Schwarzgeldabrede zwischen Bauherr und Unternehmer: Haftet bei Baumängeln der bauüberwachende Architekt vollumfänglich alleine?

Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen zu § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG entschieden, dass durch die Nichtigkeit des Vertrages zwischen Unternehmer und Architekten keinerlei Mängelansprüche des Bauherrn gegen den Unternehmer bestehen. Dies kann unangenehme Folgen für den Architekten haben. Hat zum Beispiel der Unternehmer mangelhaft gearbeitet und haftet der Architekt wegen Bauüberwachungsfehlern, dann trifft den Architekten die volle Haftung im Außenverhältnis zum Bauherrn. Er kann aber seinerseits wegen fehlendem Vertrag zwischen Bauherr und Unternehmer keinerlei Ausgleichsansprüche aus § 426 Abs. 1 u. 2 BGB gegenüber dem Bauunternehmer geltend machen. Dies ist besonders bitter, wenn der Ausgleichsanspruch sehr hoch gewesen wäre.

Fraglich ist, ob in solchen Fällen nicht Lösungsansätze bestehen, wonach der Architekt im Außenverhältnis gegenüber dem Bauherrn die fehlende Haftung des Bauunternehmers aus dem gesamtschuldnerischen Innenverhältnis geltend machen kann. Zu überlegen wäre, ob Ansprüche des Architekten gegen den Bauherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten oder vorvertraglicher Pflichten bestehen oder, ob die Grundsätze des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs Anwendung finden können. Diese Grundsätze werden unter anderem diskutiert bei nachträglichen vertraglichen Haftungsbeschränkungsregelungen zwischen Gläubiger und einem der Schuldner oder aber auch bei von vorneherein fehlender gesamtschuldnerischer Außenhaftung, zum Beispiel aufgrund gesetzlicher Privilegierung (MüKo BGB/Bydlinski BGB § 426 Rdnr. 7, 11). Eine solche von vornherein nicht bestehende Gesamtschuld liegt beispielsweise bei der Haftungsprivilegierung der §§ 104 f. SGB VII vor (MüKo BGB a.a.O. Rdnr. 62).

In den Fällen der §§ 104 f. SGB VII besteht Einigkeit, dass die Haftungsprivilegierung bei Arbeitsunfällen nicht zu Lasten eines außenstehenden Zweitschädigers gehen darf (MüKo BGB/Wagner BGB § 840 Rdnr. 34). Die Rechtsprechung hat sich dahingehend entwickelt, dass sie den Regress des Geschädigten gegen den Zweitschädiger in diesen Fällen nur in dem Maße zulässt, in dem der Zweitschädiger anteilig im Innenverhältnis zum Erstschädiger gehaftet hätte. Der Anspruchsausgleich im Innenverhältnis wurde also zu einer Anspruchskürzung im Außenverhältnis umgewandelt (MüKo BGB/Bydlinski BGB § 426 Rdnr. 62). Der nicht privilegierte Schädiger haftet nach der Rechtsprechung des BGH somit im Außenverhältnis lediglich reduziert, wobei der Bundesgerichtshof § 254 BGB analog anwendet (MüKo BGB/Bydlinski BGB § 426 a.a.O.). Zuletzt hat der Bundesgerichtshof dies nochmals bestätigt in seiner Entscheidung vom 18.11.2014 – VI ZR 47/13 (NJW 2015, 940).

