Die Versicherung von Insolvenzanfechtungen – das neue „Must have“ für Unternehmen?

Die Regelungen der Insolvenzordnung geben den Insolvenzverwaltern Möglichkeiten an die Hand, die nicht in allen Unternehmen und noch weniger in ihrer wirtschaftlichen Tragweite bekannt sind.
Die Rede ist von Insolvenzanfechtungen nach den §§ 129 ff. InsO.  Die Insolvenzanfechtung ist für Unternehmen ein großes Risiko. Diese sind durch die betreffenden Vorschriften der InsO der Gefahr ausgesetzt, Geld zurückzahlen zu müssen, das in ihren Büchern längst verbucht und oft auch schon wieder ausgegeben ist. Der Insolvenzverwalter kann nämlich Zahlungen eines insolventen Unternehmens zurückverlangen, die bis zu zehn Jahre vor dem Eintreten der Insolvenz an das Gläubigerunternehmen geleistet wurde; so lange währt die Frist, innerhalb derer ein Insolvenzverwalter eine Zahlung anfechten kann.

Das richtige Ziel des Gesetzes ist die quotal gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger eines Unternehmens. Die zurückverlangten Beträge fließen schlussendlich wieder der Insolvenzmasse zu und erhöhen so die jeweiligen Quoten der Insolvenzgläubiger.

Der Verband der Insolvenzverwalter Deutschlands (VID) hat in einer kürzlich veröffentlichten Studie dargelegt, dass in zwölf Prozent der angestrengten Insolvenzanfechtungsverfahren die Anfechtung schlussendlich auch erfolgreich durchgesetzt werden konnte. Dies entsprach jedem achten Fall. Durchschnittlich verlangten die Insolvenzverwalter von den jeweiligen Unternehmen EUR 38.760,-- zurück.
Nicht selten haben die Insolvenzanfechtungen aber auch für die ehemaligen Gläubigerunternehmen existenzgefährdende Ausmaße.

Als bekanntestes Beispiel aus jüngerer Vergangenheit ist die erfolgreiche Insolvenzanfechtung des Verwalters der insolventen Teldafax AG, seinerzeit Hauptsponsor des Fußball- Bundesligisten Bayer Leverkusen, zu nennen. Der Insolvenzverwalter erstritt gegen allein gegen den Bundesligisten eine Rückzahlung zwischen 10 und 16 Millionen EUR zzgl. Zinsen.

Die Anzahl von Insolvenzanfechtungen stieg in den vergangenen Jahren stetig an, nicht zuletzt wegen der anfechtungsfreundlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hat im sogenannten Nikolaus-Urteil vom 06. Dezember 2012 (Az. IX ZR 3/12) die Anwendung erheblich ausgeweitet.
Mit dieser Entscheidung ließ der BGH vom 06.12.2012 eine Ratenzahlungsbitte des späteren Insolvenzschuldners ausreichen, um sämtliche hierauf (und aus anderen nachfolgenden Geschäften) erfolgte Zahlungen im Rahmen der insolvenzrechtlichen Anfechtung zurückzufordern zu lassen. Der BGH ging in dem vorbenannten Urteil davon aus, dass durch die Bitte um Ratenzahlung der spätere Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit offenbart hat und die Gegenseite dies allein durch die Ratenzahlungsbitte erkennen hätte müssen.
Neuerdings hat der BGH mit einer Entscheidung aus dem letzten Jahr diese Haltung etwas entschärft (Beschluss vom 16.04.2015, Az. IX ZR 6/14). Allein die Bitte um eine Ratenzahlung, ohne Vorliegen anderer Indizien, soll nun nicht mehr dazu führen, dass ein Vertragspartner von einer Zahlungseinstellung, mithin von einem Insolvenzrisiko beim späteren Insolvenzschuldner ausgehen muss.

Gleichwohl bleibt die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Insolvenzanfechtungen auch nach dieser neueren Entscheidung für Gläubigerunternehmen riskant. Der im Jahr 2015 entschiedene Fall ist nämlich nur nur für solche Sachverhalte justiziabel, in denen die Ratenzahlungsbitte einziges Indiz für eine Zahlungseinstellung ist. Sobald weitere Indizien hinzukommen, ist mit der Rechtsprechung des BGH nach wie vor vom Vorliegen der Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung auszugehen.

