Droht das Ende der sachgrundlosen Befristung nach lang zurückliegender Vorbeschäftigung?

Nach einer Entscheidung des LAG Hessen (Urteil v. 11.07.2017 – 8 Sa 1578/16)  steht jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber einer Befristung ohne Sachgrund  entgegen. Auch das LAG Hessen stellt sich damit gegen den 7. Senat des BAG.

1. Das Problem
Das unbefristete Arbeitsverhältnis soll in Deutschland nach wie vor den Normalfall der Beschäftigung sein, der Abschluss von befristeten Arbeitsverhältnissen eigentlich die Ausnahme bleiben.
Bereits mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz von 1985 hat der Gesetzgeber aber die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung geschaffen, um Unternehmen flexible Reaktionen auf unsichere und schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen zu reagieren und Arbeitnehmern einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Galt das sogenannte Anschlussverbot damals noch für befristete Einstellungen mit einem Abstand von weniger als 4 Monaten zu einer Vorbeschäftigung, kam mit der Einführung von  § 14 Abs. 2 TzBfG im Jahr 2001 ein absolutes Anschlussverbot für jeden Fall der Vorbeschäftigung.


Im Jahr 2011 urteilte dann der unter anderem für Befristungsfragen zuständige 7. Senat des BAG in einer in Rechtsprechung und Literatur viel kritisierten, in der Praxis aber begrüßten  Entscheidung, dass ein absolutes Verbot sachgrundloser Befristungen nach einer „Zuvor-Beschäftigung“ dem arbeitsmarktpraktischen Zweck der Befristung und der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer widerspreche. Der Senat legte die Regelung des § 14 Abs. 2 TzBfG so aus, dass eine sachgrundlos befristete Anschlussbeschäftigung nach einer Vorbeschäftigung, die länger als drei Jahre zurückliege, zulässig sei (BAG, Urteil v. 06.04.2011 – 7 AZR 716/09).


2. Die Entscheidung
Das LAG Hessen hat sich in seinem Urteil vom 11.07.2017 (Az. 8 Sa 1578/16) erneut mit der Frage der „Zuvor-Beschäftigung‘“ auseinandergesetzt.  
Die Klägerin in dem dortigen Verfahren war bei der Beklagten zunächst vom 01.02.2005 bis zum 31.12.2008 beschäftigt. Ab dem 01.07.2014 wurde sie erneut befristet bis zum 30.06.2015 eingestellt, die Befristung erfolgte sachgrundlos gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG. Mit Änderungsvereinbarung vom 09.04.2015 vereinbarten die Parteien die weitere Beschäftigung der Klägerin bis zum 30.06.2016. Die Klägerin hat daraufhin Entfristungsklage erhoben.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts war die letzte sachgrundlose Befristung unwirksam. Der Zulässigkeit einer weiteren sachgrundlosen Befristung stehe die Vorbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten in dem Zeitraum vom 01.02.2005 bis zum 31.12.2008 entgegen. Die Formulierung „bereits zuvor“ in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG enthalte ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot. Die Klägerin könne daher wegen der Rechtsunwirksamkeit der Befristung von der Beklagten verlangen, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Befristungskontrollklage vorläufig weiterbeschäftigt zu werden.


Zur Begründung führt das LAG Hessen aus, der Wortsinn sei eindeutig. „Bereits zuvor“ bedeute, dass jedes frühere Arbeitsverhältnis der Befristung entgegenstehe, gleich ob es erst wenige Tage oder viele Jahre zuvor beendet worden sei. Wenn der Gesetzgeber auf einen unmittelbar vor Abschluss des befristeten Vertrages bestehenden Zeitraum habe abstellen wollen, habe er dies im TzBfG auch ausdrücklich so formuliert, etwa in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG („Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium“) oder in § 14 Abs. 3 S. 1 TzBfG („unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos“).


Außerdem verstehe der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung unter dem Begriff der „Neueinstellung“ die „erstmalige Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber“. Auch der Normzweck gebiete die Interpretation als zeitlich unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot, da die Einschränkung der erleichterten Befristung von Arbeitsverträgen den Ausschluss der „theoretisch unbegrenzt möglichen Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge“ bezwecke. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle dies dadurch erreicht werden, dass die erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrages nur bei einer Neueinstellung zugelassen werde.


