HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

Durch einen Beschluss des OLG Frankfurt vom 12.05.2015 – Az.: 11 W 28/13 – hat das Thema der Nebenintervention des D&O-Versicherers wieder einen Schub an Aktualität erfahren.

Als Nebenintervention (oder auch Streithilfe) bezeichnet man die Beteiligung eines Dritten an der Führung eines fremden Rechtsstreits (Zivilprozesses) im eigenen Namen zur Unterstützung der sog. Hauptpartei. Der Nebenintervenient, der selbst weder Partei noch Vertreter einer Partei ist, erhält dadurch Einfluss auf den Prozess.

Das OLG Frankfurt hatte darüber zu entscheiden, ob eine im D&O-Versicherungsvertrag für den Haftpflichtprozess klausulierte Prozessführungsbefugnis für den Versicherer ein rechtliches Interesse desselben nach einer Streitverkündung dem Rechtsstreit auf Seiten der (vermeintlich) versicherten Person beizutreten, ausschließe oder nicht.

Das OLG Frankfurt  hat diese Frage  - allerdings aufgrund einer speziellen Sachverhaltskonstellation - verneint. Der Versicherer berief sich in diesem Fall nämlich darauf, dass ein Versicherungsverhältnis hinsichtlich der Parteien des Rechtsstreits nicht bestehe. Denn bei der Klägerin handele es sich nicht um ein mitversichertes Tochterunternehmen der Versicherungsnehmerin, deren Geschäftsführer seien also nicht versicherte Personen und schon deshalb die Deckung aus diesem Vertrag zu versagen sei.

Bei einer solchen Sachlage lasse auch die Prozessführungsbefugnis des Versicherers dessen rechtliches Interesse an der Nebenintervention nicht entfallen.

Die Nebenintervenientin würde sich nämlich mit der Ausübung des ihr bedingungsgemäß zustehenden Prozessführungsrechts in Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen setzen, wonach ihr eben - mangels bestehendem Versicherungsverhältnis zur Tochtergesellschaft -  gerade kein Prozessführungsrecht zusteht.

Die Nebenintervenientin hätte demnach ohne die Zulassung der Streithilfe gerade keine zumutbare Möglichkeit, unter Aufrechterhaltung ihres tatsächlichen und für sie günstigen Rechtsstandpunktes eine - sie infolge der Streitverkündung treffende - Interventionswirkung einer Entscheidung des Inhalts zu verhindern, dass die Tochtergesellchaft doch als Mitversicherte gilt und demzufolge die Versicherung vertragsgemäß für etwaige Schadensersatzforderungen gegen die Beklagten einstandspflichtig ist.

Wegen dieser Fallbesonderheit bleibt zweifelhaft ob die Entscheidung des OLG Frankfurt über die Zulässigkeit der Nebenintervention des D&O- Versicherers auch für sonstige Haftpflichtprozesse in D&O- Schadenfällen (namentlich in Innenhaftungsfällen) Geltung beanspruchen kann.

Als Argument für das entsprechende Recht des Versicherers wird in der Literatur der prozessuale und wirtschaftliche Vorteil einer sogenannten „Sockelverteidigung“ vorgebracht.

Unter „Sockelverteidigung“ wird das Recht des als Nebenintervenient auftretenden Versicherers verstanden, für alle Beklagten des Verfahrens gleichermaßen die relevanten rechtlichen und tatsächlichen Argumente vorzutragen und die versicherten Personen darüber hinaus anzuweisen, sich die Argumente des Versicherers als Nebenintervenienten im Prozess schriftsätzlich zu eigen zu machen.

Gegen die uneingeschränkte Befugnis des Versicherers zum Streitbeitritt spricht andererseits die dadurch bestehende Möglichkeit, durch die gleichgeschaltete Verteidigung auf Beklagtenseite gleichzeitig deckungsschädliche Fakten und Unterlagen für eine spätere, rückwirkende Deckungsablehnung, meist unter Berufung auf den Ausschlusstatbestand einer vorsätzlichen/wissentlichen Pflichtverletzung, zu sammeln.

Beiden Argumenten mag eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen sein. In jedem Fall ist bei der Nebenintervention des Versicherers in Innenhaftungsfällen eine Abwägung der widerstreitenden Interessen mit viel Fingerspitzengefühl gefragt. 

Christian W. Terno
Rechtsanwalt
1. Dezember 2015

Die Nutzung von Bildern und Videoaufnahmen von Arbeitnehmern durch das Unternehmen

„Ein Bild sagt mehr als tausend Worte“ – getreu diesem so einprägsamen wie richtigen Mantra des Marketings versuchen Unternehmen, positive Informationen über ihre Leistungen und Werte durch Fotografien und Videoclips zu transportieren. Vom Handwerksbetrieb bis zum internationalen Konzern wird umfänglich bebildert – meist aufgelockert oder versinnbildlicht durch Personen. Wenn es sich dabei aus Kostengründen oder der größeren Authentizität wegen um eigene Mitarbeiter handelt, stellt sich für den Arbeitgeber die Frage: Darf ich Fotos und Aufnahmen von Mitarbeitern verwenden? Und wenn ja, wie lange?

Das BAG hat in zwei grundlegenden Entscheidungen (BAG, Urt. V. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13 und BAG, Urt. V. 19.02.2015 – 8 AZR 1011/13) die Rechte und Pflichten von Arbeitgeber (AG) und Arbeitnehmer (AN) aufgearbeitet. Kern der Entscheidungen ist, unter welchen Bedingungen dem Arbeitgeber die Nutzung von Bildmaterial, auf dem AN abgebildet sind, überhaupt gestattet ist und ob eine berechtigte Nutzung von dem Arbeitnehmer später widerrufen werden kann.

In beiden Fällen hatte der AG eine Namensliste herumgereicht, auf dem sich auch die späteren Kläger durch Unterschrift mit der Nutzung eines Videos auf der Unternehmenshomepage einverstanden erklärt hatten. Die AN waren in einzelnen Bildsequenzen für wenige Sekunden erkennbar. Beide Mitarbeiter klagten nach ihrem Ausscheiden und dem erfolglosen Widerruf der Nutzung gegen den AG auf Unterlassung und Schadensersatz. Das BAG hat die vorangegangenen Entscheidungen des LAG Rheinland-Pfalz bestätigt und beide Klagen abgewiesen.