Die Versicherer haben deshalb Policen entwickelt, die vor dem Risiko schützen. Seit 2014 sind Anbieter mit Versicherungsprodukten auf dem Markt, die in der Regel zusätzlich zu einer Warenkreditversicherung, neuerdings aber auch als eigenständige Versicherung (sogenannte Stand-Alone Lösungen) abgeschlossen werden können.

Diese greifen noch in Fällen ein, die über eine klassische Kreditversicherung nicht geschützt sind. Eine Warenkreditversicherung deckt nämlich zwar alle unbezahlten Forderungen, nicht jedoch längst geleistete Zahlungen, die das vereinbarte Kreditlimit übersteigen. Allein diese Deckungslücke kann aber für Unternehmen schnell zu hohen Verlusten führen oder im schlimmsten Fall sogar zur Existenzbedrohung werden.

Die sog. „Stand-Alone Lösungen“ bieten neuerdings für diese Risiken individuell auf die Bedürfnisse des zu versichernden Unternehmens abgestimmte Abwehr- und Versicherungsleistungen. Typischerweise bieten die gesonderten Insolvenzanfechtungsversicherungen eine Abwehrleistung. Hier werden dem Versicherungsnehmer spezialisierte Anwälte zur Seite gestellt, die die Insolvenzanfechtung abwehren sollen. Der Versicherer trägt in diesem Zusammenhang die Kosten der Schadenfeststellung sowie die Anwalts- und Gerichtskosten.

Berechtigte Insolvenzanfechtungen werden vom Versicherer im Rahmen der Versicherungssummen, Entschädigungsgrenzen und Selbstbehalte entschädigt.
Die weitreichendsten Produkte bieten – entsprechend der gesetzlichen Anfechtungsfrist des § 133 InsO – eine rückwirkende Deckung für 10 Jahre die auch Insolvenzverfahren einschließt, die vor Vertragsbeginn eröffnet wurden.

Solche, auf den Bedarf eines Unternehmens angepassten Stand-Alone Produkte für Insolvenzanfechtungen sollte jeder Betrieb mit weit gefächertem und fluktuierendem Kundenstamm im Rahmen seines Risikomanagements überdenken und ggf. in sein Versicherungsportfolio aufnehmen. Spezialisierte Anwälte und Versicherungsmakler können bei der Bestimmung und Auswahl passender Lösungen beratend hinzugezogen werden.

Christian W. Terno
Rechtsanwalt
22. Juli 2016

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Anforderungen an die Fristsetzung zur Nacherfüllung im Kaufrecht

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 13. Juli 2016, AZ: VIII ZR 49/15 Ausführungen zu den Anforderungen an eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB und § 281 Abs. 1 S. 1 BGB gemacht.

In dem zu entscheidenden Fall ging es um Mangelbeseitigung an einer Einbauküche. Die Käufer hatten sich wegen erheblicher Mängel an der Küche mehrfach mit der Verkäuferin in Verbindung gesetzt. In einer mündlichen Aufforderung benannten sie Mängel und verlangten eine unverzügliche Beseitigung der gerügten Mängel. Schließlich schickten sie am 16. Februar 2009 eine E-Mail mit der Bitte um schnelle Behebung von bestimmten Mängeln, die sich zusätzlich bemerkbar gemacht hätten an die Verkäuferin. Mit einem Schreiben vom 11. März 2009 listeten die Kläger alle bekannten Mängel auf und verlangten bis zum 27. März 2009 die Beseitigung. Nachdem trotz entsprechender Zusage der Verkäuferin die Mängel nicht beseitigt wurden, erklärten die Käufer den Rücktritt vom Vertrag.

Das Landgericht und Oberlandesgericht hat die auf Rückabwicklung und Schadensersatz gerichtete Klage in den Vorinstanzen abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat dem Begehren der Käufer stattgegeben. Anders als die Vorinstanz ist er der Auffassung, dass insbesondere das E-Mail-Schreiben vom 16. Februar 2009 mit den 5 Seiten konkretisierter Mängel und der Bitte um schnelle Behebung als ausreichende Fristsetzung anzusehen sei. Mit einer derartigen Formulierung werde dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar sei und ihm vor Augen führe, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken dürfe. Trotz der gewählten höflichen Formulierung als Bitte hätten die Käufer dabei keinen Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Nacherfüllungsverlangens aufkommen lassen. In dem Zusammenhang spiele es auch eine Rolle, dass vorher bereits eine mündliche Aufforderung ergangen sei. Zwischen dem E-Mail-Schreiben und der Rücktrittserklärung lägen 6 Wochen, was als ausreichende Frist zur Nachbesserung anzusehen sei.

