 i. V. m. § 1004 BGB ohne Zustimmung des Nachbarn auch in seinem äußeren Erscheinungsbild nicht verändert werden.
Die BGH-Entscheidung zeichnet sich durch eine subtile Begründung mit zahlreichen Zitaten aus Rechtsprechung und Literatur aus und erfüllt höchste wissenschaftliche Ansprüche. Sie wird damit der herausragenden Bedeutung des Falles für die Parteien und die Allgemeinheit gerecht. Dass in Anbetracht der Komplexität der Sach- und Rechtslage ein Schlichtungsversuch scheitern musste, lag auf der Hand, auch wenn der Gesetzgeber mit der obligatorischen Schlichtung eigentlich doch die Justiz von Streitigkeiten dieser Art entlasten wollte (§ 53 JustG NRW).

Welche über den Gartenzaun hinausgehende Erkenntnis lässt sich dem Fall entnehmen?

Der Schutz der Außengrenzen gelingt nur im Einvernehmen mit dem, der jenseits der Grenze wohnt.

Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
6. Juli 2018