Die Entscheidungsgründe:

Das BAG stellt zunächst fest, dass das KunstUrhG als spezielleres Gesetz dem BDSG vorgeht. Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich auch aus dem KunstUrhG für die Kläger jedoch nicht. Denn die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen sei nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH zum sogenannten abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KunstUrhG zu beurteilen. Danach komme eine Tangierung von Persönlichkeitsrechten nur dann in Betracht, wenn

1. die abgebildete Person überhaupt erkennbar und individualisierbar sei, in diesem Fall

2.  die Person nicht nur auf „Bildern“ als Beiwerk einer Landschaft, Örtlichkeit oder Versammlung fungiere oder eine Person der Zeitgeschichte sei, deren berechtigte Interessen nicht verletzt würden („Caroline von Hannover“, BGH, Urt. v. 06.03.2007 – VI ZR 51/06) und

3.  eine Einwilligung vorliege.

Das BAG hält fest, dass die Kläger auf – wenn auch wenigen und kurzen – Bildsequenzen zu erkennen und identifizieren seien, so dass eine Persönlichkeitsrechtsverletzung jedenfalls nicht bereits in der ersten Prüfungsstufe ausgeschlossen sei. Auf die Frage, ob es sich bei den Gruppenaufnahmen um „Bilder“ handele, komme es nicht an, da jedenfalls die – bei verfassungskonformer Auslegung von § 22 KunstUrhG notwendig schriftliche – Einwilligung der Kläger durch Unterzeichnung der Namensliste vorgelegen habe. Zu den sog. Personen der Zeitgeschichte gehörten die Kläger erkennbar nicht (interessant ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Teilnahme an regelmäßig öffentlich veranstalteten Festen deren Besucher zu Personen der Zeitgeschichte machen, vgl. z.B. BGH, Urt. v. 08.04.2014 – VI ZR 197/13, jährliches Mieterfest einer Genossenschaft).

Eine Einwilligung – so das BAG weiter – werde grundsätzlich unbefristet erteilt und erlösche auch nicht zwangsläufig mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Dies gelte jedenfalls für Bilder und Filme, die Veranschaulichkeitszwecken und nicht der individuellen Darstellung des AN dienten. Die Einwilligung könne aber widerrufen werden, wenn hierfür ein „plausibler“ Grund vorliege. Diese Plausibilität ergebe sich aus einer Abwägung zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung des AN und dem Verwertungsinteresse des AG. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne einen plausiblen Grund darstellen, wenn der AN für eine individuelle Aufnahme keine Vergütung erhalten habe und mit dieser im Unternehmen weiterhin geworben werde. Sei – wie in den entschiedenen Fällen – der AN Bestandteil einer Gruppe, sein Name unbekannt und werde nicht der Eindruck erweckt, die Aufnahme zeige die aktuelle Belegschaft, sei eine Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht gegeben.

Der Praxistipp:

Die Verwendung von Fotos oder Videoaufnahmen von Arbeitnehmern sollte im Zweifel mit einer schriftlichen Einwilligung abgesichert werden. Ist beabsichtigt, die Aufnahmen für eine Vielzahl von Verwendungszwecken zu nutzen (Firmenbroschüre, Internetauftritt, Werbeauftritt), muss die Einwilligung die beabsichtigten sowie ggfs. zukünftig geplanten Zwecke umfassen.

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht
1. November 2015

Der Bundesgerichtshof hat die Beraterhaftung in zwei Entscheidungen von Sommer dieses Jahres näher eingegrenzt.

In seinem Urteil vom 7. Mai 2015 (IX ZR 186/14) hat er zu der Frage Stellung genommen, ob ein Steuerberater seinen Mandanten auf einen möglichen Regressanspruch gegen einen Vorberater hinweisen muss. Im Streitfall hatte der klagende Arzt eine Gemeinschaftspraxis gegründet, in die er seine bisherige Einzelpraxis einbrachte. Im Zuge der Gesellschaftsgründung verkaufte und übertrug er dem zweiten beteiligten Arzt die Hälfte der Anteile am Gesellschaftsvermögen. Das Finanzamt versagte die Qualifikation des Kaufpreises als begünstigen Veräußerungsgewinn gemäß § 34 EStG. In dem Rechtsbehelfsverfahren ließ sich der Arzt durch einen anderen Steuerberater vertreten, der ihn nicht auf die nach Auffassung des Arztes nicht optimale steuerliche Gestaltung der Gesellschaftsgründung hingewiesen hatte.

Der Bundesgerichtshof lehnt eine Haftung des Nachberaters ab und verweist darauf, dass ein Steuerberater, der lediglich mit der Betreibung des Einspruchsverfahrens befasst ist, nicht über zivilrechtliche Haftungsansprüche aufzuklären habe. Das Urteil überzeugt, da der Steuerberater nach § 33 StBerG zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen nur im Rahmen der Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist und nach § 3 RDG zu zivilrechtlichen Regressmöglichkeiten gar nicht beraten darf.

Es bleibt also bei den schon bisher geltenden Grundsätzen, wonach ein Steuerberater allenfalls aufgrund seiner allgemeinen Berufserfahrung gehalten sein kann, den Mandanten an einen Anwalt zu verweisen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, IX ZR 246/02) bzw. auf diejenigen Gefahren aufmerksam zu machen, die sich ihm geradezu aufdrängen (BGH, Urteil vom 26. Januar 1995, IX ZR 10/94).

In einem Anwaltshaftungsfall hebt der Bundesgerichtshof hervor, dass keine Beweislastumkehr zulasten des Beraters anzunehmen ist (Urteil vom 16. Juli 2015, IX ZR 197/14). Anders als in anderen Rechtsbereichen, etwa im Bereich des Kapitalanlagerechts, komme eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Mandanten nicht in Betracht. Im Streitfall ging es um die Haftung eines Rechtsanwaltes für eine aus aktienrechtlichen Gründen unwirksame Wertsicherungsklausel in einem Unternehmenskaufvertrag, die nach Auffassung der klagenden Mandanten wirksam hätte gestaltet werden können. Anders als die Vorinstanzen entschied der Bundesgerichtshof, dass allenfalls Beweiserleichterungen in Form eines Anscheinsbeweises in Betracht kommen. Auch solche Beweiserleichterungen setzen jedoch voraus, dass im Hinblick auf die Interessenlage eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre.

