HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

Beinahe drei Jahre ließ sich der deutsche Gesetzgeber Zeit, um die Richtlinie (EU) 2016/943 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung im Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) umzusetzen, welches am 26. April 2019 in Kraft trat.

Durch die Richtlinie sollte nicht nur ein einheitliches Schutzniveau in den Mitgliedstaaten geschaffen und damit erreicht werden, dass geheimhaltungsbedürftige Informationen EU-weit ausgetauscht werden können, ohne an Schutz einbüßen zu müssen. Sie war zudem von der  Hoffnung getragen, dass dieser Austausch die Ausschöpfung des Potenzials von Geschäftsgeheimnissen als Triebkraft für Wirtschaftswachstum und Beschäftigung wirkt.

Durch das Inkrafttreten des GeschGehG wurden eine Reihe von Regelungen – namentlich die §§ 3, 3a, 17 – 19 UWG – ersetzt. Auch die §§ 823, 826 BGB sowie § 1004 BGB analog, welche in der Vergangenheit Grundlage zivilrechtlicher Ansprüche waren, wurden durch speziellere Regelungen abgelöst.

Dieser Blogbeitrag soll zunächst einen Überblick über die relevantesten Regelungen des GeschGehG geben, bevor in der Praxis zu treffende „angemessene“ Maßnahmen betrachtet werden.

1.    Neuerungen durch das GeschGehG

a)    Legaldefinition eines „Geschäftsgeheimnisses“

In Ermangelung einer Legaldefinition betrachtete die Rechtsprechung bis April 2019 jede Tatsache als Geschäftsgeheimnis,  die sich auf ein Unternehmen bezog, nicht offenkundig war und vom Geheimhaltungswillen des Inhabers getragen war, der ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hatte . Es war nicht erforderlich, dass es sich um eine Information mit wirtschaftlichem Wert handelte, die Einordnung als Geschäftsgeheimnis war zudem abhängig vom subjektiven Willen des Geheimnisinhabers, wobei sie sich auch „aus der Natur der geheimzuhaltenden Tatsache“  ergeben konnte.

Mit Inkrafttreten des GeschGehG nahm der Gesetzgeber Abstand von der subjektiv geprägten Definition der Rechtsprechung und schaffte in § 2 Nr. 1 GeschGehG eine Legaldefinition des Geschäftsgeheimnisses. Diese setzt drei Tatbestandsmerkmale voraus. Es muss sich (1) um eine geheime Information handeln, welche aufgrund ihrer mangelnden Bekanntheit von wirtschaftlichem Wert ist. Die Information muss zusätzlich (2) Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen sein und es muss (3) ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung bestehen.   

Erforderlich für das Tatbestandsmerkmal des wirtschaftlichen Werts ist jedoch kein positiv festgestellter Marktwert. Es genügt, dass die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung zu einer negativen Beeinflussung führen kann.  Hinzu kommt, dass die Informationen oftmals bereits unabhängig von der Geheimhaltung wirtschaftlich werthaltig sind. Als ausreichend wird daher angesehen, dass eine Information durch die Geheimhaltung einen (potenziellen) Wertzuwachs erfährt.

Unklar ist bis zum heutigen Tage noch, welche Maßnahmen als angemessen im Sinne des     § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG gelten. Nach der Gesetzesbegründung sind die konkret zu treffenden Maßnahmen abhängig vom Einzelfall. Maßgeblich können beispielsweise der Wert des Geschäftsgeheimnisses und dessen Entwicklungskosten, die Natur der Information oder auch die Bedeutung für das Unternehmen sein.  Die Maßnahmen müssen jedoch lediglich „angemessen“ sein, erfordern also keinen absoluten Schutz oder gar möglichst ideale Schutzmaßnahmen.

b)    Haftungsregelungen

Als weitere maßgebliche Neuerung ist das ausdifferenzierte Haftungssystem des GeschGehG zu betrachten. Bis zu seinem Inkrafttreten existierten lediglich wenige Straftatbestände, welche dem Schutz von Geschäftsgeheimnisse dienen sollten. Heute enthält § 4 GeschGehG eine Auflistung verschiedener Tatbestände, die Rechtsfolgen finden sich in den §§ 6 ff. GeschGehG. Letztere enthalten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche des Geheimnisinhabers gegen den Verletzer, sowie einen Anspruch auf Herausgabe, Rückruf und Vernichtung der das Geheimnis enthaltenden Dokumente. § 8 GeschGehG gewährt dem Geheimnisinhaber ein umfassendes Auskunftsrecht.  

Die strafrechtlichen Konsequenzen der Verwirklichung eines Tatbestandes des § 4 GeschGehG regelt § 23 GeschGehG.

c)    Prozessuale Neuerungen

Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes standen Geheimnisinhaber vor dem Problem, spätestens vor Gericht, wollten sie ihren Prozess gewinnen, die geheimhaltungsbedürftigen Informationen preisgeben zu müssen. Der Fortgeltung des Schutzbedürfnisses während eines Prozesses und über diesen hinaus wird nun durch die §§ 16 ff. GeschGehG Rechnung getragen. Beispielsweise sind gem. § 16 Abs. 2 alle Personen, die an der Geschäftsgeheimnisstreitsache beteiligt sind, zur Geheimhaltung verpflichtet, gem. § 19 Abs. 2 kann die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen werden.

2.    Praxisanweisungen

In einem ersten Schritt sollte innerhalb des Unternehmens ermittelt werden, welche Informationen besonders schutzbedürftig, insbesondere aufgrund eines andernfalls drohenden wirtschaftlichen Schadens, sind. Sind diese Informationen ausgemacht, bietet sich eine Kategorisierung der Informationen nach Schutzbedürftigkeit an.  Jeweils abhängig von der Kategorie sollten im Anschluss unterschiedlich strenge Schutzmaßnahmen getroffen werden.

Beispielhaft bieten sich folgende Maßnahmen an, um einen angemessenen Schutz zu gewährleisten:

• Unterlagen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten, sollten als solche gekennzeichnet sein.
• Ein Need-to-know-Prinzip sollte eingeführt werden. Dies bedeutet, dass nur diejenigen im Unternehmen Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen haben sollten, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. Gleiches gilt für die Aufbewahrung von Schriftstücken oder Datenträgern, welche Geheimnisse enthalten, sodass wiederum nur diejenigen darauf zugreifen können, die sie tatsächlich benötigen.
• Technische Geräte sind mit Passwort- und Virenschutz zu versehen. Unter Umständen ist es erforderlich, den Zugriff auf bestimmte Funktionen des Computers oder gewisse Internetseiten zu sperren. Die Verwendung von (privaten) USB-Sticks zur Kopie von geheimhaltungsbedürftigen Informationen sollte unterbleiben.
• Die hinsichtlich der IT-Sicherheit zu treffenden Maßnahmen sind ausreichend, wenn sie im Wesentlichen den Anforderungen des Art. 32 DSGVO entsprechen.
• Mitarbeiter sollten eigene Geräte nur dann für die Arbeit mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen nutzen dürfen, wenn diese einen den betriebseigenen Geräten vergleichbaren Sicherheitsstandard aufweisen.
• Arbeitsplätze sollten nur nach Sperrung der Bildschirme bzw. Verschließen der geheimhaltungsbedürftigen Informationen, soweit sie sich in physischer Form vor Ort befinden, verlassen werden.
• Geschäftsgeheimnisse sollten mit Geschäftspartnern nur nach Abschluss eines Non-Disclosure-Agreements geteilt werden. Der Partner muss garantieren, selbst ein entsprechendes Schutzniveau zu wahren.
• Mitarbeiter sollten hinsichtlich des Geheimnisschutzes geschult und sensibilisiert werden. Werden neue Mitarbeiter eingestellt, die in besonderem Maße mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen in Kontakt kommen werden, sollten präzise Geheimhaltungsklauseln vereinbart werden.
• Nach Möglichkeit sollte ein Geheimhaltungsbeauftragter ernannt werden, welcher die verschiedenen Maßnahmen koordiniert, auf dem neuesten Stand hält und Schulungen der Mitarbeiter gewährleistet.