Der Senat führt ferner aus, dass selbst dann, wenn eine objektiv zu kurze Nachbesserungsfrist gesetzt wird, der Gläubiger diese als angemessen ansehen kann, wenn der Verkäufer sie selbst vorgeschlagen hat. Das war hier der Fall, weil der Verkäufer erklärt hatte, das bis zum 23. März 2009 alles als fix und fertig erstellt werden würde.

Mit der Entscheidung dokumentiert der Bundesgerichtshof nochmals, dass auch eine Aufforderung zur unverzüglichen Beseitigung als Fristsetzung angesehen werden kann. Damit wird eine angemessene Frist in Gang gesetzt, in der die Mängel zu beseitigen sind. Die Aufforderung sollte also nicht ignoriert werden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
18. Juli 2016

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Verzicht auf Trennungsunterhalt immer unwirksam - Verbleiben nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überhaupt noch Gestaltungsmöglichkeiten?

Sehr häufig wird von Eheleuten, die in Trennung leben, der Wunsch an die beratenden Rechtsanwälte herangetragen, sämtliche Trennungs- und Scheidungsfolgen abschließend endgültig zu regeln, da ein großes Bedürfnis nach Planungssicherheit für die Zukunft besteht. Fast immer sind die Eheleute in diesen Fällen auch bereit, etwaige finanzielle Nachteile, die sich aus einer solchen endgültigen und abschließenden Regelung ergeben könnten, zu Gunsten des Rechtsfriedens hinzunehmen. Entsprechend entsetzt reagieren die Mandanten in diesen Fällen meist auf den Hinweis, dass ein Verzicht auf den Trennungsunterhalt (den zwischen Trennung und Rechtskraft der Scheidung zu zahlende Unterhalt) für die Zukunft schlicht nicht möglich ist. Selbst durch notariell beurkundeten Vertrag kann allenfalls auf den nachehelichen Unterhalt (den nach Rechtskraft der Scheidung zu zahlende Unterhalt) verzichtet werden. Der Verzicht auf den Trennungsunterhalt für die Zukunft ist hingegen gesetzlich vollständig ausgeschlossen (§ 1614 Abs. 1 BGB). Angesichts der Vielzahl von Möglichkeiten, eine Scheidung auch nach Abschluss einer Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung über Monate, wenn nicht gar Jahre, zu verzögern und der häufig ganz erheblichen Höhe der im Raum stehenden Unterhaltsansprüche, ergibt sich durch diese Rechtslage eine für die Einigungsbereiten meist schwer erträgliche Unsicherheit. Daher bemühen sich Rechtsanwälte und auch Notare immer wieder, Möglichkeiten zu finden, das gesetzliche Verbot des Verzichts auf den Trennungsunterhalt für die Zukunft - dem Wunsch ihrer Mandanten entsprechend - zu umgehen oder zumindest so gut wie möglich aufzuweichen.

http://blog.otto-schmidt.de/famrb/2016/07/26/verzicht-auf-trennungsunterhalt-immer-unwirksam-verbleiben-nach-der-neueren-rechtsprechung-des-bgh-ueberhaupt-noch-gestaltungsmoeglichkeiten/

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Familienrecht
Fachanwältin für Erbrecht
Mediatorin         
14. Juli 2016

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Produkthaftung für fehlerhafte Medizinprodukte

Eine viel beachtete Entscheidung des BGH (Urteil vom 9.6.2015 – VI ZR 327/12; NJW 2015, 2507 ff.) nach Vorlage beim EuGH (Urteil vom 5.3.2015 – C-503/13, C-504/13; NJW 2015, 1163 ff.) betrifft die Produkthaftung für fehlerhafte Medizinprodukte.

