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Urteil des Oberlandesgerichtes Stuttgart vom 10. November 2015 (Az. 10 U 14/15)

Das OLG Stuttgart entschied in seinem o. g. Urteil, dass auch dann, wenn die Parteien eines Architektenvertrages nach Vertragsabschluss und Leistungserbringung eine „Ohne-Rechnung-Abrede“, die zur Hinterziehung der Umsatzsteuer dient, vereinbaren, diese den ursprünglichen Vertrag gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtig machen kann. Die Nichtigkeit bezieht sich nicht nur auf die Abänderungsvereinbarung, sondern ergreift das gesamte Vertragsverhältnis, sodass aus diesem Vertrag auch keine Gewährleistungs- oder Honorarrechte abgeleitet werden können. Zumindest nimmt das Oberlandesgericht Stuttgart dies an, wenn eine Teilbarkeit der synallagmatischen Beziehung in Zeiträumen mit und ohne sittenwidrige Honorarvereinbarung nicht möglich ist. Das soll insbesondere dann gelten, wenn die „Ohne-Rechnung-Abrede“ auch das Entgelt für die Planung betrifft, aus der die Gewährleistungsansprüche abgeleitet werden.

Hintergrund des Falles ist ein Verfahren des Bauherrn gegen den Architekten auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Architektenleistung. Der Kläger hatte den Beklagten zumindest mit den Leistungen der Phasen 1 bis 4 des § 33 HOAI (2009) beauftragt. Nach Erbringung der Leistung erteilte der Beklagte dem Kläger eine Rechnung über einen Teilbetrag des vereinbarten Honorars. Der restliche Teil wurde in bar bezahlt. Zwischen den Parteien war eine entsprechend geteilte Zahlung nachträglich vereinbart worden. Grund war nach Darlegung der Parteien gewesen, dass das vereinbarte Honorar von 2.500,00 € vom Kläger als Brutto- und vom Beklagten als Nettohonorar verstanden worden war. Um den Meinungsstreit zu entscheiden, entschloss man sich zu einer Aufteilung der Zahlung in eine solche mit Rechnung und Umsatzsteuer und eine andere ohne Rechnung und ohne Umsatzsteuer.

Zu Recht stellt das Oberlandesgericht Stuttgart fest, dass der Umstand, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des vereinbarten Honorars bezog, nichts an der Nichtigkeit des gesamten Architektenvertrages ändert. Dies gilt zumindest dann, wenn die Parteien den zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn nicht konkret einer von dem Beklagten zu erbringenden Teilleistung zuordnen können. Die Nichtigkeit des Vertrages ist auch dann anzunehmen, wenn zunächst ein wirksamer Vertrag geschlossen wurde und erst nachträglich eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen wird. Dies führt nämlich nicht dazu, dass lediglich der Abänderungsvertrag gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt und damit der Vertrag in seiner ursprünglichen Form zum Zeitpunkt vor der „Ohne-Rechnung-Abrede“ wieder auflebt. Die nachträgliche Abrede einen Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, gestaltet vielmehr den ursprünglich wirksamen Werkvertrag um mit dem Inhalt, den er durch die „Ohne-Rechnung-Abrede“ erhält. Aus der nachträglichen Schwarzgeldabrede schließt das Oberlandesgericht unmittelbar auf einen auf den anfänglichen Vertrag gerichteten Aufhebungskonsens, mit welchem die Parteien den Architektenvertrag insgesamt in den Anwendungsbereich des § 134 BGB geführt haben.

Das Oberlandesgerichtes Stuttgart untermauert seine Auffassung auch mit dem Sinn und Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes. Das Gesetz wolle nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen. Wer das in dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, solle nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen. Mit diesem Zweck wäre es gerade nicht vereinbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu betrachten, nur weil der Abschluss des Architektenvertrages und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich auseinanderfallen. Ansonsten würde den Vertragsparteien die Möglichkeit eröffnet, erst nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen und dadurch den Werkvertrag zu „retten“. Einem solchen Verhalten will das Oberlandesgericht Stuttgart ausdrücklich den Boden entziehen.