3.    Fazit

Das GeschGehG erhöht ohne Zweifel das Schutzniveau für Geschäftsgeheimnisse. Damit verbunden ist jedoch ein nicht unerheblicher Aufwand für Unternehmen, welche nun gehalten sind, ihre Informationen zu kategorisieren und durch angemessene Maßnahmen auf organisatorischer, technischer und auch rechtlicher Ebene entsprechend zu schützen.

So mancher betrachtet das GeschGehG auf Grund der Ausnahmeregelungen in § 5 Nr. 2 GeschGehG als „Freifahrtsschein“ für Whistleblower.  Nach dieser Regelung fällt die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses dann nicht unter die Verbote des § 4, wenn sie der Aufdeckung eines Fehlverhaltens dient und geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Maßgeblich für das Vorliegen eines öffentlichen Interesses ist dabei allerdings nicht wie im Regierungsentwurf vorgesehen die Absicht des Whistleblowers, es handelt sich stattdessen um eine objektive Voraussetzung.
Die tatsächlichen Auswirkungen der Ausnahmeregelungen auf die Praxis, sowie der zukünftige Umgang mit Hinweisgebern bleiben abzuwarten.

Charlotte Scholtes
wissenschaftliche Mitarbeiterin
17. Januar 2020

Am 29. März 2019 will Großbritannien aus der EU austreten. Ob in Form eines „No-deal Brexit“ wird zunehmend wahrscheinlich, ist aber derzeit noch nicht sicher. Dahingegen sicher ist, dass ein harter Brexit zu erheblichen Einschnitten auch im Bereich der Geistigen Eigentumsrechte führen wird. Betroffen sind insbesondere Unionsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster, die, basierend auf EU-Richtlinien und Verordnungen, (noch) EU-weiten Schutz genießen. Nach dem EU-Austrittsabkommen soll/sollte dieser EU-weite Schutz eigentlich noch bis zum Ablauf der Übergangsphase am 31. Dezember 2020 so bleiben. D.h. Inhaber von Unionsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster sollten automatisch Inhaber entsprechender nationaler Rechte im Vereinigten Königreich werden. Diese Übergangsphase - und der mit ihr verbundene Schutz - entfallen aber, sofern Großbritannien die EU ohne Abkommen verlässt. Unionsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster sind dann ab dem 29. März 2019 (also quasi „ab sofort“) nicht mehr geschützt.

Die daraus resultierende Schutzlücke können Unionsmarkeninhaber aber schließen, indem sie ihre Marke parallel nach national britischem Recht schützen lassen.

Diese Möglichkeit besteht für Inhaber von Gemeinschaftsgeschmacksmustern allerdings nicht;
- zumindest nicht in Form der Eintragung eines weiteren, nationalen Geschmacksmusters bzw. Designs. Denn Designs müssen im Anmeldezeitpunkt „neu“ sein, was aber bei bereits eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern aufgrund der Veröffentlichung der Registrierung nicht mehr der Fall ist. Infolgedessen können sie nicht noch einmal als Design eingetragen werden. Eventuell möglich bleibt aber auch hier ein Schutz in Form einer sog. Dreidimensionalen Marke.

Fazit?

Die Wahrscheinlichkeit eines harten Brexit steigt. Es sollte versucht werden, die sich in diesem Fall bereits ab dem 29. März 2019 ergebenden Schutzrechtslücken jetzt, jedenfalls aber vor dem 29. März 2019 zu schließen. Dies nicht zuletzt, um eventuelle „Schutzrechtspiraterien“ seitens Wettbewerber zu vermeiden.

Sollten Sie Fragen zu Ihrer individuellen Schutzrechtssituation haben, können Sie uns gerne unverbindlich ansprechen. Wir unterstützen Sie bei Ihren Überlegungen zu einer für Sie passenden Lösung.

Katja Nuxoll
Rechtsanwältin
5. Februar 2019

Der Bundesgerichtshof hatte erneut über die für Geschäftsführer sehr praxisrelevante Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) zu befinden. Die im Rechtsstreit beklagte GmbH wurde beim Erwerb von Markenrechten von ihrer einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin vertreten, die auch die verkaufende Gesellschaft und spätere Klägerin vertrat, aber nur bei der beklagten GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war. Laut Geschäftsführerdienstvertrag mit der Klägerin hätte das Handeln der Zustimmung eines weiteren Geschäftsführers der Klägerin bedurft.

Der Bundesgerichtshof entschied mit Urteil vom 18.10.2017 (Az. I ZR 6/16), dass die Vertretung auch der Klägerin wirksam war. Die Unwirksamkeit eines Insichgeschäfts gem. § 181 BGB wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht setze voraus, dass das Geschäft für den Vertretenen nachteilig ist.

Er erwägt wie folgt: Der im Außenverhältnis zur Alleinvertretung berechtigte GmbH-Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG) kann nach außen allein auch dann wirksam für die GmbH auftreten, wenn er im Innenverhältnis für das Rechtsgeschäft die Zustimmung eines weiteren Geschäftsführers hätte einholen müssen. Eine eventuelle Beschränkung der Vertretungsmacht im Innenverhältnis lässt die Wirksamkeit einer Vereinbarung im Außenverhältnis unberührt (§ 37 Abs. 2 GmbHG).

Die Bestimmung des § 37 Abs. 2 GmbHG ist Ausdruck des Prinzips, dass der Handelsverkehr gerade auf dem Gebiet der rechtsgeschäftlichen und organschaftlichen Vertretungsbefugnis klare Verhältnisse erfordert. Dies schützt auch den Vertragspartner, der nicht prüfen kann und muss, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält.

Die im Interesse des Verkehrsschutzes angeordnete rechtliche Unbeachtlichkeit von internen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vertragspartner gilt jedoch nicht ohne Ausnahme: Das Vertrauen des Geschäftspartners auf den Bestand des Geschäfts ist nicht schutzwürdig, wenn er weiß oder es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht. In einem solchen Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht kann er keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckten Geschäft herleiten. Dabei ergibt sich die Begrenzung des in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zum Ausdruck kommenden Verkehrsschutzes allein aus der fehlenden Schutzbedürftigkeit des bösgläubigen Geschäftspartners. Der Vertragspartner ist unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht nicht erst dann nicht geschützt, wenn er zusammen mit dem Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft handelt.

