Bundesrat stimmt Gesetzentwurf für Reform des neuen Bauvertragsrechts ohne Änderungen zu

Am 30. März 2017 hat der Bundesrat das langersehnte Reformpaket eines neuen Bauvertragsrechts abgesegnet. Der Gesetzesentwurf hatte bereits am 09. März 2017 den Bundestag passiert und ist nun ohne Änderungen vom Bundesrat akzeptiert worden. Wir hatten bereits in unserem Blogbeitrag vom 24. November 2015 über den damals frisch veröffentlichten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung berichtet (s. Blog "Referentenentwurf zur Reform des Bauvertragsrechts und zur kaufrechtlichen Mängelhaftung liegt vor"). Der Referentenentwurf ist mit einigen Änderungen durch die Legislativorgane gegangen. Das neue Bauvertragsrecht tritt zum 01.01.2018 in Kraft.

Es greift unmittelbar in die Vertragspraxis von Bauunternehmen, Bauträgern, Projektentwicklern sowie Architekten und Ingenieuren ein und räumt privaten Bauherren weitergehende Rechte ein als nach der bisherigen Rechtslage. Auch wenn in der öffentlichen Darstellung zentrales Element der Gesetzesneuerung häufig die Schaffung eines bislang nicht vorgesehenen Verbraucherbauvertrages war und auch die Gesetzesbegründung immer wieder den Schutz des Verbrauchers bei Abschluss des Bauvertrages betont, finden sich in der Gesetzesnovelle weit über den Schutz von Verbrauchern hinausgehende Regelungsinstitute, welche für sämtliche am Bau Beteiligte bedeutende Neuerungen mit sich bringen werden. Die wichtigsten Neuerungen stellen wir in Kürze vor: 

Regress beim Lieferanten:

Der Unternehmer schuldet im Falle der mangelhaften Leistung gegenüber dem Endkunden derzeit die Kosten für den Ausbau des mangelhaften (Bau)teils genauso wie die Wiedereinbaukosten eines mangelfreien Teils. Da die Leistung des Lieferanten gegenüber dem Unternehmer (im Zulieferverhältnis, B2B) jedoch auf die Lieferung eines Gegenstandes begrenzt ist und gerade nicht den Einbau des Teils beim Endkunden beinhaltet, ist ein Regress des Unternehmers beim Lieferanten für Aus- und Wiedereinbaukosten nach der Rechtsprechung nach derzeitiger Rechtslage nicht möglich. Auch eine AGB-Vertragsgestaltung, wonach der Lieferantenregress möglich sein sollte, ist aufgrund der ergangenen Rechtsprechung kritisch zu betrachten und dürfte unwirksam sein. Nach neuem Recht wird der Regress beim Lieferanten möglich sein, d.h. der Unternehmer kann Aus- und Wiedereinbaukosten als Schadensersatz beim Lieferanten in Rechnung stellen, wenn der Mangel seines Gewerkes auf ein geliefertes Teil zurückzuführen ist.

Stärkung des Unternehmers bei der Abnahme:

Nach bisheriger Rechtslage kann der Auftraggeber bei Vorliegen wesentlicher Mängel auch ohne ausdrückliche Benennung des Mangels die Abnahme verweigern. Die Stellung des Unternehmers soll in diesem Punkt gestärkt werden. Um die Abnahme zu verweigern muss der Auftraggeber zukünftig zumindest einen wesentlichen Mangel in Textform benennen. Unabhängig davon, ob wesentliche Mängel vorliegen oder nicht hat der Auftragnehmer Anspruch auf Durchführung eines gemeinsamen Termins zur Leistungsstandfeststellung. Bleibt der Auftraggeber einem solchen Termin fern, kann der Auftragnehmer die Feststellung einseitig vornehmen.