Es spricht einiges dafür, die Grundsätze des gestörten Gesamtschuldnerausgleiches auch auf Fälle anzuwenden, bei denen ein Gesamtschuldverhältnis erst gar nicht entsteht, weil der Vertrag zwischen Bauherrn und Unternehmer nichtig ist. Es liegt hier zwar keine gesetzliche Haftungsbefreiung des Unternehmers vor. Die Fälle könnten aber vergleichbar sein. Dies zeigen die folgenden Überlegungen: Besteht dem Bauherrn gegenüber eine gesamtschuldnerische Haftung von mehreren am Bau Beteiligten wegen Mängeln, dann steht es dem Bauherrn grundsätzlich frei mit einzelnen Gesamtschuldnern haftungsbeschränkende Vereinbarungen zu schließen. Eine solche Vereinbarung muss dann ausgelegt werden. Normalerweise ist bei diesen Vereinbarungen nicht davon auszugehen, dass der Bauherr mit der Haftungsprivilegierung eines Schuldners auch den anderen Gesamtschuldner privilegieren will und auf die Haftung diesem gegenüber verzichten möchte. In diesen Fällen haftet dann der privilegierte Schuldner nicht, gleichwohl aber der andere Gesamtschuldner, und zwar vollumfänglich. Eine Reduzierung der Haftung des Schuldners im Außenverhältnis findet nicht statt. Dies ist auch nicht unbillig, weil dieses z.B. der Architekt im Innenverhältnis gegenüber dem Bauunternehmer in dem Umfange Regress nehmen kann, in dem der Bauunternehmer für die Mängel im Außenverhältnis gehaftet hätte. Der Unterschied zum vorliegenden Fall besteht aber darin, dass ein solcher Rückgriffsanspruch hier nicht möglich ist, denn es liegt wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG keine Gesamtschuld vor. Wenn der Bauherr aber bewusst auf Ansprüche gegenüber dem Unternehmer verzichtet, weil die Vereinbarung mit dem Ausführenden gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstößt, dann ist es nur billig, wenn die Lasten daraus der Bauherr und nicht der Architekt trägt. Es wäre daher angemessen, wenn im Außenverhältnis dem Bauherrn nur entsprechend gekürzte Ansprüche gegenüber dem Architekten zustehen, wie dies auch bei Anwendung der Grundsätze des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs der Fall ist. Ansonsten wäre für den Bauherrn ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG weitgehend folgenlos, weil er seine Ansprüche vollumfänglich gegenüber dem (versicherten) Architekten durchsetzen kann. Das ist mit dem Ziel des SchwarzarbeitsG wohl kaum vereinbar. Die Konsequenzen des wegen Verstoßes nichtigen Vertrages soll nicht einen Dritten, hier den Architekten, sondern die Vertragspartner der nichtigen Vereinbarung treffen. Ansonsten erhielte der Bauherr den Schadensersatzbetrag vollumfänglich vom Architekten und der Unternehmer müsste für eine mangelhafte Leistung nicht haften, ein gutes Geschäft für Bauherrn und Unternehmer.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
28. April 2016

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Kündigungsrecht aus wichtigem Grund auch beim VOB-Bauvertrag

OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.02.2016 – 10 U 143/15 (IBR 2016, 2578)

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in der vorliegenden Entscheidung noch einmal herausgearbeitet, dass neben den in der VOB/B ausdrücklich geregelten Kündigungsgründen für den AG gem. § 8 Abs. 2, Abs. 3 (bei Insolvenz  bzw. auf Grund von Verzug des AN) dem AG bei VOB/B-Bauverträgen ein allgemeines Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zustehen kann. Ein wichtiger Grund soll insbesondere bei schuldhaft begangenen Vertragsverletzung des AN vorliegen, wenn der Vertragszweck durch die Verletzung derart gefährdet ist, dass es dem AG nicht mehr zumutbar ist, am Vertrag festzuhalten.


Im vorliegenden Fall, in welchem der AN mit der Ausführung von Schlosserarbeiten zur Herstellung von Fluchtwegen an einer Schule beauftragt war, sah das OLG Stuttgart die Kündigung des AG aus wichtigem Grund als gerechtfertigt an. Der AN hatte im Rahmen des Bauprojektes die Begleichung von Abschlagszahlungen, welche ihm erkennbar nicht zustanden, verlangt und darüber hinaus die Stellung einer Sicherheit durch den AG gegenüber seinem Materiallieferanten verlangt und hiervon die weitere Erbringung der eigenen Arbeiten abhängig gemacht. Der AG hatte zuvor mehrfach Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten gesetzt.

Die Ablehnung der Erbringung weiterer Leistungen des AN, solange (objektiv) unberechtigte Abschlagszahlungen nicht geleistet seien sowie eine nicht geschuldete Sicherheit nicht gestellt würde, rechtfertigten nach vorliegender Entscheidung eine Kündigung aus wichtigem Grund. Nach Ansicht des OLG hätten auf Grund des Verhalten des AN erhebliche Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des AN bestanden. Es sei dem AG unter diesen Umständen nicht zumutbar gewesen, weiterhin an dem Vertrag festzuhalten.

In Fällen von Leistungsunwilligkeit des AN kann der AG – und dies verdeutlicht die Entscheidung des OLG noch einmal – zur sofortigen Kündigung des VOB-Bauvertrages berechtigt sein. Aufgrund der erheblichen Rechtsfolgen für den AG im Falle einer im Nachhinein nicht gerechtfertigten Kündigungserklärung sollte der AG die Kündigung jedoch nach wie vor als „ultima ratio“ verstehen und genau abwägen, ob die Kündigung tatsächlich gerechtfertigt ist.