Für das Insichgeschäft gemäß § 181 BGB gilt aber anderes: Da es gemäß § 166 Abs. 1 BGB für das Kennen und das Kennenmüssen nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf die Person des Vertreters ankommt, ist bei einem auf beiden Seiten durch einen Vertreter abgeschlossenen Insichgeschäft auf Seiten des Vertragspartners stets positive Kenntnis von einem eventuellen Verstoß gegen interne Begrenzungen der Vertretungsmacht des Geschäftsführers gegeben; oder kurz: Die Geschäftsführerin als Vertreterin der GmbH wusste, dass sie bei ihrem gleichzeitigen Handeln für die Klägerin der Zustimmung eines weiteren Geschäftsführers bedurfte. In diesen Fällen wäre bei einer uneingeschränkten Anwendung der dargestellten Grundsätze des für den Geschäftspartner offensichtlichen Missbrauchs der Vertretungsmacht stets von einer Unwirksamkeit auszugehen. Damit käme allerdings in diesen Fällen – entgegen der Wertentscheidung des § 181 BGB – ein Insichgeschäft auch dann nicht in Betracht, wenn es ausschließlich in der Erfüllung einer die Gesellschaft treffenden Verbindlichkeit besteht und daher die Gesellschaft ohnehin nach Treu und Glauben gehalten wäre, das schwebend unwirksame Geschäft entsprechend § 177 Abs. 1 BGB zu genehmigen. Daher setzt eine Unwirksamkeit eines Insichgeschäfts gemäß § 181 BGB unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht voraus, dass das Insichgeschäft für den Vertretenen nachteilig ist.

Lutz Schade
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
8. August 2018

1. Die Rechtslage bisher

Als der Gesetzgeber mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21. Dezember 2000 in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG das sogenannte Vorbeschäftigungsverbot einführte, um Arbeitnehmer vor Kettenbefristungen zu schützen und das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu sichern, traf dies nicht nur auf Zustimmung.

Arbeitgeber beklagten die Deflexibilisierung von Beschäftigung, die mit der Kontrolle des Verbotes einhergehenden Dokumentationsprobleme und Risiken in einem volatilen Arbeitnehmermarkt. Selbst auf Seiten der Arbeitnehmer war zu vernehmen, das Vorbeschäftigungsverbot beeinträchtige die Freiheit der Berufswahl und schränke Arbeitnehmer unnötig ein.

Mit Urteil vom 6. April 2011 (7 AZR 716/09) legte das BAG § 14 Abs. 2 S.2 TzBfG dann dahingehend aus, dass eine einschlägige Vorbeschäftigung dann nicht gegeben sei, wenn diese länger als drei Jahre zurückliege. Gründe der Praktikabilität und der Rechtssicherheit sowie der Gesetzeszweck, so das BAG, sprächen für ein entsprechendes Verständnis. Der Gesetzeszweck des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG schließlich sei im Kontext von § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG zu sehen. Die Möglichkeit für Arbeitgeber, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Arbeitsmarktbedingungen flexibel zu reagieren korrespondiere mit dem Interesse der an einer befristeten Beschäftigung als Alternative zur Arbeitslosigkeit und Brücke zur Dauerbeschäftigung. Der Sinn und Zweck der Vorschrift sei daher, sogenannte „Kettenbefristungen“ zu verhindern. Bei verfassungskonformer Auslegung werde diesem Zweck im Wege der rechtsfortbildenden Konkretisierung eine Wartephase, die der dreijährigen Verjährungsfrist entspreche, gerecht.

Diese Rechtsprechung des BAG wurde in jüngster Zeit mehr und mehr von Arbeitsgerichten in Frage gestellt (vgl. dazu unseren BLOG-Beitrag https://www.hwhlaw.de/hwh-blog/detail/droht-das-ende-der-sachgrundlosen-befristung-nach-lang-zurueckliegender-vorbeschaeftigung/).

2. Die Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG hat am 6. Juni 2018 entschieden, dass § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verfassungsgemäß ist und dessen Auslegung den aus der Vorschrift und den Gesetzesmaterialien hinreichend deutlich erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht übergehen darf.

Eine Auslegung im Sinne des BAG, so das BVerfG, laufe diesem Willen zuwider. Zwar seien die grundgesetzlich geschützten Interessen der Arbeitnehmer auf Berufswahlfreiheit und der Arbeitgeber auf freie wirtschaftliche Betätigung zu berücksichtigen. In Abwägung mit dem Schutz der Beschäftigten im Arbeitsverhältnis und dem Sozialstaatsprinzip seien die in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verkörperten gesetzgeberischen Zielsetzungen jedoch zumutbar.

Unzumutbar sei das Verbot nur dann, wenn die Gefahr einer Kettenbefristung nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Dies könne insbesondere der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliege, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen sei.

In allen anderen Fällen dürfe das „klar erkennbare gesetzliche Regelungskonzept von den Fachgerichten nicht übergangen und durch ein eigenes Konzept ersetzt werden.“ (Pressemitteilungen des BVerfG, 06.06.2018, 1 BvL 7/14)

3. Und jetzt?

Üblicherweise findet sich an dieser Stelle unser „Praxistipp“. Dieser fällt allerdings so banal aus, dass wir uns heute auf eine Empfehlung beschränken: Sachgrundlose Befristungen mit Mitarbeitern, die bereits „zuvor“ beschäftigt waren, sind – wie bereits in unserem HWH-BLOG im November 2017 angekündigt – keine Option mehr.

Die von dem BVerfG skizzierten Ausnahmefälle „lang zurückliegend“ und „von sehr kurzer Dauer“ oder „ganz anders geartet“ (Nebenbeschäftigungen während der Schul- oder Studienzeit, Werkstudenten, berufliche völlige Neuorientierung) sind wenig praktisch relevant.

Die Gewährung von Vertrauensschutz für bestehende Arbeitsverhältnisse durch die Arbeitsgerichte ist äußerst fraglich (vgl. dazu unseren BLOG-Beitrag https://www.hwhlaw.de/hwh-blog/detail/droht-das-ende-der-sachgrundlosen-befristung-nach-lang-zurueckliegender-vorbeschaeftigung/).

Ob sich damit die Situation Arbeitsuchender verbessert, darf zumindest für die Privatwirtschaft bezweifelt werden. Für bestehende Arbeitsverhältnisse müssen andere Lösungen gefunden werden.

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin
15. Juni 2018

1. 
Der Fall „Emmely“ (BAG v. 10.6.2010 –  2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227) hat es ans Licht gebracht: Ein Diebstahl rechtfertigt nicht ohne weiteres eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung, wenn das Arbeitsverhältnis langjährig besteht. Zugegeben, es handelte sich um Pfandbons im Wert von 1,30 €. Andererseits war die Klägerin immerhin als Kassiererin im Einzelhandel in verantwortlicher Position tätig. Außerdem kennt das Arbeitsrecht eine (Un)Wertgrenze vergleichbar den „geringwertigen Sachen“ im Strafrecht (§ 248 a StGB) nicht. Diebstahl ist also „eigentlich“ Diebstahl und Straftat ist Straftat. Das BAG sieht dies indes gelegentlich anders. Der zuständige 2. Senat jedenfalls hat in dieser Entscheidung den schon bekannten Entscheidungsparametern – vielleicht ein klein wenig ergebnisorientiert – noch das sogenannte „Vertrauenskapital“ hinzugefügt: eine Art Vorrat für langjährig beschäftigte Mitarbeiter, der bei einem erstmaligen Verstoß, auch in Form einer Straftat, zunächst einmal aufgebraucht werden darf und muss. Dabei hat das BAG auch das Nachtat-Verhalten der Kassiererin betrachtet, die verschiedene, den Betriebsfrieden durchaus belastende mögliche Geschehensabläufe zu ihrer Entlastung vorgetragen hatte. Das BAG gelangte zu dem Ergebnis, dass auch dieses Verhalten keine andere Beurteilung rechtfertige und die Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände unwirksam sei.