Entgegen der sonst bestehenden Tendenz zur Ausweitung der Beraterhaftung bleibt es auch im Rechtsstreit um die Haftung eines Steuerberaters dabei, dass der Schadensersatz begehrende Mandant die Anspruchsvoraussetzungen darlegen und beweisen muss. Insbesondere bei der Frage, ob eine Pflichtverletzung des Beraters für einen behaupteten Schaden ursächlich ist, kann allenfalls nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises angenommen werden, dass der Mandant sich beratungsgemäß verhalten hätte, wenn er richtig beraten worden wäre. Auch in diesem Falle muss der Mandant jedoch darlegen, welche von mehreren denkbaren Verhaltensweisen er aus welchen Gründen gewählt hätte. Lässt er dies offen, muss er darlegen und beweisen, dass in allen denkbar möglichen Fällen ein Schaden eingetreten wäre.

Lutz Schade
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
29. Oktober 2015

Im zunehmenden Umfang wird seitens Vermittlungsunternehmen die Bereitstellung oder die Annahme von Liquidität durch kommunaleigene oder kommunalnahe, privatwirtschaftlich organisierte Gesellschaften der Versorgungs-, Verkehrs- und Wohnungsbaubranche aber auch institutionelle Einrichtungen (z.B. Berufsgenossenschaften) vermittelt. Es handelt sich in der Regel um kurzfristig rückzahlbare, unbesicherte Darlehen, die zu Zinssätzen unter Marktkonditionen vergeben werden.

Die Vorteile liegen auf der Hand: Der Darlehensgeber erhält einen Zinssatz, der sich oberhalb der gängigen Anlageprodukte bewegt, dazu noch einen solventen Vertragspartner; Der Darlehensnehmer kann sich günstiger und schneller als bei Kreditinstituten Liquidität verschaffen. Das Vermittlungsunternehmen erhält eine Provision.

Unter dem Strich also ein erfolgversprechendes Geschäftsmodell zum Wohle aller Beteiligten? Mitnichten. Spätestens wenn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin) von diesem Geschäftsgebaren erfährt, droht Ungemach. Denn was viele übersehen: Bei mehrfacher Vornahme solcher Transaktionen handelt es sich um erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz–KWG). Das Betreiben ohne die erforderliche Erlaubnis löst den Straftatbestand des § 54 KWG aus, der auch fahrlässig verwirklicht werden kann. Zudem droht die zivilrechtliche Haftung der handelnden Organe nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 54, 32 KWG.

Ab wann betreibe ich ein Bankgeschäft?

Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist die Annahme

• fremder Gelder (Bargeld und Buchgeld) als Einlagen oder
• anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums.
• Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG ist spiegelbildlich die
• Gewährung von Gelddarlehen.

Besonders hervorzuheben ist hier der weit gefasste Auffangtatbestand "unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums". "Rückzahlbar" sind Gelder, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht (z. B. aus einem Darlehen nach § 488 Abs. 1 BGB). Eine "unbedingte Rückzahlbarkeit" im Sinne des Einlagentatbestands liegt vor, wenn die Rückzahlung der angenommenen Gelder nicht vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses abhängig gemacht wird.

Unter den Begriff der unbedingt rückzahlbaren Gelder können auch Mezzanine-Finanzierungen, Nachrangdarlehen, Partiarische Darlehen, Stille Gesellschaften, Guthaben auf Privat- oder Verrechungskonten bei Personenhandelsgesellschaften und Geschäftsbesorgungsverträge (u. a. Weiterleitungsfälle) fallen. Der Begriff des "Publikums" dient lediglich der Klarstellung, dass die Hereinnahme von Geldern verbundener Unternehmen – also Schwester-, Mutter- oder Tochtergesellschaften – sowie von Banken nicht als Einlagengeschäft anzusehen ist.

Die BaFin verneint den Tatbestand des Einlagengeschäfts, wenn bestimmte bankaufsichtsrechtlich anerkannte, der Art nach "bankübliche Sicherheiten" für die angenommenen Gelder bestellt werden, die dem Anleger im Einzelfall so bestellt werden, dass er sich im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d. h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann. Dabei werden jedoch im Wesentlichen nur Bankbürgschaften, Bankgarantien und verpfändete Bankguthaben anerkannt.

Wann brauche ich eine Erlaubnis?

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden bereits dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. Auf die äußere Form kommt es nicht an. Für ein auf Dauer angelegtes Betreiben genügt es nach Auffassung der Rechtsprechung bereits, wenn Bankgeschäfte in ähnlicher oder gleicher Weise geschäftsmäßig wiederholt werden.

Lediglich ein einzelnes oder mehrere einzelne bei Gelegenheit vorgenommene Bankgeschäfte sind davon ausgenommen. Die Schwelle ist hier denkbar niedrig, bereits die zweite oder dritte typisierte Transaktion wird regelmäßig den Tatbestand des gewerblichen Bankgeschäfts erfüllen. Genau hier liegt das Gefahrenpotential, da den Beteiligten häufig gar nicht bewusst ist, dass sie bereits den Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit verwirklichen. Auf eine positive Kenntnis kommt es in diesem Zusammenhang aber gerade nicht an.

Praxistipp

Die Vergabe und Entgegennahme von Gelddarlehen an/von Nicht-Banken sollte kritisch hinterfragt werden, sobald sich solche Transaktionen außerhalb der Konzernstruktur von verbundenen Schwester-, Tochter- oder Muttergesellschaften bewegen. Von Vermittlungsunternehmen als besonders lukrativ beworbene Anlage- und Finanzierungsmöglichkeiten sollten mit wachem Auge darauf geprüft werden, ob sie nicht den Tatbestand des (erlaubnispflichtigen) Bankgeschäfts verwirklichen. Zugleich sollte die eigene Finanzplanung auf gewährte/entgegengenommene Darlehen überprüft werden, die bei näherem Hinsehen den Tatbestand des gewerblichen Bankgeschäfts erfüllen. Sollte dies der Fall sein, ist unverzügliche Abwicklung dieser Transaktionen geboten.