Hinweis:
Es ist anzuraten, keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ – ob vor dem Vertragsschluss, bei Vertragsschluss oder nach Vertragsbeendigung – abzuschließen. Sie birgt hohe Risiken. Wie das Oberlandesgericht Stuttgart zu Recht festgehalten hat, wird eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ häufig erst nach Erbringung der Leistungen vereinbart, weil die Parteien sich dann über die konkrete Abwicklung der Zahlung unterhalten. Auch eine solche spätere Abrede gefährdet  die Wirksamkeit des Vertrages als Ganzes und sollte unterlassen werden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin
15. März 2016

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat mit Beschluss vom 17.02.2016 (VII-Verg 37/14) entschieden, dass die Nachforderungspflicht bezüglich Erklärungen oder Nachweise gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A nicht Konstellationen umfasst, bei denen erst nach Angebotsabgabe und auf gesondertes Verlangen durch die Vergabestelle Dokumente von dem Bieter verlangt werden.

Der Sachverhalt:

In einem offenen Verfahren nach VOB/A-EG schrieb die Vergabestelle den Bau einer Was-seraufbereitungsanlage aus. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Im Rahmen der Eignungsprüfung waren von den Bietern Angaben und Nach-weise zu mindestens drei Referenzen vorzulegen. Hierzu verwendete die Vergabestelle das Formblatt 124 des Vergabehandbuchs des Bundes (VHB). Hiernach reichte es aus, dass die Bieter mit Angebotsabgabe mittels einer Eigenerklärung bestätigen, dass in den letzten drei Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt wurden. Falls das Angebot dann in die engere Wahl kommt, ist für drei Referenzen je eine Referenzbescheinigung u.a. mit einer Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung vorzulegen.

Die Bieterin mit dem niedrigsten Angebotspreis, die Beigeladene im Beschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf, sollte den Zuschlag erhalten und wurde aufgefordert, die Refe-renzbescheinigungen nach Maßgabe des Formblatts 124 VHB zu übermitteln. Die Beigela-dene reichte daraufhin weitere Eigenerklärungen zu den Referenzen ein, mit detaillierter Be-schreibung von Art und Inhalt der vormaligen Leistungen. Referenzbestätigungen der jewei-ligen Auftraggeber waren aber nicht beigefügt, was die Vergabestelle aber nicht monierte. Die Bieterin mit dem zweitniedrigsten Angebotspreis, die Antragstellerin in dem Beschwer-deverfahren, rügte gegenüber der Vergabestelle u.a. die fehlende Eignung der Beigeladenen, nachdem sie das Informationsschreiben über die beabsichtigte Zuschlagserteilung nach § 101 a GWB erhalten hatte. Der öffentliche Auftraggeber half der Rüge der Antragstellerin nicht ab, woraufhin diese bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag stellte. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag wegen offensichtlicher Unzulässigkeit nach Lage der Akten zurück, was die Antragstellerin mit der Sofortigen Beschwerde angriff. Im Beschwerdeverfahren wandte die Antragstellerin wie bereits zuvor u.a. mangelnde Eignung der Beigeladenen ein, woraufhin die Vergabestelle, die Antragsgegnerin, nunmehr die noch fehlenden Referenzbestätigungen bei der Beigeladenen nachforderte. Die Refe-renzbestätigungen wurden innerhalb der gesetzten Frist bei der Vergabestelle eingereicht.   

Die Entscheidung:

Die Sofortige Beschwerde der Antragstellerin war erfolgreich. Nach Auffassung des Verga-besenats war das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, zwar nicht wegen fehlender Eignung im materiellen Sinne aber wegen nicht rechtzeitig vorgelegter, von der Antragsgeg-nerin aber wirksam geforderter Erklärungen.