2. 
In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers nach der Tat sowohl positiv durch die Einräumung der Tat und Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts oder das Bemühen um Wiedergutmachung als auch negativ durch das Leugnen der Tat oder die Begehung weiterer Täuschungshandlungen berücksichtigt werden kann. Grundsätzlich gilt aber als maßgeblicher Zeitpunkt sowohl für be- als auch entlastende Umstände der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Aber auch von dieser Regel gibt es Ausnahmen.

So hat das BAG in einer Entscheidung vom 20. November 2014 (2 AZR 651/13), die es sogar in die Boulevardblätter geschafft hat, die Kündigung eines seit rund 20 Jahren beschäftigten Kfz-Mechanikers wegen sexueller Belästigung der Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens für unwirksam erklärt. Der dortige Kläger hatte gegenüber der Frau geäußert, sie habe einen schönen Busen und diese dort berührt, sein Verhalten auf Aufforderung der Frau aber sofort unterlassen, dieses gegenüber dem Arbeitgeber auf späteren Vorhalt sofort eingeräumt, sich für sein Verhalten entschuldigt und erklärt, er schäme sich sehr, so etwas werde sich nicht wiederholen. Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung hatte der Kläger auch noch ein Entschuldigungsschreiben an die Frau gesendet und dieser ein Schmerzensgeld gezahlt. Das BAG gab der Kündigungsschutzklage mit der Begründung statt, auch wenn entschuldigendes Verhalten erst unter dem Eindruck einer drohenden Kündigung gezeigt werde, könne es die Annahme, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, jedenfalls dann stützen, wenn es sich um die Bestätigung einer bereits zuvor gezeigten Einsicht handele.

3. 
Das LAG Berlin-Brandenburg hatte in seinem Urteil vom 17. Mai 2017 (4 Sa 30/17) über die außerordentliche Kündigung einer Energiemanagerin im Außendienst zu entscheiden, die unter Verstoß gegen Compliance-Richtlinien des Arbeitgebers und unter Nichtbeachtung verschiedener abschlägiger Hinweise und Stellungnahmen u.a. der Rechtsabteilung des Arbeitgebers auf ihre entsprechenden Nachfragen hin dem Geschäftsführer eines Kunden für den Abschluss eines Energieversorgungsvertrages mit dessen Unternehmen auf dessen nachhaltiges Drängen einen Bonus für die Energieversorgung seines Privathauses gewährt hatte. Die Klägerin erhielt eine erfolgsabhängige Vergütung bei Erreichung bestimmter Vertriebsziele und stand wegen des Kunden-Bonus auch im Kontakt mit ihrem unmittelbaren Vorgesetzten, der zunächst noch versucht hatte, die Zahlung des Bonus durch interne Absprachen zu unterstützen, die Zahlung aber letztlich nicht ausdrücklich genehmigt hatte. Vor Ausspruch der Kündigung nahm die Klägerin auf Aufforderung des Arbeitgebers zweimal unter Verweis auf den umfangreichen Emailverkehr schriftlich Stellung zum Sachverhalt und erklärte ihre umfassende Bereitschaft zur Aufklärung. Der Arbeitgeber wertete das Verhalten der Klägerin – nicht ganz zu Unrecht – als Bestechung und verwies auf seine „Null-Toleranz-Strategie“ in diesen Dingen.

Im Rahmen des Verfahrens hat die Klägerin einen Verstoß gegen die Verhaltens- und Compliance-Regelungen des Arbeitgebers zugestanden,  jedoch die Verantwortung sowohl für die aktive Planung als auch die interne Abstimmung des Vorhabens allein bei ihrem Vorgesetzten gesehen. Ihr sei vorzuwerfen, nicht den Mut gehabt zu haben, sich dem allgemeinen Druck zu widersetzen.
Das LAG hat die erstinstanzliche Entscheidung, die bereits der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgegeben hatte, bestätigt. Zwar rechtfertige das Verhalten der Klägerin „an sich“ eine Kündigung wegen erwiesener Tat. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände im Einzelfall sei die Kündigung aber unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt. Denn die Klägerin habe angesichts des geradezu impertinenten Drucks, den der Geschäftsführer des Kunden durch die Drohung der Verweigerung eines Vertragsschlusses für sein Unternehmen ohne den Bonus für sein Privathaus, ausgeübt habe, unter erheblichem Druck gestanden. Auch dass die Klägerin vor Einräumung des Bonus das ausdrückliche Einverständnis des Vorgesetzten nicht eingeholt habe, rechtfertige die Kündigung nicht. Und schließlich habe die Klägerin in ihren Stellungnahmen nach der Tat auch nicht versucht, einen Verdacht haltlos auf andere Mitarbeiter abzuwälzen oder ihren Verstoß zu vertuschen.

Bei der Entscheidung handelt es sich zweifellos um eine Einzelfallentscheidung, worauf das LAG auch abhebt. Unabhängig von der Frage aber, welche Schlüsse Arbeitgeber aus dem Umstand ziehen sollten, dass der massive Druck eines Kunden mit etwas Pech die Gewährung von strafrechtlich relevanten Vorteilen rechtfertigen könnte, ist bemerkenswert, dass das LAG das Nachtat-Verhalten der Klägerin sehr großzügig und etwas einseitig zu deren Gunsten auslegt. Bei der nachgewiesenen Tat dürfte Arbeitnehmern – anders als im Fall der Verdachtskündigung – selten etwas anderes übrig bleiben, als die Vorwürfe einzuräumen, um zu retten, was noch zu retten ist. Ein durch die Umstände erzwungenes Nachtatverhalten ist aber „neutral“ und kann nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers interpretiert werden. Dass die Klägerin mit ihren Stellungnahmen aus einem Verdacht erst Gewissheit werden ließ, ist nicht ersichtlich.

Der Umstand wiederum, dass sich die Klägerin während des Verfahrens auf ihre Angst vor ihrem Vorgesetzten berief und die Schuld bei diesem suchte, verdichtet die erfolgreiche Verteidigungsstrategie der Klägerin zu einer Art persönlichem Notstand: Branchen- bzw. Kundendruck einerseits und Erwartungen des Vorgesetzten andererseits rechtfertigen strafbare oder jedenfalls verbotene Handlungen selbst dann, wenn diese zuvor ausdrücklich untersagt wurden.

Bleibt zu hoffen, dass der – komplexe – Sachverhalt zu Gunsten der Klägerin und zur Rechtfertigung der Entscheidungen des Arbeitsgerichts und des LAG erleuchtende Elemente enthält, die nicht in den Entscheidungsabdrucken veröffentlicht wurden. Ansonsten läge wieder ein Beispiel aus der Kategorie „unverständliche Rechtsprechung“ vor.