Anordnungsrecht des Auftraggebers:


Ein zentrales Element des neuen Bauvertragsrechts ist die erstmalige Regelung eines Anordnungsrechts des Bauherrn im BGB. Bislang war die Möglichkeit des Auftraggebers, nachträglich Änderungsanordnungen und Zusatzleistungen zu verlangen, lediglich in der VOB/B vorgesehen. Im neuen Recht wird vorgesehen, dass die Parteien eines BGB-Bauvertrages im Falle einer nachträglich abgeänderten Bestellung versuchen, vor Ausführungsbeginn der geänderten Leistung Einigkeit über die Mehr- oder Mindervergütung zu erreichen, wobei der Unternehmer ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten hat. Falls eine Einigung innerhalb von 30 Tagen ab Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer nicht möglich ist, steht dem AG das Recht zu, die geänderte Leistung verbindlich anzuordnen, wenn sie für den AN nicht unzumutbar ist. Den Parteien steht es offen, eine einstweilige Verfügung über den Anordnungsanspruch zu erwirken, was ein absolutes Novum darstellt.

Die Höhe der Vergütung für die geänderte Leistung ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Der Unternehmer kann zur Berechnung auf die Ansätze einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Ursprungskalkulation zurückgreifen.

Abschlagszahlungen bei geänderten Leistungen:

Im Falle der Leistungsänderung aufgrund einer Änderungsanordnung kann der Unternehmer im Rahmen von Abschlagszahlungen 80% der von ihm angebotenen Nachtragsvergütung verlangen, wenn sich die Parteien auf keine anderweitige Zahlungsregelung geeinigt haben oder eine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Da sich somit die Vergütung von Nachträgen grundsätzlich an dem Angebot des Unternehmers orientiert, bestehen insbesondere in Fällen umfangreicher Nachträge erhebliche Insolvenzrisiken für den Auftraggeber. Sollte zum Ende des Vertrages eine Überzahlung vorliegen, hat der AG einen Rückzahlungsanspruch.

Kündigung aus wichtigem Grund:


Die bislang in der Rechtsprechung bereits anerkannte Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund wird nunmehr gesetzlich geregelt. Auch die Möglichkeit einer Teilkündigung von abgrenzbaren Teilen der Leistung bleibt möglich. Die Kündigung aus wichtigem Grund hat stets schriftlich zu erfolgen.

Verbraucherbauvertrag:

Eines der wichtigsten Reformziele soll der Schutz des Verbrauchers im Zusammenhang mit den hohen Investitionen in eine Bauleistung sein. Verbraucherbauverträge müssen in Textform abgeschlossen werden. Der Unternehmer hat dem Verbraucher eine umfassende Baubeschreibung vorzulegen, welche Vertragsbestandteil wird. Weiterhin muss der Unternehmer dem Verbraucher verbindliche Angaben zur Fertigstellungsdauer sowie Preis der Bauleistung machen. Im Übrigen steht dem Verbraucher ähnlich wie in anderen Verbraucherverträgen (z.B. Verbraucherkredit) ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, über welches der Unternehmer den Verbraucher als Besteller in Zukunft nachweislich belehren muss. Unterbleibt die Widerrufsbelehrung ist der Vertrag für den Verbraucher widerrufbar und somit rückabzuwickeln, eine Konstellation, welche eine Vielzahl an Fragen und Rückabwicklungsschwierigkeiten aufwirft und deren Praktikabilität in Frage gestellt werden muss. Im Zusammenhang mit den Regelungen über den Verbraucherbauvertrag stellt sich jedoch die Frage, inwieweit diese Regelungen überhaupt nennenswert zur Anwendung kommen. Denn Verbraucherbauverträge sind definiert als Verträge „durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude“ verpflichtet wird. Nach derzeitiger herrschender Auffassung sind von dieser Formulierung nur Verträge erfasst, in welchen sich der Unternehmer zur vollständigen Errichtung des Gebäudes verpflichtet, d.h. die wesentlich häufiger vorkommenden Einzelgewerkvergaben sollen keine Verbraucherbauverträge darstellen. Ob die neuen Regelungen über den Verbraucherbauvertrag tatsächlich nur für GU-Vergaben zur Anwendung kommen sollen (Bauträgerverträge sollen ausdrücklich keine Verbraucherbauverträge im Sinne der Gesetzesnovelle sein), wird in den nächsten Jahren von der Rechtsprechung zu klären sein.    

Architekten- und Ingenieurvertrag:

Erstmalig wird auch der Architekten- und Ingenieurvertrag im BGB geregelt. Bislang galten für Architekten- und Ingenieurverträge die allgemeinen Grundsätze des BGB-Werkvertragsrechts.