Siegfried Weitzel
Rechtsanwalt

Vor der Änderung des GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) im November 2008 war es aufgrund relevanter Kostenvorteile gängige Praxis Geschäftsanteilsübertragungen in der Schweiz beurkunden zu lassen. Dabei wurde die Beurkundung zumindest in den schweizer Kantonen Basel-Stadt, Zürich-Altstadt und Zug als wirksam anerkannt.

Mit den erfolgten Änderungen des GmbHG bezüglich der Gesellschafterliste in § 40 GmbHG n.F. und der neu geschaffenen Möglichkeit zum gutgläubigen Anteilserwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG n.F., aber auch wegen der Änderung des schweizer Obligationenrechts, mit der das Erfordernis der notariellen Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen abgeschafft wurde, ist die Diskussion um die Wirksamkeit solcher Auslandsbeurkundungen wieder voll entbrannt. Es mehren sich die Stimmen in der Literatur, die eine solche Auslandsbeurkundung für unwirksam und in der Konsequenz die Geschäftsanteilsübertragung wegen Formunwirksamkeit für nichtig halten (Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rz 531; Gerber, GmbHR 2010, S. 97 ff).

Nunmehr hat auch das LG Frankfurt a.M. in einem obiter dictum zum Ausdruck gebracht, dass es für Auslandsbeurkundungen anlässlich der geänderten Gesetzeslage keine Grundlage mehr sehe (LG Frankfurt a.M., Urteil vom 7. Oktober 2009, Az. 3-13 O 46/09, GmbHR 2010, S. 96f.). Grund genug die bisherige Praxis kritisch zu hinterfragen und die aus der Gesetzesänderung resultierenden Risiken bei einer Beurkundung in der Schweiz aufzuzeigen.

1. Überblick über die Rechtslage vor MoMiG

Die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen muss nach § 15 Abs. 3 GmbHG notariell beurkundet werden. Gesetzgeberische Intention dieser strengen Formvorschrift ist es den spekulativen Handel mit Geschäftsanteilen zu unterbinden, und den Nachweis der Übertragung zu vereinfachen. Maßgeblich bei der Abtretung von Geschäftsanteilen im Ausland ist wegen dem Gesellschaftsstatut allein das deutsche materielle Recht. Hiervon abzugrenzen ist die Frage der Wirksamkeit einer ausländischen Beurkundung, welche nach Art. 11 EGBGB zu entscheiden ist. Art. 11 EGBGB kennt dabei zwei maßgebliche Anknüpfungspunkte, zum einen das Geschäftsstatut und alternativ die Einhaltung der ausländischen Ortsform.

a) Für das Geschäftsstatut gilt, dass die inländische Formvorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHG dann gewahrt ist, wenn diese Norm durch die Beurkundung des ausländischen Notars substituiert wird, also die Beurkundung durch einen ausländischen Notar der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist. Dabei wurde von der Rechtsprechung zumindest bisher angenommen, dass bei Geschäftsanteilsübertragungen im Ausland die Beurkundung in den schweizer Kantonen Basel-Stadt, Zürich-Altstadt und Zug gleichwertig und damit formwahrend vorgenommen werden kann (Peters, Der Betrieb 2010, S. 98, mwN Fn 11 -13).

b) Bereits nach der alten Rechtslage war umstritten, ob auch die Einhaltung der ausländischen Ortsform ausreichend für eine formwirksame Geschäftsanteilsabtretung ist. Bisher tendierte die wohl überwiegende Auffassung (Bayer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Auflage, 2009, § 15 Rn 28, mwN Fn 6) auch hier zur Wirksamkeit, sofern bei vergleichbaren Gesellschaftsformen der ausländischen Rechtsordnung ein der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vergleichbares Rechtsgeschäft bekannt ist. Der BGH hatte zumindest angedeutet, dass eine dergestalt vorgenommene Abtretung wirksam sein könne (BGH, Urteil vom 4. November 2004, Az.: III ZR 172/03). Im Ergebnis konnte die Frage von den Gerichten meist offen gelassen werden, da regelmäßig eine Anknüpfung über das Geschäftsstatut möglich war.

2. Aktuelle Rechtslage nach MoMiG

Durch die bereits dargestellten Änderungen des GmbHG ist aus Sicht der Kritiker der Auslandsbeurkundung eine Fortführung der bisher gängigen Beurkundungspraxis in der Schweiz nicht mehr möglich.

a) Bei der - bisher anerkannten und daher praktisch bedeutenderen–Anknüpfung nach dem Geschäftsstatut ziehen die Kritiker nunmehr die Gleichwertigkeit der Beurkundung eines schweizer Notars mit dem Argument in Zweifel, dass dieser der in § 40 Abs. 2 GmbHG neu geschaffenen Mitteilungspflicht hinsichtlich der Gesellschafterliste nicht nachkommen könne. So argumentiert auch das LG Frankfurt a.M. (a.a.O.) in seinem obiter dictum, wenn es ausführt "der darin (§ 40 Abs. 2 GmbHG) aufgestellten Amtspflicht des an der Anteilsübertragung beteiligten Notars wird ein Baseler Notar wegen Fehlen von Amtsbefugnissen in Deutschland nicht nachkommen können."

Zudem sehen es die Kritiker insbesondere als problematisch an, dass die Gesellschafterliste wegen der nun gegebenen Möglichkeit zum gutgläubigen Anteilserwerb nach § 16 Abs. 3 GmbhG n.F als Rechtsscheinträger für den Erwerb vom Nichtberechtigten fungiere und fordern daher bei der Urkundsperson eine gesteigerte materiell-rechtliche Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts.

Nicht nur bei organisationsrechtlichen Vorgängen sondern auch bei der dinglichen Übertragung von Geschäftsanteilen sei nunmehr eine Rechtsprüfung der Rechtsinhaberschaft erforderlich. Da ein schweizer Notar dieser – ihn ohnehin nicht treffenden – Amtspflicht aufgrund eingeschränkter Kenntnisse des deutschen Gesellschaftsrechts in der Regel nicht nachkommen kann, sei er keine gleichwertige Urkundsperson (Gerber, GmbHR 2010, S. 98).