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin
5. April 2018

I.

Durch das Geldwäschegesetz – GwG vom 23. Juni 2017 (BGBl. I, S. 1822), ergangen zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 20. Mai 2015, wurde die Errichtung eines elektronischen Transparenzregisters angeordnet. Die getroffene Regelung zielt auf die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und sieht umfangreiche neue Meldepflichten vor.
Im Rahmen dieses Beitrags werden ausschließlich die Meldepflichten dargestellt, die von Geschäftsführern einer GmbH oder GmbH & Co. KG und vom Vorstand einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft zu beachten sind.

II.

In dem Transparenzregister werden Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten bei juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften erfasst. Wirtschaftlich Berechtigte sind natürliche Personen, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Kapitalanteile halten, mehr als 25 % der Stimmrechte kontrollieren oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben (§ 3 Abs. 2 S. 1 GwG).
Eine Ausübung von Kontrolle in vergleichbarer Weise liegt insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss entsprechend § 290 Abs. 2 bis 4 HGB innehat, etwa aufgrund von Mehrstimmrechten, eines Stimmrechtspools oder eines Treuhandvertrages (§ 3 Abs. 2 S. 3 GwG).

Gehören entsprechende Anteile an einer GmbH, Kommanditgesellschaft oder Aktiengesellschaft einer anderen Kapitalgesellschaft, die von einer natürlichen Person kontrolliert wird, so liegt ein Fall der mittelbaren Kontrolle vor (§ 3 Abs. 2 S. 2 GWG).

Kann keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter zweifelsfrei ermittelt werden, gilt der gesetzliche Vertreter der Gesellschaft als wirtschaftlich Berechtigter (§ 3 Abs. 2 S. 5 GWG).

Anzugeben sind Vor- und Nachname, Geburtsdatum und Wohnort des wirtschaftlich Berechtigten sowie Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses (§ 19 Abs. 1 GwG), das sind bei einer GmbH die Höhe seiner Beteiligung am Stammkapital oder seiner Stimmrechte, bei einer GmbH & Co. KG seine eingetragene Hafteinlage, bei einer Aktiengesellschaft die Höhe seiner Kapitalbeteiligung oder seiner Stimmrechte (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 GwG) und bei Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise die zugrundeliegenden Absprachen (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 b GwG).

III.

Die Geschäftsführer der GmbH bzw. der Vorstand der Aktiengesellschaft sind verpflichtet, die Angaben über wirtschaftlich Berechtigte dem Transparenzregister mitzuteilen; die wirtschaftlich Berechtigten sind ihrerseits verpflichtet, der Gesellschaft die benötigten Angaben zur Verfügung zu stellen.

Nichts zu veranlassen ist, wenn die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt gilt; das ist der Fall, wenn die Angaben sich bereits aus elektronisch abrufbaren Dokumenten und Eintragungen ergeben, etwa aus dem Handelsregister. Das umfasst insbesondere die Liste der Gesellschafter einer GmbH (§ 40 GmbHG) und bei einer GmbH & Co. KG die Eintragung der Hafteinlagen der Kommanditisten.
Mitteilungspflichten gegenüber dem Transparenzregister bestehen bei der GmbH bzw. der GmbH & Co. KG somit nur dann, wenn die Gesellschafterliste oder eingetragenen Hafteinlagen alleine kein zutreffendes Bild vermitteln, etwa wenn ein zu lediglich 25 % am Stammkapital oder Kommanditkapital beteiligter Gesellschafter aufgrund von Mehrstimmrechten oder eines Stimmrechtspools oder ein Nichtgesellschafter aufgrund eines Treuhandvertrages beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat. 

Bei der Aktiengesellschaft gilt die Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister als erfüllt, sofern Bekanntmachungen von Beteiligungen gem. § 20 Abs. 6 AktG erfolgt sind. Keine Erfüllung tritt ein durch eine Mitteilung an das Handelsregister über eine Einpersonen-Gesellschaft (§ 42 AktG) und insbesondere nicht durch das Führen des bei Namensaktien vorgeschriebenen Aktienregisters (§ 67 AktG). Hat die Aktiengesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, kann die Beachtung der Mitteilungspflicht auf Schwierigkeiten stoßen, wenn die betroffenen Aktionäre ihrerseits der ihnen obliegenden Mitteilungspflicht gegenüber dem Vorstand nicht nachkommen.

Eine Verletzung der Meldepflichten durch wirtschaftlich Berechtigte oder durch das zuständige Vertretungsorgan zieht hohe Geldbußen nach sich.

IV.

Ein Recht zur Einsichtnahme in das Transparenzregister haben ohne weiteres bestimmte Behörden. Darüber hinaus ist die Einsicht jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme darlegt, und das soll nach der Gesetzesbegründung „insbesondere“ dann bestehen, wenn ein Bezug zur Verhinderung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nachvollziehbar vorgebracht wird; diese Formulierung lässt zu, dass auch andere, vom Zweck des Gesetzes nicht gedeckte Gründe für die Einsichtnahme angeführt werden können, ohne dass bislang geklärt ist, welche anderen Gründe in Betracht kommen könnten.
Wer aufgrund eines dargelegten berechtigten Interesses Einsicht in das Transparenzregister nimmt, ersieht Vor- und Nachnamen und die Kapitalbeteiligung sowie Monat und Jahr der Geburt und das Wohnsitzland des wirtschaftlich Berechtigten.

V.

Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist vieles noch unklar, und es ist zu hoffen, dass Gesetzgeber und Verordnungsgeber die Vorschriften zum Transparenzregister alsbald nachbessern, ergänzen und erläutern und der Gesetzesanwender nicht warten muss, bis die Rechtsprechung Gelegenheit bekommt, diesen Bestimmungen die in der Praxis dringend benötigten Konturen zu geben.

Köln, den 17. Januar 2018
Heinz-Peter Verspay
Rechtsanwalt

Nach einer Entscheidung des LAG Hessen (Urteil v. 11.07.2017 – 8 Sa 1578/16)  steht jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber einer Befristung ohne Sachgrund  entgegen. Auch das LAG Hessen stellt sich damit gegen den 7. Senat des BAG.

1. Das Problem
Das unbefristete Arbeitsverhältnis soll in Deutschland nach wie vor den Normalfall der Beschäftigung sein, der Abschluss von befristeten Arbeitsverhältnissen eigentlich die Ausnahme bleiben.
Bereits mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz von 1985 hat der Gesetzgeber aber die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung geschaffen, um Unternehmen flexible Reaktionen auf unsichere und schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen zu reagieren und Arbeitnehmern einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Galt das sogenannte Anschlussverbot damals noch für befristete Einstellungen mit einem Abstand von weniger als 4 Monaten zu einer Vorbeschäftigung, kam mit der Einführung von  § 14 Abs. 2 TzBfG im Jahr 2001 ein absolutes Anschlussverbot für jeden Fall der Vorbeschäftigung.