Zunächst ist der AG gut beraten, vor Ausspruch einer Kündigung sorgsam zu prüfen, ob dem AN nicht doch ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, beispielsweise im Falle offener und berechtigter Abschlagsforderungen. Selbst wenn der AN die weitere Leistungserbringung von der Zahlung nicht gerechtfertigter offener Abschlagszahlungen abhängig macht, ist dem AG jedenfalls zu empfehlen, vor Ausspruch einer Kündigung schriftlich eine angemessene Nachfrist zur Wiederaufnahme der Leistungen zu setzen und für den Fall, dass diese erfolglos verstreicht, die Kündigung  des Bauvertrages anzudrohen. Das OLG Koblenz (OLG Koblenz, Az. 3 U 819/13 = NZ Bau 2014, 499) hatte noch am 04.02.2014 entschieden, dass der AG auch bei  mündlicher Ankündigung des AN, seine Arbeiten erst nach Leistung einer (objektiv unberechtigten) weiteren Abschlagszahlung fortzusetzten, nicht unmittelbar ohne weitere Fristsetzung kündigen dürfe. Vielmehr sei dem AN eine angemessene Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten zu setzen, damit der AN seine Entscheidung überdenken und unter Umständen rechtlichen Rat einholen könne.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
20. April 2016
 

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Gewerbesteuerliche Merkmalsübertragung bei Betriebsaufspaltung - bald auch für Bildungseinrichtungen

Die Vermietung und Verpachtung durch ein Besitzunternehmen an ein Betriebsunternehmen kann eine gewerbliche Betätigung des Besitzunternehmens sein, wenn es sich über das Betriebsunternehmen am wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Davon wird her-kömmlicherweise ausgegangen, wenn eine sogenannte „sachliche Verflechtung“ und eine sogenannte „personelle Verflechtung“ vorliegen. Sachliche Verflechtung bedeutet, dass das Besitzunternehmen eine wesentliche Betriebsgrundlage an eine gewerblich tätige Personen- oder Kapitalgesellschaft zur Nutzung überlässt. Personelle Verflechtung meint, dass eine oder mehrere Personen beide Unternehmen in dem Sinne beherrschen, dass sie in beiden Unternehmen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen durchsetzen können.

Einfluss hat dies nicht nur auf die Qualifikation der Einkünfte, sondern auch auf die Frage, ob sich eine Gewerbesteuerbefreiung der Betriebsgesellschaft auf das Besitzunter-nehmen erstreckt. Diesen Fall hatte nun der Bundesfinanzhof zu entscheiden. Im Streitfall hatte eine GmbH & Co. KG als Besitzunternehmen das Betriebsgebäude für einen Krankenhausbetrieb einschließlich der Inventargegenstände an das Betriebsunternehmen verpachtet, das darin ein onkologisches Fachzentrum betrieb. Eine Betriebsaufspaltung bestand. Das Besitzunternehmen gab in den Gewerbesteuererklärungen als Art seines Unternehmens die Verpachtung an. Mit dem Finanzamt entstand Streit, als dieses Gewerbesteuermessbeträge festsetzte. Das Besitzunternehmen argumentierte, dass aufgrund der Betriebsaufspaltung zwischen ihm und dem Betriebsunternehmen die nach § 3 Nr. 20b GewStG zu gewährende Steuerbefreiung der Betriebsunternehmen auf das Be-sitzunternehmen auszudehnen sei. Es scheiterte damit zunächst bei dem Finanzgericht, das annahm, dass die Gewerbesteuerbefreiung nicht auf die gewerblich geprägte Besitzgesellschaft durchschlage.

Der Bundesfinanzhof ist anderer Ansicht. Er nimmt an, dass die Verpachtungstätigkeit des Besitzunternehmens eine originäre gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG und § 2 Abs. 1 S. 1, 2 GewStG darstellt, so dass die Gewerbesteuerbefreiung zu übertragen ist. Denn das Besitzunternehmen sei nicht aufgrund der eige-nen gewählten Rechtsform originär gewerblich tätig (es handelte sich um eine GmbH & Co. KG), sondern nur weil die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung vorlagen. Dadurch werde eine gewerbliche Prägung im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewissermaßen überlagert (BFH vom 20. August 2015, Az. IV R 26/13).