Auch lasse sich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/6140, S. 37) zum MoMiG entnehmen, dass zum Erreichen des gesetzgeberischen Ziels "Transparenz über die Anteilseignerstrukturen" bei den Bestimmungen zur Gesellschafterliste bisher noch bestehende Lücken bei der Auslandsbeurkundung geschlossen werden sollten. Daraus folgern die Kritiker der Auslandsbeurkundung, dass die fehlende Anzeigepflicht von ausländischen Notaren für von ihnen beurkundete Anteilsabtretungen durch die gesetzlichen Änderungen dergestalt unterbunden werden sollten, dass Auslandsbeurkundungen nun per se unwirksam seien.

Dieser Kritik kann im Ergebnis nicht zugestimmt werden. Denn eine materielle "Richtigkeitsgewähr" ist nicht Zweck der §§ 15 Abs. 3 iVm. 40 Abs. 2 GmbHG. Dies lässt sich bereits daran erkennen, dass ein deutscher Notar auch nach dem MoMiG nicht an allen Übertragungen von Geschäftsanteilen beteiligt ist, sondern etwa im Falle der Gesamtrechtsnachfolge oder bei der Zusammenlegung/Teilung von Geschäftsanteilen die Einreichungspflicht mit Haftungsdrohung allein die Geschäftsführer der Gesellschaft trifft (BT-Drucksache 16/6140, S. 44).

Dass deren Rechtskenntnis vom deutschen Gesellschaftsrecht die eines schweizer Notars deutlich übersteigt oder gar einem deutschen Notar gleichsteht kann nicht ernsthaft behauptet werden, gleichwohl ist die von ihnen eingereichte Liste ebenso Anknüpfungspunkt für den Erwerb vom Nichtberechtigten (Engel, DStR 2008, 1598).

Ohnehin wäre es auch verfehlt sich vorliegend auf die fehlende Amtspflicht eines ausländischen Notars zu berufen, denn auch wenn § 40 Abs. 2 GmbHG eine solche unstreitig nicht begründen kann, besteht gleichwohl die tatsächliche Möglichkeit für den ausländischen Notar, die Liste zum Handelsregister einzureichen. Selbst wenn dies unterbleibt kommt als Auffangtatbestand § 40 Abs. 1 S.1 GmbHG zum tragen, die Gesellschafterliste wäre somit zumindest von den Geschäftsführern einzureichen.

Systematisch darf man zudem nicht aus den Augen verlieren, dass die Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste nicht in § 15 Abs. 3 GmbHG angeordnet ist und es sich um einen – dem eigentlichen Beurkundungsvorgang lediglich – nachgelagerten Vorgang handelt, der sich nicht auf die Wirksamkeit der Beurkundung auswirken kann (Peters, Der Betrieb 2010, 100). Insofern sind Beurkundungserfordernis und Einreichung der Gesellschafterliste streng zu trennen. Dafür spricht auch, dass § 15 Abs. 3 GmbHG–und damit die wesentlichen materiellen Kriterien, an denen sich die Gleichwertigkeit des Beurkundungsvorgangs in der Schweiz messen lassen muss - durch das MoMiG keine Änderung erfahren hat.

Auch Sinn und Zweck  des MoMiG eignen sich nur bedingt als Wertungsmaßstab für die Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen. Denn eins der Hauptziele – vielleicht sogar das Hauptmotiv – des MoMiG ist, die internationale Wettbewerbsfähigkeit der GmbH zu sichern (BT-Drucksache 16/6140, S. 1). Wenn die – gerade von ausländischen Investoren häufig genutzte – Möglichkeit zur Kostenersparnis im Wege der Auslandsbeurkundung hier durch ein Primat des deutschen Notars vernichtet würde, stünde dies im absoluten Widerspruch zur eigentlich bezweckten "Aufhübschung" der GmbH im internationalen Rechtsformwettbewerb.

b) Umstritten bleibt, ob auch die Einhaltung der ausländischen Ortsform zu einer wirksamen Beurkundung führt. Mit der Änderung des Obligationenrechts – konkret Art. 785 OR – ist für die Schweiz das Erfordernis der notariellen Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen entfallen, ausreichend ist jetzt eine privatschriftlich vorgenommene Abtretung. Dies bestärkt die Kritiker in der Annahme, dass die Einhaltung der ausländischen Ortsform als nicht mehr als ausreichend für eine wirksame Übertragung nach § 15 Abs. 3 GmbHG betrachtet werden könne.

Ihnen wird entgegenhalten, dass die Änderung des § 785 OR keine nennenswerten nachteiligen Auswirkungen im Hinblick auf den Schutzzweck des § 15 Abs. 3 GmbHG entfaltet. So sei ein spekulativer Handel mit privatschriftlich in der Schweiz abgetretenen deutschen GmbH-Geschäftsanteilen bereits deshalb nicht zu erwarten, da eine Auslandsbeurkundung einen nicht unerheblichen Aufwand bedeute (Engel, DStR 2008, S. 1596 Ziffer 2.1.3).

Dieses Argument überzeugt jedoch nicht, da ein Festhalten an dem Einhalten der Ortsform auch nach der Reform des schweizer Obligationenrechts eine missbräuchliche Umgehung des § 15 Abs. 3 GmbHG erheblich erleichtern würde. Erachtet man die Ortsform der Schweiz für eine wirksame Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG für ausreichend, könnte im privatschriftlichen Abtretungsvertrag unkontrolliert der Abschlussort eingesetzt und auch der Zeitpunkt der Abtretung nach Belieben vor- oder rückdatiert werden (Bayer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Auflage, 2009, § 15 Rn 28).

Ergebnis

Die Beurkundung der Geschäftsanteilsabtretung in der Schweiz bleibt wirksam, zumindest in den Kantonen, in denen sie auch bisher schon anerkannt war (Basel-Stadt, Zürich-Altstadt, Zug). Auch wenn nach der Änderung des Obligationenrechts in der Schweiz selbst nun auch privatschriftliche Geschäftsanteilsabtretungen zulässig sind, sollte gleichwohl eine – weiterhin unproblematisch mögliche – notarielle Beurkundung erfolgen, um die durchgreifenden Missbrauchsbedenken hinsichtlich der äußerst umstrittenen ausländischen Ortsform zu entkräften und die Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG wie bisher an das Geschäftsstatut und damit das Merkmal der Gleichwertigkeit der Beurkundung anknüpfen zu lassen.