Die Nachforderung der Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen, fehlende Referenz-bescheinigungen vorzulegen, war nach Auffassung des Vergabesenats unzulässig. § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A sei auf den Streitfall nicht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift können öffentliche Auftraggeber fehlende Erklärungen und Nachweise nachfordern, wenn Angebote nicht aus anderen Gründen bereits auszuschließen sind. Der Anwendungsbereich der Nachforderung sei ausschließlich bezogen auf solche Erklärungen oder Nachweise, die von den Bietern bereits mit dem Angebot vorzulegen sind. Dies folge bereits aus dem Wortlaut der Norm („Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht … ausgeschlossen, …“). Überdies streite auch der Sinn und Zweck der Vorschrift für diese Lesart. Die Bieter befänden sich bei der Aufforderung, Erklärungen oder Nachweise bereits mit dem Angebot einzureichen, in einer anderen Situation als im Streitfall. Denn die Vorbereitung der Angebote versetze die Bieter erfahrungsgemäß in einen hohen Zeitdruck. Wird mit dem Einreichen eines Angebots zugleich die Vorlage zahlreicher Erklärungen und Nachweise verlangt, stünden Bieter typischerweise in der Gefahr, die eine oder andere Erklärung oder die Vorlage eines Nachweises zu versäumen, ohne dass ihnen dies zum Vorwurf gemacht werden könne.

Anders sei dies im Streitfall zu beurteilen. Stellt der Auftraggeber nach Angebotseinreichung gesondert das Verlangen, bestimmte Unterlagen einzureichen, könnten sich die Bieter unter Anwendung der gebotenen Sorgfalt auf die Bearbeitung des gesonderten Verlangens ein-stellen und konzentrieren. Eine analoge Anwendung der Vorschrift es § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A scheide daher wegen der nicht vergleichbaren Sachlage aus.

Anderer Ansicht sind allerdings das OLG Celle (Beschluss vom 16.06.2011, 13 Verg 3/11) und das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 28.02.2012, 11 Verg 11/11). Danach sollen im Anwendungsbereich der VOB/A-EG auch auf gesondertes Verlangen des Auftraggebers nicht vorgelegte Unterlagen der Nachforderungspflicht nach VOB/A-EG unterfallen. Die Not-wendigkeit, die Sache dem Bundesgerichtshof im Wege der Divergenzvorlage vorzulegen, sah der Vergabesenat allerdings nicht, da die Ansichten der OLG Celle und Frankfurt am Main für die getroffenen Entscheidungen jeweils nicht tragend gewesen seien.   

Praxistipp und Ausblick:

Die Auffassung des Vergabesenats kann als durchaus sehr formal beurteilt werden und die durch den Vergabesenat vorgenommene Auslegung der Norm des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist meines Erachtens nicht zwingend. Auch das gesonderte Verlangen nach Ange-botsabgabe, bestimmte Dokumente vorzulegen, kann den Bieter unter gewissen Zeitdruck setzen, zumal es der Bieter bei dem Verlangen, Referenzbestätigungen durch die vormaligen Auftraggeber vorzulegen, nicht selbst in der Hand hat, dass diese die Bestätigungen auch fristgerecht übermitteln. Die Vergabepraxis wird sich aber nach der Entscheidung, die u.a. auch dem OLG Koblenz (Beschluss vom 19.01.2015, Verg 6/14) folgt, richten müssen.

Durch die Vergaberechtsreform 2016 wird die Diskussion zu dieser Problemstellung ohnehin abgeschlossen sein. Der neue § 16 EU Nr. 4 VOB/A schreibt nämlich vor, dass Angebote auszuschließen sind, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat. Für eine Nachforderung bleibt in diesem Fall kein Raum.    

David Poschen
Rechtsanwalt
8. März 2016

Die von einigen Autoren beschworene Götterdämmerung für die HOAI bricht an. Die Verordnung gerät zunehmend unter Beschuss der EU.

Nach Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens durch die EU Kommission im Juni 2015 haben die Versuche der Bundesregierung die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure gegen Angriffe der EU-Kommission zu verteidigen nicht gefruchtet.

Ende Februar 2016 hat die EU-Kommission mit Übersendung einer schriftlichen Stellungnahme die zweite Stufe im Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Primär richtet sich die EU-Kommission dabei gegen die in der HOAI verbindlich geregelten Mindest- und Höchsthonorare für Architekten und Ingenieure. Die HOAI sei „diskriminierend, überflüssig und unverhältnismäßig“, so die Kommission. D.h., die Kommission geht weiterhin davon aus, dass die Honorarregelungen der EU-Dienstleistungsrichtlinie zuwider laufen.