Da die Entscheidung des LAG  ausdrücklich von der Grundsatzentscheidung des BAG vom 06.04.2011 abweicht, hat das LAG zu der Frage, ob vom Vorbeschäftigungsverbot ohne zeitliche Einschränkung jegliches vorangegangene Arbeitsverhältnis erfasst wird, die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Das Urteil des LAG Hessen liegt damit auf der Linie bereits ergangener Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Niedersachsen und Baden-Württemberg aus 2016 und 2017, die in gleicher Weise entschieden und ebenfalls die Revision zugelassen haben. Das Arbeitsgericht Braunschweig hat eine Entfristungsklage zur gleichen Frage ausgesetzt und eine Entscheidung des BVerfG eingeholt (Beschluss v. 03.04.2015 – 5 Ca 463/13). Weder über die Revisionen noch über die vorgelegte Frage des Arbeitsgerichts Braunschweig ist bislang entschieden. Allerdings hat der Vorsitz des 7. Senats zum 01.10.2014 gewechselt.

3. Praxistipp:
Sollte es zu einer Rechtsprechungsänderung des 7. Senats kommen, könnte dies erhebliche Auswirkungen auf solche sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisse haben, die zwischenzeitlich im Vertrauen auf die Entscheidung des BAG vom 06.04.2011 mit bereits zuvor bei dem betreffenden Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmern abgeschlossen wurden.


Das BAG geht nämlich grundsätzlich davon aus, dass auch die Änderung einer lange geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung Rückwirkung entfaltet. Eine Einschränkung der Rückwirkung sei nur dann vorzunehmen, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen eine unzumutbare Härte bedeuten würde (BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/05).
Die Gewährung von Vertrauensschutz ist nach dem BVerfG allerdings dann nicht geboten, wenn die Rechtsprechungsänderung hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Dies soll der Fall sein, wenn die Rechtsprechung, von der abgewichen werden soll, auf so erhebliche Kritik gestoßen ist, dass der unveränderte Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht gesichert erscheinen konnte (BVerfG, Beschluss vom 18.10.2012 - 1 BvR 2366/11, Beschluss vom 26.06.1991 - 1 BvR 779/85).


Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung des BVerfG hat das LAG Niedersachen in einem gleichgelagerten Sachverhalt (Urteil vom 20.07.2017 - 6 Sa 1125/16) die Gewährung von Vertrauensschutz ausdrücklich abgelehnt. Das LAG Niedersachsen hat argumentiert, das Urteil des BAG vom 06.04.2011 sei von Anfang an deutlicher Kritik in Rechtsprechung und Literatur ausgesetzt gewesen. Jedenfalls im Januar 2016 habe die dortige Beklagte aufgrund der Vorlageentscheidung des ArbG Braunschweig und der Zulassung der Revision durch mehrere Landesarbeitsgerichte, welche von der Entscheidung des BAG abgewichen waren, nicht mehr in die unveränderte Fortgeltung der Rechtsprechung des BAG vertrauen dürfen.


Sollte das BAG seine Rechtsprechung nunmehr ändern und aus den vorgenannten Gründen von der Gewährung von Vertrauensschutz absehen, wird der betroffene Arbeitgeber die Befristung auch nicht stets dadurch „retten“ können, dass er sich alternativ auf das tatsächliche Vorliegen eines Befristungsgrundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG bei Vertragsschluss berufen kann (BAG, Urteil vom 29.06.2011 - 7 AZR 774/09). Da eine Unwirksamkeit der Befristung zur Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führt, empfehlen wir, bis zur endgültigen Klärung der Frage durch das BAG mit der sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverhältnissen im Falle einer Vorbeschäftigung - auch wenn diese länger als 3 Jahre zurückliegt - zurückhaltend umzugehen.

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin

Kevin Woicke
Rechtsanwalt
27. November 2017

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Auswertung des Browserverlaufs kann auch bei eingeschränkt zulässiger privater Nutzung ohne Einwilligung des Arbeitnehmers zulässig sein

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.01.2016 - 5 Sa 657/15

Steht den Arbeitnehmern am Arbeitsplatz ein Internetzugang zur Verfügung, so besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien oft Uneinigkeit darüber, ob und ggf. inwieweit eine private Nutzung des dienstlichen Internetzugangs zulässig ist. Dabei gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass bei fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers eine private Nutzung des Internets grundsätzlich nicht erlaubt ist.