Siegfried Weitzel
Rechtsanwalt

Der Bundesrat hat am 18. September 2009 das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (BT-Drucks. 16/13927) passieren lassen, ohne einen Antrag auf Anrufung des Vermittlungsausschusses zu stellen. Damit bleibt der mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) eingeführte modifizierte zweistufige Überschuldungsbegriff in § 19 Abs. 2 Satz 1 der Insolvenzordnung (InsO), der ursprünglich bis zum 31.12.2010 befristet war, für drei weitere Jahre anwendbar.

Der modifizierte zweistufige Überschuldungsbegriff wurde in Reaktion auf die Finanzkrise im Herbst 2008 eingeführt, um Unternehmen eine weitere Geschäftstätigkeit zu ermöglichen, bei denen trotz einer bilanziellen Überschuldung eine positive Fortführungsprognose besteht. Aufgrund des zuvor gültigen Überschuldungsbegriffs konnte bei bilanzieller Überschuldung des Unternehmens selbst bei einer positiven Fortführungsprognose das geschäftsführende Organ der Gesellschaft nach der (aktuell) in § 15a InsO normierten Insolvenzantragspflicht zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet sein.

Praktische Bedeutung

Mit der Verlängerung der Anwendbarkeit des modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriffs über den 31.12.2010 hinaus hat der Gesetzgeber krisengeschüttelten Unternehmen die Möglichkeit eröffnet ihre Geschäftstätigkeit am Markt fortzuführen, wenn sie mittelfristig innerhalb eines Prognosezeitraums – der das gegenwärtige und folgendes Geschäftsjahr umfasst – ihre laufenden Zahlungen voraussichtlich leisten können. Durch die stärkere Akzentuierung der positiven Fortführungsprognose bei der Überschuldungsprüfung wird gewährleistet, dass grundsätzlich sanierungsfähige Unternehmen nicht anhand lediglich kurzfristig zu berücksichtigender Indikatoren den Gang in die Insolvenz antreten müssen.

Auf diesem Wege können auch längerfristig anstehende markt- und branchenspezifische Entwicklungen besser berücksichtigt und so im Hinblick auf die Gesamtwirtschaft das vorzeitige Abwürgen des gerade wieder anspringenden Konjunkturmotors verhindert werden.

Die Verlängerung über den 31.12.2010 hinaus ist auch aus dem Grund zu begrüßen, da sie einer anschwellenden Diskussionen über die Praxistauglichkeit des befristet geänderten Überschuldungsbegriff die Grundlage entzieht. Im Hinblick auf den – sich auch auf das kommende Geschäftsjahr erstreckenden – Prognosezeitraum wurde bereits diskutiert, ob man die Rückkehr zum alten Überschuldungsbegriff ab dem 01.01.2011 dahingehend zu berücksichtigen habe, dass jedenfalls nach dem 01.01.2011 eine bilanzielle Überschuldung des Unternehmen wieder zur Insolvenzantragspflicht führt, so dass im Ergebnis die positive Fortführungsprognose bereits jetzt an diesem Punkt scheitert.

Hier hat der Gesetzgeber adäquat reagiert indem er den Unternehmen mit der Verlängerung mehr Zeit gibt, krisenbedingte Sanierungsprozesse voranzutreiben. Abschließend gelöst ist dieses Problem jedoch nicht, es wird spätestens ab 2013 wieder zu berücksichtigen sein.

Bei aller Freude über die Verlängerung der Maßnahme sollte man als Entscheidungsträger eines Unternehmens jedoch nicht aus den Augen verlieren, dass auch eine positive Fortführungsprognose einer überaus sorgfältigen Prüfung bedarf und in diesem Bereich einige relevante Haftungsrisiken für die zur Vertretung befugten Organe lauern.

Siegfried Weitzel
Rechtsanwalt

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 schlägt das Arbeitsrecht in Deutschland wieder einmal hohe Wellen.

Der EuGH hatte entschieden, dass nationale Rechtsvorschriften Ansprüche von Arbeitnehmern auf die Erteilung von Jahresurlaub auch bei lang andauernder Erkrankung nicht entgegen der Richtlinie 2003/88/EG ausschließen dürfen. Bislang hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG so ausgelegt, dass der Verfall von Urlaubsansprüchen am 31. März des Folgejahres wegen lang andauernder Erkrankung auch die finanzielle Abgeltung nicht genommenen Urlaubes ausschließe.

In seiner Pressemitteilung-Nr. 31/09 vom 24. März 2009 zum Urteil vom gleichen Tag hat das BAG jetzt angekündigt, mit Rücksicht auf die Entscheidung des EuGH an dieser Rechtsprechung nicht mehr festzuhalten. In dem entschiedenen Fall hat das BAG der Klägerin die Abgeltung von Urlaubsansprüchen auch aus den Vorjahren trotz lang andauernder Erkrankung zugesprochen.

Wie der nationale Gesetzgeber reagieren wird, ist offen. Da der EuGH zwischen "Erholungsurlaub" und "Gesundheitsurlaub" unterscheidet, bestünde z. B. die Möglichkeit die Anrechnung von Tagen der Arbeitsunfähigkeit auf den Erholungsurlaub einzuführen, die bislang durch § 9 BUrlG ausgeschlossen ist.

Wir empfehlen bis zur Klärung der offenen Fragen die Bildung von Rückstellungen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 29. August 2007 - 7 Sa 673/07

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin

Hinweis: Wir senden Ihnen gerne künftig die praxisrelevanten arbeitsrechtlichen Entwicklungen per E-Mail. Bei Interesse wären wir für eine kurze Rückmeldung bei Frau Heike Kambeck unter kh@hwhlaw.de dankbar.

Durch Ausgliederung eines Betriebsteils inklusive der dortigen Versorgungsverbindlichkeiten und späterer weiterer Ausgliederung der "aktiven Geschäftsbereiche" kann eine Rentnergesellschaft entstehen, welche lediglich dem Zweck dient, die betriebliche Altersversorgung abzuwickeln. - BAG, Urteil vom 11. März 2008 - 6 AZR 358/06

Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Betriebsteil der Beklagten, in welchem der Kläger vor seiner Verrentung beschäftigt war, wurde inklusive der bestehenden Versorgungsverbindlichkeiten ausgegliedert. Bei der aufnehmenden Gesellschaft fand nach einigen Monaten ebenfalls eine Ausgliederung statt, durch welche in diesem Fall nur die "aktiven Geschäftsteile" übertragen wurden.