Die Bundesregierung hat nun zwei Monate Zeit, um der Kommission mitzuteilen, welche Maßnahmen sie zur Behebung der aufgezeigten Kritikpunkte zu ergreifen gedenkt. Sodann kann die Kommission als dritte Stufe im Vertragsverletzungsverfahren beim Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) Klage erheben. Mit einer etwaigen Entscheidung des Gerichtshofs ist regelmäßig nicht vor dem Ablauf von durchschnittlich zwei Jahren zu rechnen.

Im Hinblick darauf, dass die HOAI in der Praxis auch in Deutschland zunehmend auf Kritik stößt (vergl. hierzu Siegburg, HOAI 2013: Die misslungene Novelle, Festschrift für Neuenfeld, 2016), sollten bereits heute ernsthafte Überlegungen dazu angestellt werden, in welcher Weise zukünftig Vergütungsvereinbarungen für Architekten- und Ingenieurleistungen nach Wegfall der Zwänge des Preisrechtes der HOAI den Bedürfnissen der Praxis entsprechend zu gestalten sind. (vergl. hierzu Siegburg, a.a.O.)

Frank Siegburg
Rechtsanwalt
8. März 2016

BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15

Grundsätzlich gilt, dass im BGB/VOB-Werkvertrag der Auftraggeber verpflichtet ist, bei Abnahme der Leistung die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vorzubehalten (§ 341 Abs. 3 BGB / § 11 Abs. 4 VOB/B). Dem AN soll bei Abnahme Sicherheit gewährt werden, ob er, obwohl seine Leistung abgenommen wurde, während der 3-jährigen Verjährungsfrist einer Vertragsstrafenforderung mit der Inanspruchnahme durch den AG zu rechnen hat.

Die Notwendigkeit des Vorbehalts soll jedoch nicht zwingend sein. In dem vorliegenden Fall, in welchem sich ein Werkunternehmer zur schlüsselfertigen Errichtung einer Villa innerhalb verbindlicher Fertigstellungstermine verpflichtete und für Überschreitung dieser Termine eine Vertragsstrafe festgeschrieben war, wurde im Projektablauf erkennbar, dass der AG den Fertigstellungstermin erheblich überschreiten würde. Der AG zog dem AN daher die Vertragsstrafe in voller Höhe bereits von der vorletzten Abschlagsrechnung ab. Später, als der Unternehmer seine Leistung fertig gestellt hatte, kam es zu keiner ausdrücklichen Abnahme mehr. Vielmehr setzte der AN dem AG eine Frist zur Abnahmeerklärung. Innerhalb dieser Frist äußert sich der AG nicht mehr und behielt sich auch nicht die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Im darauf folgenden Werklohnprozess vertrat der AN die Auffassung, dass der AG keinen Anspruch auf Einbehalt der Vertragsstrafe habe, da der AG diese nicht noch einmal ausdrücklich vorbehalten habe.

Dieser Auffassung schloss sich der BGH nicht an. Es sei im vorliegenden Fall aufgrund der Tatsache, dass der AG die Vertragsstrafe bereits gegen die Zahlung der vorletzten Abschlagsrechnung zur Aufrechnung gestellt habe, nicht erforderlich gewesen, den Vorbehalt nach Fertigstellung erneut klarzustellen. Die Forderung auf Zahlung der Vertragsstrafe sei aufgrund vorheriger Aufrechnung zum Zeitpunkt der Abnahmewirkung bereits erloschen und müsse daher nicht erneut bei Abnahme vorbehalten bleiben.

In den Fällen, in denen der AG den Anspruch auf Vertragsstrafe durch Aufrechnung gegen Abschlagszahlungen vor Beendigung der Leistung bereits „verbraucht“ hat, ist aufgrund der aktuellen Entscheidung davon auszugehen, dass kein ausdrücklicher Vorbehalt der Vertragsstrafe im Abnahmeprotokoll notwendig ist. Da diese Entscheidung jedoch im Widerspruch zu älterer Rechtsprechung des BGH steht (BGH NJW 1983, 384) sollte der AG, um den sichersten Weg zu wählen, noch einmal ausdrücklich den Vorbehalt der Vertragsstrafe erklären, um später nicht dem Einwand ausgesetzt zu sein, das Recht auf Vertragsstrafe sei mangels Vorbehalt im Abnahmeprotokoll erloschen.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
1. März 2016