In seinem Urteil vom 14.01.2016 (Az. 5 Sa 657/15) hatte sich das LAG Berlin-Brandenburg mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Arbeitgeber den auf dem Dienstrechner seines Arbeitnehmers gespeicherten Browserverlauf ohne dessen Kenntnis bzw. Einwilligung kontrollieren und nach erfolgter Auswertung wegen der exzessiven privaten Internetnutzung eine außerordentliche (fristlose) Kündigung aussprechen durfte.



In dem Betrieb der Beklagten war die private Nutzung des Internets allenfalls in Ausnahmefällen, d.h. soweit eine Erledigung außerhalb der Arbeitszeit nicht möglich ist, und lediglich beschränkt auf die arbeitsvertraglichen Pausenzeiten gestattet. Nachdem der Arbeitgeber Anhaltspunkte dafür erlangt hatte, dass der Kläger seinen dienstlichen Internetanschluss dennoch in erheblichem Umfang zu privaten Zwecken nutzte, wertete er ohne dessen Einwilligung den auf dem Dienstrechner abgespeicherten Browserverlauf des Arbeitnehmers aus. Es stellte sich heraus, dass der Arbeitnehmer während eines Zeitraums von 30 Arbeitstagen den dienstlichen Internetanschluss insgesamt 40 Stunden (5 Arbeitstage) lang zu privaten Zwecken genutzt hatte.



Die ohne Hinzuziehung des Arbeitnehmers ausgewerteten Einträge in der Chronik des Internet-Browsers unterlagen nach Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg keinem Beweisverwertungsverbot, obwohl es sich dabei um personenbezogene Daten handele. Das Bundesdatenschutzgesetz (BGSG) lasse auch ohne Einwilligung des Arbeitnehmers die Speicherung und Auswertung solcher Verlaufsdaten zu Zwecken der Missbrauchskontrolle zu. Die zu diesem Zweck erfolgende Aufzeichnung der bei Telekommunikation entstehenden Verbindungsdaten sei der Durchführung des Arbeitsverhältnisses zuzuordnen. Da die Aufzeichnung zudem erforderlich gewesen sei, greife der Erlaubnistatbestand des § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG, wonach der Arbeitgeber die betreffenden personenbezogenen Daten des Beschäftigten  erheben, verarbeiten oder nutzen darf.



Nach Auffassung des Berufungsgerichts war die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers auch wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 Abs. 1 BGB) gerechtfertigt. Soweit ein Arbeitnehmer über einen Zeitraum von 30 Arbeitstagen fortgesetzt in einem solch exzessivem Maße zu privaten Zwecken im Internet surfe, liege darin eine so erhebliche Beeinträchtigung der arbeitsvertraglichen geschuldeten Arbeitsleistung, dass eine weitere Hinnahme dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber erkennbar ausgeschlossen sei. Es habe daher auch keiner Abmahnung bedurft.

Praxistipp:


Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg, nach dem kein Beweisverwertungsverbot im Hinblick auf die Auswertung des Browserverlaufs vorliegt, ist zu begrüßen. Zutreffend geht das Berufungsgericht dann auch davon aus, dass die exzessive private Internetnutzung eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. 


Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln im Zivilprozess, genau wie die Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, grundsätzlich einer Interessenabwägung im Einzelfall unterliegt. Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg schafft daher keinen allgemein gültigen „Präzedenzfall", sondern ist im konkreten Streitfall lediglich als Orientierungshilfe heranzuziehen. Dem Arbeitgeber ist daher anzuraten, klare Regelungen hinsichtlich der Erlaubnis / des Verbots der privaten Nutzung des dienstlichen Internetzugangs aufzustellen. Soweit im Betrieb des Arbeitgebers ein Betriebsrat existiert, unterliegen die Modalitäten und Regeln der durch den Arbeitgeber gestatteten privaten Nutzung zudem der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Nr. 1, 6 BetrVG.



Hinsichtlich der Frage der prozessualen Verwertbarkeit der auf dem Dienstrechner gespeicherten Daten über die Internetnutzung hat das Berufungsgericht wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Es bleibt daher abzuwarten, ob das Bundesarbeitsgericht in dieser Frage Rechtssicherheit schaffen kann, indem es allgemeingültige Kriterien für die Verwertung solcher Daten aufstellt.

Kevin Woicke

Rechtsanwalt

23. März 2016

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