Es soll nach neuem Recht zunächst eine Zielfindungsphase vereinbart sein, in welchem die Planungsgrundlagen ermittelt und vom Architekten eine Kostenschätzung vorgelegt wird. Nach deren Vorlage können beide Parteien unter gewissen Umständen den Vertrag kündigen. Auch den Architekten treffen im Verbrauchergeschäft in diesem Zusammenhang Belehrungspflichten.

Bei Änderungen der Planung auf Wunsch des AG sollen die Grundsätze der HOAI gelten, sofern die geänderten Planungsleistungen hiervon erfasst sind.

Auch soll die Bauvertragsreform der Einschränkung der ausufernden Haftung von Architekten und Ingenieuren dienen. Zunächst kann der Architekt/Ingenieur zukünftig eine Teilabnahme seiner Leistungen nach Abnahme der Leistungen des letzten ausführenden Unternehmens verlangen und damit den Gewährleistungslauf zumindest für weite Teile seiner Leistung in Gang setzen können. Gerade die Vereinbarung dieser Teilabnahme wurde bislang jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen als unwirksam angesehen. Außerdem soll der Architekt/Ingenieur in Zukunft erst dann als Gesamtschuldner neben dem Ausführenden haften, wenn der AG dem ausführenden Unternehmen vorab erfolglos angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt hat.

Bauträgervertrag:


Auch der Bauträgervertrag wird erstmalig gesetzlich geregelt als Vertrag, bei dem für der Unternehmer neben der Errichtung und des Umbaus eines Hauses oder vergleichbaren Bauwerkes die Pflicht einhergeht, dem Besteller das Eigentum zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen. Abschlagszahlungen kann der Unternehmer nach wie vor in Höhe der in der MaBV geregelten Abschläge verlangen.
Der Gesetzgeber greift in seinem Gesetzesentwurf einige seit Jahren in der Baupraxis sowie in Rechtsprechung und Literatur diskutierte Probleme auf und bietet teilweise Lösungen. Wie bei jeder Gesetzesreform ist jedoch auch bei der Bauvertragsnovelle bereits abzusehen, dass auch diese Neuregelungen eine Anzahl an neuen Rechtsfragen aufwirft. Es ist bereits jetzt erkennbar, dass die Anwendung des neuen Rechts auch in Zukunft wesentliche Rechtsunsicherheiten mit sich bringt und nicht nur im Hinblick auf die neu einzurichtenden Senate für einstweilige Verfügungsverfahren im Hinblick auf Änderungs- und Anordnungsrechte des AG und die Vergütungsfolgen die Rechtsanwendung abzuwarten bleibt.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
22. Mai 2017 

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„Schulnotenrechtsprechung“ im Vergaberecht: Der BGH spricht ein Machtwort

Der Bundesgerichtshof hat sich nach der Divergenzvorlage des OLG Dresden (02.02.2017, Verg 7/16) in dem Beschluss vom 04.04.2017 (X ZB 3/17) mit der sog. „Schulnotenrechtsprechung“ befasst und eine der derzeit umstrittensten Fragestellungen des Vergaberechts (vorerst) geklärt. Die Karlsruher Richter entschieden, dass es mit den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) bei der Auftragsvergabe in der Regel vereinbar ist, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen nähere Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. 

Der Sachverhalt:

Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenverträgen über Postdienstleistungen aus. Als Zuschlagskriterien wurden mit jeweils 50 % der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere waren in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien benannt und diese mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gewichtet worden. Die schriftlichen Darstellungen der Bieter zum Konzept der Leistungserbringung sollten auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte), über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte) bewertet werden. 

Die Antragstellerin und mit ihr die Vergabekammer Sachsen vertraten die Auffassung, dass dieser Bewertungsmethode die Prinzipien der Transparenz und des Wettbewerbs entgegenstünden. Die Bewertung der Qualität eines Angebotes anhand von Schulnoten, die im Vorhinein keinen Schluss darauf zuließen, welchen Erfüllungsgrad oder Zielerreichungsgrad die Angebote bezüglich einzelner Qualitätskriterien aufweisen müssen, sei intransparent.      