Im Jahr 2011 urteilte dann der unter anderem für Befristungsfragen zuständige 7. Senat des BAG in einer in Rechtsprechung und Literatur viel kritisierten, in der Praxis aber begrüßten  Entscheidung, dass ein absolutes Verbot sachgrundloser Befristungen nach einer „Zuvor-Beschäftigung“ dem arbeitsmarktpraktischen Zweck der Befristung und der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer widerspreche. Der Senat legte die Regelung des § 14 Abs. 2 TzBfG so aus, dass eine sachgrundlos befristete Anschlussbeschäftigung nach einer Vorbeschäftigung, die länger als drei Jahre zurückliege, zulässig sei (BAG, Urteil v. 06.04.2011 – 7 AZR 716/09).

2. Die Entscheidung
Das LAG Hessen hat sich in seinem Urteil vom 11.07.2017 (Az. 8 Sa 1578/16) erneut mit der Frage der „Zuvor-Beschäftigung‘“ auseinandergesetzt.  
Die Klägerin in dem dortigen Verfahren war bei der Beklagten zunächst vom 01.02.2005 bis zum 31.12.2008 beschäftigt. Ab dem 01.07.2014 wurde sie erneut befristet bis zum 30.06.2015 eingestellt, die Befristung erfolgte sachgrundlos gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG. Mit Änderungsvereinbarung vom 09.04.2015 vereinbarten die Parteien die weitere Beschäftigung der Klägerin bis zum 30.06.2016. Die Klägerin hat daraufhin Entfristungsklage erhoben.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts war die letzte sachgrundlose Befristung unwirksam. Der Zulässigkeit einer weiteren sachgrundlosen Befristung stehe die Vorbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten in dem Zeitraum vom 01.02.2005 bis zum 31.12.2008 entgegen. Die Formulierung „bereits zuvor“ in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG enthalte ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot. Die Klägerin könne daher wegen der Rechtsunwirksamkeit der Befristung von der Beklagten verlangen, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Befristungskontrollklage vorläufig weiterbeschäftigt zu werden.

Zur Begründung führt das LAG Hessen aus, der Wortsinn sei eindeutig. „Bereits zuvor“ bedeute, dass jedes frühere Arbeitsverhältnis der Befristung entgegenstehe, gleich ob es erst wenige Tage oder viele Jahre zuvor beendet worden sei. Wenn der Gesetzgeber auf einen unmittelbar vor Abschluss des befristeten Vertrages bestehenden Zeitraum habe abstellen wollen, habe er dies im TzBfG auch ausdrücklich so formuliert, etwa in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG („Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium“) oder in § 14 Abs. 3 S. 1 TzBfG („unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos“).

Außerdem verstehe der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung unter dem Begriff der „Neueinstellung“ die „erstmalige Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber“. Auch der Normzweck gebiete die Interpretation als zeitlich unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot, da die Einschränkung der erleichterten Befristung von Arbeitsverträgen den Ausschluss der „theoretisch unbegrenzt möglichen Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge“ bezwecke. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle dies dadurch erreicht werden, dass die erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrages nur bei einer Neueinstellung zugelassen werde.

Da die Entscheidung des LAG  ausdrücklich von der Grundsatzentscheidung des BAG vom 06.04.2011 abweicht, hat das LAG zu der Frage, ob vom Vorbeschäftigungsverbot ohne zeitliche Einschränkung jegliches vorangegangene Arbeitsverhältnis erfasst wird, die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Das Urteil des LAG Hessen liegt damit auf der Linie bereits ergangener Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Niedersachsen und Baden-Württemberg aus 2016 und 2017, die in gleicher Weise entschieden und ebenfalls die Revision zugelassen haben. Das Arbeitsgericht Braunschweig hat eine Entfristungsklage zur gleichen Frage ausgesetzt und eine Entscheidung des BVerfG eingeholt (Beschluss v. 03.04.2015 – 5 Ca 463/13). Weder über die Revisionen noch über die vorgelegte Frage des Arbeitsgerichts Braunschweig ist bislang entschieden. Allerdings hat der Vorsitz des 7. Senats zum 01.10.2014 gewechselt.

3. Praxistipp:
Sollte es zu einer Rechtsprechungsänderung des 7. Senats kommen, könnte dies erhebliche Auswirkungen auf solche sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisse haben, die zwischenzeitlich im Vertrauen auf die Entscheidung des BAG vom 06.04.2011 mit bereits zuvor bei dem betreffenden Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmern abgeschlossen wurden.

Das BAG geht nämlich grundsätzlich davon aus, dass auch die Änderung einer lange geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung Rückwirkung entfaltet. Eine Einschränkung der Rückwirkung sei nur dann vorzunehmen, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen eine unzumutbare Härte bedeuten würde (BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/05).
Die Gewährung von Vertrauensschutz ist nach dem BVerfG allerdings dann nicht geboten, wenn die Rechtsprechungsänderung hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Dies soll der Fall sein, wenn die Rechtsprechung, von der abgewichen werden soll, auf so erhebliche Kritik gestoßen ist, dass der unveränderte Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht gesichert erscheinen konnte (BVerfG, Beschluss vom 18.10.2012 - 1 BvR 2366/11, Beschluss vom 26.06.1991 - 1 BvR 779/85).

Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung des BVerfG hat das LAG Niedersachen in einem gleichgelagerten Sachverhalt (Urteil vom 20.07.2017 - 6 Sa 1125/16) die Gewährung von Vertrauensschutz ausdrücklich abgelehnt. Das LAG Niedersachsen hat argumentiert, das Urteil des BAG vom 06.04.2011 sei von Anfang an deutlicher Kritik in Rechtsprechung und Literatur ausgesetzt gewesen. Jedenfalls im Januar 2016 habe die dortige Beklagte aufgrund der Vorlageentscheidung des ArbG Braunschweig und der Zulassung der Revision durch mehrere Landesarbeitsgerichte, welche von der Entscheidung des BAG abgewichen waren, nicht mehr in die unveränderte Fortgeltung der Rechtsprechung des BAG vertrauen dürfen.

Sollte das BAG seine Rechtsprechung nunmehr ändern und aus den vorgenannten Gründen von der Gewährung von Vertrauensschutz absehen, wird der betroffene Arbeitgeber die Befristung auch nicht stets dadurch „retten“ können, dass er sich alternativ auf das tatsächliche Vorliegen eines Befristungsgrundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG bei Vertragsschluss berufen kann (BAG, Urteil vom 29.06.2011 - 7 AZR 774/09). Da eine Unwirksamkeit der Befristung zur Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führt, empfehlen wir, bis zur endgültigen Klärung der Frage durch das BAG mit der sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverhältnissen im Falle einer Vorbeschäftigung - auch wenn diese länger als 3 Jahre zurückliegt - zurückhaltend umzugehen.

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin

Kevin Woicke
Rechtsanwalt
27. November 2017

Sanierungsgeschäftsführer, die in kriselnden Unternehmen eingesetzt werden, um eine Insolvenz abzuwenden, unterliegen strengen Haftungsregeln. Das Oberlandesgericht Brandenburg hat in einer Entscheidung klar gemacht, dass sie sich auch nicht auf die besonderen Umstände der Krise berufen dürfen. Sie haften im Zweifel für ausgehende Zahlungen, die die Insolvenzmasse schmälern. Besonders gefährlich für die Sanierer: Die Zeitspanne, die das Gericht dem neuen Geschäftsführer zur Einarbeitung zusteht, ist sehr kurz.

Hat das LAG Rheinland-Pfalz den Stein der Weisen gefunden?