Zurück blieben in der ursprünglich aufnehmenden Gesellschaft die Versorgungsverbindlichkeiten. Im Ergebnis entstand durch diese beiden Maßnahmen eine "Rentnergesellschaft", welche keine erwerbswirtschaftlichen Zwecke verfolgte, sondern lediglich dazu diente, die betriebliche Altersversorgung abzuwickeln. Da der Kläger befürchtete, die Rentnergesellschaft sei nicht ausreichend ausgestattet, ihren Verbindlichkeiten aus den Versorgungsverhältnissen nachzukommen, erhob er Klage bei dem Arbeitsgericht Köln und beantragte festzustellen, dass sein Versorgungsverhältnis mit der Gesellschaft, bei der er beschäftigt war, fortbestehe.

Mit Urteil vom 11. März 2008 entschied das BAG, dass das Versorgungsverhältnis des Klägers mit der Ausgliederung des Betriebsteils gemäß § 613 a BGB auf die aufnehmende Gesellschaft, welche später zur "Rentnergesellschaft" wurde, übergegangen sei. Auf diesen Fall sei § 4 BetrAVG (Übertragung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) nicht anwendbar.

Auch ein Widerspruchsrecht, wie § 613 a BGB es für Arbeitnehmer hinsichtlich des Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs vorsieht, stehe dem Kläger nicht zu, da Voraussetzung hierfür ein bestehendes Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs sei. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Übergangs jedoch bereits Betriebsrentner, so dass er den wirksamen Übergang seines Versorgungsverhältnisses auf die übernehmende Gesellschaft, die spätere "Rentnergesellschaft" nicht verhindern konnte.

Allerdings hielt das BAG fest, dass den früheren Arbeitgeber die Nebenpflicht treffe, die "Rentnergesellschaft" – auch wenn sie in mehreren Schritten geschaffen worden sei – als neue Versorgungsschuldnerin ausreichend auszustatten. Sie müsse nicht nur in die Lage versetzt werden, die laufenden Betriebsrenten zu erfüllen, sondern auch, die Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG anzupassen.

Empfehlung: Bei geplanter Veräußerung eines Betriebsteils kann diese Vorgehensweise dem Veräußerer die Möglichkeit bieten, die Übertragung des Betriebsteils ohne zusätzlichen Aufwand für die Übernahme von Versorgungs- und Anwartschaftsansprüchen durch den Erwerber zu organisieren.

Hiltrud Kohnen
Uta Hesemann
Rechtsanwältinnen

Die Presseberichterstattung im Fall Zumwinkel und dessen angeblichen Beziehungen zur LGT Bank in Liechtenstein, Vaduz, sowie dortigen Stiftungen gibt Anlass für einige kritische Überlegungen.

Die von den Staatsanwaltschaften geführten Ermittlungsverfahren sind grundsätzlich Verfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit. Die in den Verfahren gesammelten Erkenntnisse unterliegen dem besonderen Schutz der Verschwiegenheit. So hat der Beschuldigte selbst hat kein eigenes Akteneinsichtsrecht, seinem Verteidiger kann die Einsicht verwehrt werden, wenn die Ermittlungen durch die Einsichtnahme gefährdet werden. Insoweit soll die Heimlichkeit die Erkenntnisgewinnung und Wahrheitsfindung durch die Ermittlungsbehörden schützen.

Aber nicht nur die Wahrheitsfindung, auch die betroffenen Bürger sollen durch die Heimlichkeit eines Ermittlungsverfahrens geschützt werden. Da bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens noch ungeklärt ist, ob sich der Bürger strafbar gemacht hat, bedarf er des Schutzes vor öffentlicher Vorverurteilung. Die Unschuldsvermutung gilt fort und der öffentliche Pranger ist weder im Sanktionenkatalog des Strafgesetzbuches noch als Mittel der Fahndung in der Strafprozessordnung vorgesehen. Die für Staatsanwälte geltenden Richtlinien verpflichten diese daher alles zu unterlassen, was zu einer nicht durch den Zweck des Ermittlungsverfahrens bedingten Bloßstellung des Beschuldigten führen kann.

Da das Ermittlungsverfahren sowohl zum Schutze des Betroffenen wie auch zum Schutz der Richter und Zeugen vor Beeinflussung heimlich geführt werden soll, sieht § 353d Strafgesetzbuch sogar Freiheitsstrafen von bis zu einem Jahr vor, wenn bestimmte amtliche Schriftstücke aus der Ermittlungsakte öffentlich mitgeteilt werden.

Auch eine steckbriefliche Fahndung in der Öffentlichkeit darf nur unter engen Voraussetzungen erfolgen. Eine solche Fahndungsmaßnahme sieht die Strafprozessordnung (§ 131) nur vor, "bei einer Straftat von erheblicher Bedeutung ..., wenn andere Formen der Aufenthaltsermittlung erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert" sind. Dies ist nach dem Wortlaut der Strafprozessordnung der einzige Fall, in dem sich die Staatsanwaltschaften während eines laufenden Ermittlungsverfahrens an die Öffentlichkeit wenden dürfen.

All dies gilt umso mehr, wenn das Steuergeheimnis (§ 30 Abgabenordnung) betroffen ist. Der Bruch des Steuergeheimnisses ist mit bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe sanktioniert (§ 355 Strafgesetzbuch).

Gleichwohl war bei der Durchsuchung im Fall Zumwinkel von Anfang an die Presse mitsamt Übertragungswagen vor Ort. Man wird kaum an Zufall glauben können, wenn aus einer langen Reihe angeblicher Verdächtiger dieser äußert prominente Name als erster Fall für die Ermittlungen ausgesucht wird. Dass gerade in einem solchen Fall, dem regelmäßig eine besonders sorgfältige Bearbeitung zugute kommt, vorab Informationen an die Presse durchsickern, ist jedenfalls auffällig.