Krankenversicherer einiger Patienten, deren Herzschrittmacher oder Defibrillator ausgetauscht wurde, verlangten vom Hersteller die Erstattung der Kosten im Zusammenhang mit den hierzu durchgeführten Eingriffen. Nach der Herstellung hatten durchgeführte Qualitätskontrollen gezeigt, dass die Funktionsfähigkeit der implantierbaren Defibrillatoren des Typs durch einen Bauelementefehler beeinträchtigt werden könnte. Die technische Analyse hatte ergeben, dass ein Magnetschalter dieser Defibrillatoren in einer Position stagnieren kann. Dies könnte dazu führen, dass eine etwaige lebensgefährliche Herzrhythmusstörung von den Defibrillatoren nicht erkannt würde und diese keinen das Leben des Patienten rettenden Schock abgeben. Daher empfahl der Hersteller den behandelnden Ärzten, die den Patienten implantierten Schrittmacher durch andere zur Verfügung gestellte Schrittmacher zu ersetzen. Auch wurde vom Hersteller empfohlen, die Magnetfunktion zu deaktivieren. Die Frage, ob diese Produkte fehlerhaft iSd Produkthaftungsrechts sind, obwohl nicht feststeht, dass sie selbst einen Fehler haben, aber zu einer Gruppe von Produkten gehörten, die ein Ausfallrisiko haben, hat der BGH nach Vorlage beim EuGH aufgrund der Auslegung der  dem ProdHaftG zugrundeliegenden Richtlinie bejaht. Zudem hafte der Hersteller für den Ersatz des durch eine chirurgische Operation zum Austausch eines fehlerhaften Defibrillatoren  verursachten Schadens, wenn der Austausch erforderlich sei, um den Fehler zu beseitigen und das Sicherheitsniveau wiederherzustellen, das die Patienten zu erwarten berechtigt sind.

Diese Frage war vom EuGH beantwortet worden. Schadensersatz i.S.d. zugrunde liegenden Richtlinie umfasse alles, was erforderlich sei, um die Schadensfolgen zu beseitigen und das Sicherheitsniveau wiederherzustellen. Deshalb sollte der Schadensersatz bei medizinischen Geräten wie Herzschrittmachern und implantierbaren Cardioverten Defibrillatoren, die iSv Art.6 I der Richtlinie fehlerhaft sind, unter anderem die Kosten im Zusammenhang mit dem Austausch des fehlerhaften Produkts einschließen. Bei dem durch eine chirurgische Operation zum Austausch eines fehlerhaften Produkts verursachten Schaden handele es sich um einen „durch Tod und Körperverletzungen verursachten Schaden“, für den der Hersteller haftet, wenn diese Operation erforderlich ist, um den Fehler des betreffenden Produkts zu beseitigen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzung in den Ausgangsverfahren erfüllt ist oder ob eine bloße Deaktivierung ausreichend sei. Der BGH hat hierauf an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Fazit:

Die Antworten des EuGH auf die ihm vor der Entscheidung vorgelegten Fragen sind leider knapp begründet und an einigen Stellen wenig konkret formuliert. Es wird nicht bloß auf einen Fehler an einem einzelnen Produkt abgestellt, sondern durchaus praxisnah daran angeknüpft, ob ein Fehler potenziell bei allen Produkten der Modellreihe vorhanden war. Hinsichtlich des Schadensersatzes wird aus der Sicht des betroffenen Patienten, der sich bei einer fehlerfreien Produktgruppe auf das Operationsrisiko und damit auf den Eingriff in seine körperliche Integrität nicht hätte einlassen müssen, auch wenn die OP lege artis erfolgte, argumentiert. Im Ergebnis habe das vorlegende Gericht dies zu prüfen, insbesondere ist zu prüfen, ob eine Deaktivierung der Magnetfunktion des Defibrillators ausreicht oder ein operativer Austausch erfolgen muss.

Es dürfte künftig Schwierigkeiten bereiten, die relevante Produktgruppe zu bestimmen und die Intensität eines Fehlerverdachts für das Produkthaftungsrecht verbindlich festzustellen. Ebenso ist die Frage, ob ein Austausch erforderlich ist oder eine ebenfalls vom Hersteller empfohlene Deaktivierung, die mit geringeren Kosten als einem Austausch verbunden wäre, genügt, dem Tatsachengericht vorbehalten. Unklarheiten sind damit verblieben und dürften auch künftig Gerichte bei vergleichbaren Austauschaktionen und einer in Rede stehenden Medizinprodukthaftung beschäftigen.

Dr. Marc Anschlag, LL.M.
Rechtsanwalt
14. Juli 2016

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Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. Juni 2016, AZ: VII ZR 29/13 zur Frage der Wirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft nähere Ausführungen gemacht.

Danach können Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreiten. Die Entscheidung erfolgte im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus dem Urteil vom 9. Dezember 2010, AZ: VII ZR 7/10.

I.