Die Entscheidung ist konsequent, da bereits nach dem Sinn und Zweck der Betriebsauf-spaltung dem Besitzunternehmen die Tätigkeit des Betriebsunternehmens im Umfang von dessen wirtschaftlicher Betätigung zugerechnet wird. Da der Bundesfinanzhof schon im Jahr 2006 eine ähnliche Merkmalsübertragung für die Gewerbesteuerbefreiung nach § 3 Nr. 20c GewStG für Altenheime, Altenwohnheimen und Pflegeheime angenommen hatte, ist davon auszugehen, dass er diese Rechtsprechung demnächst auch auf sonst befreite Unternehmen wie beispielsweise private Schulen und andere allgemeinbildende oder berufsbildende Einrichtungen erweitern wird, soweit die Leistungen nach § 4 Nr. 21 UStG von der Umsatzsteuer befreit sind (§ 3 Nr. 13 GewStG).

Lutz Schade
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
14. April 2016

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Kindesunterhalt bei Wechselmodell oder deutlich erweitertem Umgang

Alle Eltern sind ihren Kindern zu Unterhalt verpflichtet. In intakten Familien ist dies eine Selbstverständlichkeit und stellt somit kein rechtliches Problem dar. Nach einer Trennung der Eltern kommt es bezüglich des Kindesunterhalts jedoch häufig zu Streit. Das Gesetz sieht hierzu vor, dass derjenige Elternteil, bei dem die Kinder nach einer Trennung der Eltern ihren Lebensmittelpunkt haben, von dem anderen Elternteil Barunterhalt verlangen kann (§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB). Der betreuende Elternteil erfüllt seine Unterhaltsverpflichtung in diesen Fällen hingegen bereits durch die tatsächliche “Pflege und Erziehung” (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB).

http://blog.otto-schmidt.de/famrb/2016/04/12/kindesunterhalt-bei-wechselmodell-oder-deutlich-erweitertem-umgang/

Dr. Susanne Sachs
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Familienrecht, Fachanwältin für Erbrecht, Mediatorin, Köln
12. April 2016

 

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AGB-Kontrolle

Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.01.2016 (Az. VIII ZR 26/15)

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 20.01.2016 (Az. VIII ZR 26/15) näher erläutert, unter welchen Voraussetzungen jemand als Verwender von Allgemeinen Vertragsbedingungen anzusehen ist. Danach liegt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der von dem anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Allerdings ist es dazu erforderlich, dass der andere Vertragsteil in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere die Möglichkeit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in den Verhandlungen einzubringen. Insoweit bestätigt der Bundesgerichtshof seine Entscheidung aus dem Urteil vom 17.02.2010 (Az. VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259).

Allerdings entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen und Änderungswünsche mitzuteilen. Dies reicht nicht aus, um von einer freien Textwahl zu sprechen. Der Bundesgerichtshof sieht in der Mitteilung allenfalls eine gewisse Verhandlungsbereitschaft, die signalisiert wird. Dem Vertragspartner sei dadurch aber nicht eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft der Übersenderin als Klauselverwenderin ändere sich deshalb nichts, wenn die Käuferin von einer etwaigen Verhandlungs- und Gestaltungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat.

Anders liegt es in dem Fall, den der BGH am 17.02.2010 (Az. VIII ZR 67/09) zu entscheiden hatte. Dort ging es um ein Vertragsformular, welches bei einem Kaufvertrag zwischen Privatleuten Anwendung fand (Autokauf). Die dortigen Parteien hatten bei dem Verkauf eines Ge-brauchtwagens im Vorfeld darüber gesprochen, dass als Vertragsformular ein Vordruck einer Versicherung verwendet werden sollte. Sie hatten sich telefonisch darüber abgesprochen, wer das Vertragsformular mitbringen sollte und sich auf den Beklagten geeinigt, da diesem bereits ein solches Formular vorlag. Der Kläger konnte sich deshalb im Nachfolgenden nicht auf die Unwirksamkeit einer Formularklausel aus diesem Vertrag berufen. Der Beklagte war nach Auffassung im des Bundesgerichtshofes nicht als Verwender anzusehen. Bei einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen komme es zur einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltung einer Vertragspartei. Daran fehlt es, wenn die Einbeziehung der Vertragsbedingungen sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung der anderen Vertragspartei darstellt. Das sei der Fall, wenn diese in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei gewesen sei, z. B. wenn sich die Parteien im Vorfeld auf die Verwendung bestimmter Vertragsformulare geeinigt hätten. Der Käufer sei in der Lage gewesen, eine eigene Wahl zu treffen.

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zeigen, dass bei vorformulierten Vertragsbedingungen äußerste Vorsicht geboten ist. Wer diese der anderen Vertragspartei übersendet, kommt kaum aus der Rolle des Verwenders heraus.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
1. April 2016

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