Als ein Profifußballer, der bei einem Club der ersten Fußballbundesliga seit dem 01.07.2009 als Torhüter beschäftigt und dessen zweiter befristeter Arbeitsvertrag ausgelaufen war, ohne dass ihm eine Verlängerung angeboten wurde, gegen die letzte Befristung klagte, zitterte die gesamte Fußballwelt. Ihre schlimmsten Befürchtungen wurden bestätigt, als das Arbeitsgericht Mainz in erster Instanz feststellte, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der zweiten Befristung nicht zum 30.06.2014 beendet worden ist. Sofort wurde das Menetekel des Zusammenbruchs der gesamten Finanzierung des Systems des bezahlten Fußballs an die Wand gemalt.

Erst als am 17.02.2016 die Berufungsinstanz diese Feststellung des Arbeitsgerichts aufhob, ging eine Welle der Erleichterung durch die Fußballszene.

Das Urteil des LAG Rheinland-Pfalz ist aber nicht rechtskräftig, da das LAG die Revision zugelassen hat.

Nunmehr liegen auch die Entscheidungsgründe vor. Ist die Begründung revisionsfest? Das LAG wendet bei seiner Rechtsfindung die wenig bekannte Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG an, wonach eine Befristungsabrede auch durch den sachlichen Grund der Eigenart der Arbeitsleistung gerechtfertigt sein kann.
Aufgrund einer Gesamtbetrachtung des Rechtsverhältnisses zwischen einem Verein der Fußballbundesliga und einem Lizenzspieler stellte das LAG fest, dass diese Beziehung von Besonderheiten gekennzeichnet ist, aus denen sich das berechtigte Interesse des Vereins ergibt, mit dem Spieler statt eines unbefristeten lediglich einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen.
Das Arbeitsgericht stellt fest, dass die Befristung im Profifußball ausnahmslos üblich ist und argumentiert: Es liege ein berechtigtes Interesse des Vereins an einer Befristung vor aufgrund eines „außergewöhnlich hohen Maßes an Unsicherheit“ darüber, wie lange der Spieler zur Verfolgung der sportlichen und damit einhergehenden wirtschaftlichen Ziele des Vereins erfolgversprechend eingesetzt werden kann. Eine gewisse Ungewissheit gebe es zwar bei einem Abschluss eines jeden Arbeitsvertrages; im Profifußball beständen allerdings Besonderheiten, die dazu führen, dass das Maß dieser Ungewissheit bei Abschluss sonstiger Arbeitsverträge erheblich übersteigt.
Dabei bezieht sich das LAG zum Einen auf die Verletzungsgefahr, die grundsätzlich und oftmals geeignet ist, die Leistungsentwicklung und Leistungsfähigkeit eines Spielers nicht unerheblich einzuschränken; zum anderen seien weitere nicht vorhersehbare Umstände, dass die Leistungsfähigkeit eines Spielers innerhalb des Mannschaftsgefüges auch insbesondere von dem vom Trainer vorgegebenen spieltaktischen Konzept abhängig sei. Die Leistungsfähigkeit des Spielers sei zudem immer in ein Verhältnis zum Leistungsniveau der Mannschaft zu setzen, so dass bei einem gestiegenen Leistungsniveau die Leistungsfähigkeit des Einzelspielers vielfach nicht mehr ausreiche, da die Bundesligavereine aus sportlichen Gründen ständig bestrebt seien, die Mannschaft durch Verpflichtung neuer Spieler zu verbessern. Bemerkenswerterweise nimmt das LAG Rheinland-Pfalz es in Kauf, dass die Beurteilung, ob ein Spieler zum sportlichen Erfolg der Mannschaft beitrage, so dass er im Spielbetrieb eingesetzt werden kann, dem Trainer des Vereins obliegt und nicht nur von objektiven, sondern auch von rein subjektiven Einschätzungen und Vorstellungen geleitet wird. Dass eine solch subjektiv determinierte Entscheidung einem Kündigungsschutzprozess nicht standhalten würde, begründet nach Auffassung des LAG bereits ein berechtigtes Interesse des Vereins, die Arbeitsverträge seiner Lizenzspieler zu befristen.

Als weiteres Argument für die Zulässigkeit der Befürwortung ergebe sich aus der dem Profifußball immanenten Eigenart der besonderen Notwendigkeit einer ausgewogenen sportlichen Zielsetzung gerechtwerdenden Altersstruktur des Spielerkaders. Das Gericht stellt fest, dass, wenn mit den Lizenzspielern unbefristete Verträge bestünden, dies „nach gewisser Zeit zwangsläufig zu einer immensen Aufblähung und völligen Überdimensionierung des Spielerkaders führen würde der sodann - jedenfalls für die meisten Vereine - nicht mehr finanzierbar wäre“.

Auch hier vertritt das LAG die Auffassung, dass eine Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz wenig Erfolgsaussichten hätte.

Beim dritten Argument nimmt das LAG auf die Rechtsprechung für den Bühnenbereich Bezug und den Gesichtspunkt des Abwechslungsbedürfnisses des Publikums.
Daraus folge im Übrigen, dass durch die Befristung dem Spieler vorübergehend das Risiko des Verlustes seines Arbeitsplatzes genommen wird (wobei allerdings vorausgesetzt wird, dass die Kündigungsmöglichkeit während der Befristung ausgeschlossen oder nicht durch Verleihklauseln unterlaufen wird).

Schließlich argumentiert das LAG, dass es im eigenen Interesse der Lizenzspieler läge, das hinsichtlich ausschließlich befristeter Arbeitsverträge Freizügigkeit besteht. Diese begünstigen einen späteren Vereinswechsel, weil dann auch bei anderen Vereinen durch die Beendigung befristeter Verträge Arbeitsplätze frei würden.

Als letztes berücksichtigt das LAG die typischerweise außergewöhnliche Höhe der im Profifußball an den Lizenzspieler gezahlten Vergütungen, die das LAG in der ersten Bundesliga auf durchschnittlich 1,5 Mio. jährlich beziffert.

Wendet man diese Erwägung, mit Ausnahme des hohen Einkommens, auf die Berufsgruppe der Verkäuferinnen in Spezialboutiquen im Einzelhandel z.B. für Gothic-Mode an, so kommt man zwangsläufig zum selben Ergebnis: Befristungen sind unabhängig von den Beschränkungen des TzBfG und auch über zwei Jahre hinaus wirksam. Die Leistungsfähigkeit der Verkäuferinnen ist auf Dauer nicht vorhersehbar und leistungshindernde Krankheiten sind nicht ausgeschlossen, jeder Arbeitgeber ist stets bemüht die Leistungsfähigkeit seiner Mitarbeiter zu erhöhen und ist nie sicher, ob dies klappt.
Auch der Arbeitgeber hat subjektive Einschätzungen von der Leistungsfähigkeit einzelner Mitarbeiterinnen die kündigungsrechtlich unerheblich sind.
Auch die Boutique wird, wenn sie ständig junge Mitarbeiter einstellt und die alten nicht entlassen kann, zu viel Personal haben und dies nicht finanzieren können.
Auch bei Verkäuferinnen würde der Wechsel erleichtert, wenn alle nur befristete Arbeitsverträge hätten. Welcher Jugendliche möchte in einer Boutique für jugendliche Mode von einer Verkäuferin im Alter seiner Mutter oder Großmutter bedient werden?
Ein gewisses Abwechslungsbedürfnis besteht in jeder Branche, man denke an die Wandlung der Kaufhäuser und ihre Verkaufskonzepte in den letzten Jahrzehnten.