Die Entscheidung:

Der BGH entschied demgegenüber im Sinne des Vergabesenats des OLG Dresden und der Antragsgegnerin. Die gewählte Bewertungsmethode sei rechtmäßig. Zur Begründung führt der BGH aus, dass eine Bewertungsmethode, in deren Rahmen die Erfüllung von Qualitätskriterien nach Maßgabe von Konzepten bemessen wird, einer Vergabe mit funktionaler Leistungsbeschreibung ähnlich sei. Kennzeichnend sei hier aber, dass es Aufgabe der Bieter ist, Lösungen für die Fragestellung der Vergabestelle zu erarbeiten. Sinnwidrig wäre es, von der Vergabestelle abzufordern, den Bietern in den Vergabeunterlagen direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Der Vergabestelle könne nicht auferlegt werden, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie auf die Bieter übertragen wollte.

Die Vorgaben des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen zur Wertung der Angebote im Rahmen des qualitativen Zuschlagskriteriums hält der BGH für hinreichend transparent. Durch die Aufstellung der Unterkriterien sowie ergänzender Informationen in den Vergabeunterlagen könnten sich die Bieter ein Bild davon machen, wofür ihr Konzept eine taugliche Lösung anbieten muss.      

Dies stehe im Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 14.07.2016, C-6/17, „Dimarso“) zum alten Richtlinienrecht, also zur Richtlinie 2004/18/EG. Einer in Bezug auf die Anforderungen an die Aufstellung von Wertungsmethoden bei qualitativen Zuschlagskriterien strengen Spruchpraxis, insbesondere des OLG Düsseldorf (u.a. Beschluss vom 16.12.2015, Verg 25/15), erteilt der BGH eine Absage. Freilich hatte das OLG Düsseldorf im Lichte des „Dimarso“-Urteils des EuGH bereits zuvor, mit Beschluss vom 08.03.2017 (VII-Verg 39/16), seine bisherige strenge Rechtsprechung relativiert, allerdings ausdrücklich beschränkt auf das Vergaberecht basierend auf der Richtlinie 2004/18/EG. Die BGH-Entscheidung bezieht sich nun auf das neue Vergaberecht.

Praxistipp und Ausblick:

Die Entscheidung des BGH sorgt für Klarheit, insbesondere bei Vergabestellen, die bei der Erarbeitung der Vergabeunterlagen eine Bewertungsmethode für qualitative Zuschlagskriterien entwickeln müssen. Die diesbezüglich strenge Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wurde in der vergaberechtlichen Diskussion mitunter als überzogen und praktisch unerfüllbar bewertet.

Trotzdem ist weiterhin Vorsicht geboten bei der Aufstellung von Bewertungsmethoden. Zwar muss der Auftraggeber nun regelmäßig keine Erfüllungsgrade bzw. Zielvorgaben (mehr) benennen, doch begegnet ein reines „Schulnotensystem“ weiterhin Bedenken im Hinblick auf den Transparenzgrundsatz. Wenn nämlich hinsichtlich eines unkonkreten Qualitätskriteriums erläuternde Unterkriterien bzw. Informationen gänzlich fehlen sollten, hätte der Bieter keinen Anhaltspunkt dafür, worauf es der Vergabestelle bei der Wertung ankommt.

Auch lässt der BGH eine Hintertür für strengere Anforderungen an ein Bewertungssystem im Einzelfall offen. Am Ende der Entscheidung hält er insoweit fest, dass es möglicherweise außergewöhnliche Umstände geben könnte, die es gebieten, die Vorstellungen des Auftraggebers zum denkbaren Zielerreichungsgrad in den Vergabeunterlagen zu erläutern und damit konkrete Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorzugeben, was aber nicht zu entscheiden war. Ein außergewöhnlicher Umstand könne z.B. die Komplexität des Auftragsgegenstands sein, die besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht. 

Überdies betont der BGH, dass bei der Verwendung eines offenen Wertungsschemas wie des Schulnotensystems besondere Sorgfalt zu legen ist auf die Durchführung der Benotung der vorgelegten Konzepte sowie auf die Dokumentation des Wertungsprozesses. Die ex post-Transparenz darf also nicht vernachlässigt werden.

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
15. Mai 2017

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