Dem Rechtsstreit lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin beauftragte die Unternehmerin B unter Einbeziehung der VOB/B (2006) mit der Errichtung von Wohneinheiten. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag war eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme zu stellen. Der Vertrag lautete hierzu in § 12.1.1:

„Ausführungsbürgschaft

Zur Absicherung der vertragsgemäßen Erfüllung seiner Leistungspflichten, insbesondere der vertragsgemäßen Ausführung der Bau- und Planungsleistungen, der Rückerstattung eventueller Vorauszahlungen und Überzahlungen einschließlich Zinsen sowie von Schadensersatz und Vertragsstrafeansprüchen, stellt der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Erfüllungsbürgschaft einer deutschen Großbank oder eines deutschen Kreditinstitutes öffentlichen Rechts oder eines allgemein anerkannten Kreditversicherers in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme.

Die Bürgschaft ist spätestens vor Auszahlung der ersten Abschlagszahlung zu stellen.

……

Die Bürgschaft ist unbedingt, unbefristet, unwiderruflich und selbstschuldnerisch auszustellen und hat den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung sowie die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB sowie den Hinweis zu enthalten, das § 775 BGB nicht zur Anwendung kommt. Für die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt dies nur insoweit, als die Gegenforderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist…..“

In dem Vertrag war ferner in § 10.5 eine Regelung enthalten, wonach ein Einbehalt von der Schlusszahlung in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme zur Sicherung der Mängelansprüche der Klägerin gemacht werden konnte, wobei die B berechtigt war, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe abzulösen.

Bei den Regelungen des Vertrages handelte es sich um vorformulierte gestellte Geschäftsbedingungen.

In § 13.1 war ferner vorgesehen, dass Abschlagsrechnungen entsprechend von Zahlungsplänen erfolgen sollten. Die drittletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5% der vereinbarten Vergütung sollte mit vollständiger Fertigstellung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers, die vorletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5% der vereinbarten Vergütung nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und Kundenunterschriften und die letzte Abschlagszahlung in Höhe von 5% der vereinbarten Vergütung nach erfolgter Abnahme, Ablösung des Sicherheitseinbehalts für die Gewährleistung durch eine Bürgschaft und Fälligkeit der vorletzten Rate fällig werden. Die Fälligkeit der Abschlagsforderung sollte sich allerdings nach § 632 a BGB richten, sofern die B Sicherheiten gem. § 648 a BGB verlangte.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm eine entsprechend dem Vertrag vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft. Die B fiel in Insolvenz. Die Klägerin ließ nach entsprechender Kündigung das Bauvorhaben durch Drittunternehmen fertigstellen und machte Mehrkosten von über 1 Mio. € geltend. Sie nahm deshalb die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung gegen das Urteil hatte keinen Erfolg.

Die Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

II.

Der Bundesgerichtshof ist anders als die Vorinstanzen der Auffassung, dass gem. § 307 Abs. 1 BGB die im Vertrag getroffene Regelung über die Vertragserfüllungsbürgschaft die B unangemessen benachteiligt und unwirksam ist. Abschlagszahlungsregelungen aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns eingehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirkten, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird. Außerdem trägt dieser das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit seiner Leistung ausfällt. Im Gegenzug erhält der Auftraggeber seinerseits aber durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlung, sondern er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Damit stellen die Einbehalte eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede bezieht. Deshalb können die Abschlagszahlungsregelungen zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung des Auftragnehmers als unangemessen anzusehen ist. Der Bundesgerichtshof legt die vertraglichen Klauseln so aus, dass die Klägerin, trotz Fertigstellung des Bauwerks, 15% des Werklohnes einbehalten durfte. Gegen diese Restforderungen hätte sie jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen können. Die Einbehalte stellten damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche der Klägerin dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Die Gesamtbelastung der B betrug also insgesamt bis zu 20% der vereinbarten Vergütung. Dies überschreitet nach Meinung des Bundesgerichtshofes das Maß des Angemessenen und lässt sich durch das Sicherungsinteresse der Klägerin nicht rechtfertigen.

Allerdings weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass es noch weiterer Feststellungen zu der Frage bedarf, ob die vereinbarten Zahlungspläne die Auftragnehmerin tatsächlich konkret unangemessen benachteiligen. Die Auslegung der Zahlungspläne könne der Senat nicht selbst vornehmen, da es an hinreichenden Feststellungen fehle.