Fazit:

Die einzelnen Argumente des LAG Rheinland-Pfalz sind nicht überzeugend, was das LAG im Text der Entscheidungsgründe selbst anerkennt. Deshalb greift das LAG zu „einer Gesamtbetrachtung aller Umstände“; damit kann aber jederzeit jedes Ergebnis begründet werden.

Das Dilemma ist, dass der Gesetzgeber auch hier nicht handelt. Er alleine könnte durch eine Abänderung des Kündigungsschutzes für den Bereich des Bundesligasportes, etwa in Ausbau einer Ausnahmeregelung, wie sie schon für Leistungsträger vorhanden ist, helfen.
Dies hätte den Vorteil, dass ein Minimum an Kündigungsschutz und Überprüfbarkeit erhalten bliebe und damit der Grundgedanke des Kündigungsschutzes. Die Spieler wären dann nicht mehr der subjektiv determinierten Einschätzung ihrer Leistungsfähigkeit durch einen einzelnen Trainer ausgeliefert. Es kommt nämlich nicht selten vor, dass Spieler, die von einem Trainer nicht mehr berücksichtigt wurden, nach einem Trainerwechsel vom neuen Trainer als Leistungsträger aufgebaut und angesehen werden.

Es bleibt natürlich abzuwarten, ob das BAG diese schwache Begründung kritiklos übernimmt. Wahrscheinlich ist, dass sich die Parteien wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits während des Verfahrens vor dem BAG einigen und der Kläger eine Zahlung der Beklagten akzeptiert, so dass ein weiteres Interesse an dem Rechtsstreit zum Erliegen kommt. Die Arbeitgeber des bezahlten Profifußballs würden sich selbstverständlich freuen, da sie in Zukunft auf das Urteil des LAG Rheinland-Pfalz verweisen können und darauf vertrauen, dass die Allgemeinheit sich nicht mit den einzelnen Argumenten des LAG auseinandersetzt.

Gerd Raguß
Rechtsanwalt
24. Mai 2016

Der Bundesrat billigte am 13.05.2016 die drastische Erhöhung von Strafen, die für Marktmanipulationen und Insiderhandel drohen (Pressemitteilung des BR v. 13.05.2016). Das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG) sieht vor, leichtfertige Verstöße von Einzelpersonen mit Geldbußen bis zu 5 Mio. Euro zu ahnden – bisher lag die Grenze bei 1 Mio. Besonders schwere Fälle vorsätzlicher Marktmanipulationen gelten künftig als Verbrechen und werden mit Freiheitsstrafen zwischen 1 und 10 Jahren bestraft. Sind die Verstöße einem Unternehmen zuzurechnen, knüpft das ihnen drohende Bußgeld an dem Konzernumsatz des Geschäftsjahres an.

Hintergrund – Umsetzung europäischer Vorgaben

Mit dem Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes werden zahlreiche nationale Vorschriften im Bereich der Finanzmärkte an neue europäische Vorgaben (Marktmissbrauchsrichtlinie, Marktmissbrauchsverordnung, Zentralverwahrer- und PRIIPs-Verordnung) angepasst. Diese sollen die Integrität und Transparenz der Kapitalmärkte stärken und den Anlegerschutz verbessern.

Das Gesetz - das dem Bundespräsidenten bereits zur Unterschrift und Verkündung vorliegt - sieht ein abgestuftes Inkrafttreten der Regelungen vor, die Verschärfung der Straf- und Bußgeldvorschriften in §§ 38 ff. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) wird aller Voraussicht nach ab 2. Juli 2016 in Kraft treten.

Die neuen Regeln der Marktmissbrauchsverordnung und -richtlinie sind bereits am 2. Juli 2014 in Kraft getreten und lösen die bisherige Marktmissbrauchsrichtlinie ab. Während die meisten Vorschriften der Verordnung ab dem 3. Juli 2016 direkt anwendbar sind, werden ihre Vorgaben zu den Aufsichts- und Sanktionsbefugnissen der BaFin sowie sämtliche Vorschriften der Richtlinie mit dem 1. FiMaNoG  in nationales Recht umgesetzt. Aufgrund der neuen europäischen Marktmissbrauchsregeln werden in Deutschland insbesondere die Straf- und Bußgeldvorschriften angepasst. Da die neue Marktmissbrauchsverordnung direkt anwendbar ist, verweisen die Bußgeldvorschriften nicht mehr wie bisher auf die entsprechenden Verbote und Gebote des WpHG, sondern direkt auf die der Verordnung.

Zudem wird die Höhe der Bußgelder im WpHG deutlich angehoben: Sah es zum Beispiel bislang für natürliche Personen, die gegen das Verbot der Marktmanipulation verstießen, eine Geldbuße von bis zu einer Million Euro vor, so kann die BaFin für eine solche Ordnungswidrigkeit künftig bis zu fünf Millionen Euro Geldbuße verhängen.

Umsatzbezogene Geldbußen für Unternehmen - 3-fache Gewinnabschöpfung

§ 39 Abs. 4a S. 2 WpHG enthält in Zukunft konkrete Vorgaben für Bußgelder gegen juristische Personen. Bei Verstößen können auch umsatzbezogene Geldbußen verhängt werden, bei Verstößen gegen das Verbot des Insiderhandels oder der Marktmanipulation etwa bis zu 15 Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes. Darüber hinaus kann künftig die Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 4a S. 3 WpHG mit einer Geldbuße bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden, wobei der Vorteil geschätzt werden kann.

Auch die Strafvorschriften des WpHG werden angepasst: Aufgrund der Vorgaben der Marktmissbrauchsrichtlinie stehen nicht mehr nur für Primärinsider, sondern auch für Sekundärinsider alle Formen des Insiderhandels unter Strafe. Ferner steht künftig nicht mehr nur der Versuch des Insiderhandels, sondern auch der Versuch der Marktmanipulation unter Strafe.

Künftig Internetplattform der BaFin für Whistleblower

Das Gesetz sieht auch die Einrichtung einer Meldeplattform auf der Internetseite der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vor. Dort können sogenannte Whistleblower auf Fehlverhalten einzelner Personen oder ganzer Unternehmen innerhalb des Finanzsektors anonym hinweisen. Damit werden künftig die bereits seit 2014 im Banken und Sparkassensektor eingeführten Hinweisgebersysteme (§ 25a KWG) durch ein Portal auf Seiten der Aufsichtsbehörde flankiert.

Auch im Bereich der Corporate Compliance sollten Unternehmen prüfen, ob die eigenen Compliance- und Risikomanagementsysteme ausreichen, um Insiderhandel und Marktmanipulation effizient vorzubeugen bzw. frühzeitig aufzudecken. Sofern nicht bereits umgesetzt, sollte die Installation eines Hinweisgebersystems für Mitarbeiter geprüft werden. Denn der Vorstand kann persönlich haften, wenn er nicht für geeignete Compliance- und Risikomanagementsysteme sorgt – und damit sind auch Hinweisgebersysteme gemeint.

Siegfried Weitzel
Rechtsanwalt
18. Mai 2016