Eine derartige, faktisch mit einer öffentlichen Vorverurteilung einhergehende Vorgehensweise erscheint nicht zufällig, sondern aus den Bankenverfahren vertraut und vor allem auch nützlich. Wie bereits im Zusammenhang mit den Verfahren wegen Auslandskonten in Luxemburg und der Schweiz oder der Kundenliste eines Schweizer Treuhänders B. wird über die Medien genau das erreicht, was den Ermittlungsbehörden jedenfalls in kurzer Zeit nicht gelingt: Die Berichterstattung über spektakuläre Durchsuchungsmaßnahmen beflügelt den Eingang von Selbstanzeigen und generiert ein hohes Steueraufkommen.

Dass ein solcher Effekt für die Ermittlungsbehörden nicht unerwünscht ist, ist nachvollziehbar: Noch ist unklar, welche Qualität die Informationen haben, auf die sich die Staatsanwaltschaft stützt. Sowohl im Tatsächlichen wie im Rechtlichen ist die Qualität der Unterlagen unbekannt.

Ob eine Verwertbarkeit dieser jedenfalls im Ursprung rechtswidrigen Informationsbeschaffung besteht, bleibt abzuwarten. Eine Unverwertbarkeit ist nach innerdeutschen Regn zwar nur schwer durchsetzbar. Sollte der Staat allerdings gezielt auf rechtswidrige Weise Informationen gesammelt haben, wären diese wohl im Rahmen des Strafverfahrens und unter gewissen Umständen auch im Steuerverfahren unverwertbar. Der Ausgang der wegen dieser Form der Erkenntnisgewinnung erstatteten Strafanzeige bleibt abzuwarten.

Wer hingegen eine Selbstanzeige abgibt, liefert eigenständig Informationen und kann sich auf eine etwaige Unverwertbarkeit der gekauften BND-Unterlagen nicht berufen. Als Stifter muss man sich also entscheiden, ob man mittels Selbstanzeige den sicheren Hafen der Straffreiheit ansteuert oder auf die ungewisse Chance einer Unverwertbarkeit der Informationen vertraut.

Aber auch die tatsächliche Qualität der Unterlagen ist noch unklar. Kann mit Hilfe der überlassenen Unterlagen tatsächlich eine gerichtlich tragfähige Beweiskette geknüpft werden, mit deren Hilfe der Steuerbürger überführt werden kann? Insoweit kommt es entscheidend darauf an, wie belastbar die Kette zwischen der anonymen Stiftung und dem Klarnamen ist. Weiter wird von Bedeutung sein, ob die Unterlagen ein umfassendes Bild der Ertrags- und Bestandsentwicklung bietet oder lediglich Anhaltspunkte für Schätzungen darstellen.

Der Stifter steht auch insoweit vor dem gleichen Dilemma: Die Selbstanzeige verschafft den Behörden steuerlich tragfähige Beweismittel und ihm Straffreiheit, das Abwarten eröffnet ihm hingegen die Chance durchs Netz zu gehen; entweder weil der eigene Name nicht in den Unterlagen auftaucht oder die dort verzeichneten Tatsachen nicht zu einer Besteuerung und Bestrafung hinreichen.

Wie die Qualität der Informationen sich am Ende darstellt, hängt auch entscheidend davon ab, in welcher Form nunmehr die Betroffenen reagieren.

Die wie auch immer erfolgte Einschaltung der Medien dürfte jedenfalls einige Betroffene veranlassen, Selbstanzeige zu erstatten. Die aus den Selbstanzeigen gewonnenen Erkenntnisse werden sodann mit dem BND-Material abgeglichen. Je mehr Selbstanzeigen die Richtigkeit der Unterlagen bestätigen, desto durchschlagender wird die Beweiskraft der Unterlagen auch in den Fällen, in denen keine Selbstanzeige vorliegt. Jede Selbstanzeige erhöht damit die Beweiskraft der rechtswidrigen BND-Unterlagen.

Die öffentliche Berichterstattung ist für die Fahnder also in doppelter Weise dienlich. Zum Einen werden Selbstanzeigen provoziert und so ein vermutlich erhebliches Steueraufkommen generiert. Zum Anderen kann die Beweiskraft der angekauften Unterlagen verifiziert werden und mit umso besseren Argumenten gegen die eine Selbstanzeige verweigernden Stifter vorgegangen werden.

Ob eine Selbstanzeige abgegeben werden soll oder man sich evtl. besser einigelt und das weitere Vorgehen abwartet, ist eine Frage des Einzelfalls und auch der persönlichen Nervenstärke und Finanzdecke. Trotz einiger anderweitiger Meldungen könnten jedenfalls auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt mittels einer Selbstanzeige die steuerstrafrechtlichen Folgen abgewendet werden. Solange kein Fahnder mit einem Durchsuchungsbefehl vor der Tür steht oder in sonstiger Weise das steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren bekannt gegeben wurde, ist eine Selbstanzeige auch noch strafbefreiend möglich.

Dr. Frank Heerspink
Rechtsanwalt

Eine krankheitsbedingte Kündigung ohne vorherige Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX ist nicht unwirksam, kann aber Folgen für die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers bzgl. der betrieblichen Auswirkungen der erheblichen Fehlzeiten haben. – BAG, Urteil vom 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06

Im Falle einer länger als sechswöchigen ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers innerhalb eines Jahres hat der Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX mit der zuständigen Interessenvertretung mit Zustimmung und Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden, mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement = BEM).

Hierbei handelt es sich – wie das BAG mit Urteil vom 12. Juli 2007 entschieden hat – um keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Das Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements alleine kann daher nicht der Wirksamkeit der personenbedingten Kündigung entgegenstehen. Dennoch bleibt das fehlende Eingliederungsmanagement in einem eventuell folgenden Kündigungsschutzprozess nicht folgenlos:
Unterlässt der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements, kann dies im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu einer Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast führen.

Empfehlung: Vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung aufgrund krankheitsbedingter Gründe sollte in jedem Fall ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt werden. Andernfalls besteht die Gefahr in einem folgenden Kündigungsschutzverfahren alleine deswegen zu unterliegen, weil die pauschale Berufung des Arbeitgebers auf fehlende leidensgerechte Einsatzmöglichkeiten ohne BEM nicht ausreicht.

Hiltrud Kohnen
Uta Hesemann
Rechtsanwältinnen