III.

Im Rahmen der weiteren Ausführungen führt der Bundesgerichtshof aus, dass die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme für sich genommen nicht zu beanstanden sei, da das Verlangen von Vertragserfüllungssicherheiten in einer Größenordnung von bis zu 10% der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders anzusehen sei (Urteil des BGH vom 7. April 2016, AZ: VII ZR 56/15).

Weiterhin weist der 7. Zivilsenat darauf hin, dass eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers auch nicht vorliegt, wenn die vom Auftraggeber gestellten allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5% der Auftragssumme zu leisten hat (s. auch Urteil des BGH vom 22. Januar 2015, AZ. VII ZR 120/14). Soweit in den vertraglichen Vereinbarungen im vorliegenden Fall zum einen eine Vertragserfüllungssicherheit und zum anderen eine Mängelsicherheit vereinbart wurden, ist dies von dem Bundesgerichtshof nicht beanstandet worden. Beide Sicherheiten seien nicht zeitgleich nebeneinander beanspruchbar. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sei nämlich nicht zeitlich unbegrenzt zu stellen, sondern mit Abnahme und Stellung der Sicherheit für die Mängelansprüche zurückzugeben. Damit lag keine Kumulierung vor, die ggfs. Zu einer unangemessenen Übersicherung geführt hätte.

Weiterhin interessant sind auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofes zu der Einredeverzichtsklausel des § 770 Abs. 1, 2 BGB. Dabei lässt der Senat es dahinstehen, ob eine Klausel, wie im vorliegenden Fall, eine unangemessene Benachteiligung darstellt. Zumindest würde die Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel nicht zu einer Gesamtunwirksamkeit der vertraglichen Regelung führen. Eine Gesamtnichtigkeit ergebe sich nur dann, wenn der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so entscheidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss. Das könne im vorliegenden Fall jedoch nicht angenommen werden, weil die Ausgestaltung des Bürgschaftsvertrages im 4. Absatz der Regelung inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft im 1. Absatz der Regelung des Vertrages trennbar und von untergeordneter Bedeutung sei. Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen sei auch ohne die Regelung zum Inhalt der Bürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bleibe selbst bei einer unwirksamen Regelung der 4. Absatz des Vertrages, die Verpflichtung der Auftragnehmerin, eine einfache Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, bestehen. Aus denselben Gründen sei die Sicherungsabrede auch nicht deshalb unwirksam, weil die B verpflichtet gewesen sei, eine Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf das Recht des Bürgen zur Hinterlegung und auf Befreiung aus § 775 BGB zu stellen. Beide Verzichte würden sich nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Auftragnehmers auswirken.

Es könne auch dahinstehen, ob sich die Regelung im Vertrag, wonach die Zahlungspläne unbeachtlich sein sollen, wenn die Fälligkeit der Abschlagsforderungen sich nach § 632 a BGB richten (sofern die B gemäß § 648 a BGB Sicherheiten verlangt) gegen § 648 a Abs. 7 BGB verstößt. Auch hier geht der Senat davon aus, dass eine Trennbarkeit innerhalb der Regelung vorliegt, so dass die Vereinbarung eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, auch ohne die Regelung aus Absatz 5 heraus verständlich sei.

IV.

Das Urteil des Bundesgerichtshofes macht deutlich, dass bei den vertraglichen Regelungen darauf geachtet werden muss, dass es nicht nur zu keiner unangemessenen Benachteiligung des AN durch Übersicherung aufgrund Überschneidens von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften kommt, sondern das auch Abschlagszahlungen in Verbindung mit Vertragserfüllungsbürgschaften zu einer Übersicherung und damit unwirksam Sicherungsabrede führen können.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
12. Juli 2016

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Verschärfte Haftung für Sanierungs-Geschäftsführer

Sanierungsgeschäftsführer, die in kriselnden Unternehmen eingesetzt werden, um eine Insolvenz abzuwenden, unterliegen strengen Haftungsregeln. Das Oberlandesgericht Brandenburg hat in einer Entscheidung klar gemacht, dass sie sich auch nicht auf die besonderen Umstände der Krise berufen dürfen. Sie haften im Zweifel für ausgehende Zahlungen, die die Insolvenzmasse schmälern. Besonders gefährlich für die Sanierer: Die Zeitspanne, die das Gericht dem neuen Geschäftsführer zur Einarbeitung zusteht, ist sehr kurz.

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