Um die Bildung von Wohneigentum zu fördern sah der Gesetzgeber Regelungsbedarf hinsichtlich der Maklerkosten, die vielfach bei dem Erwerb als Nebenkosten anfallen und regelmäßig aus Eigenkapital zu finanzieren sind. Je nach Region und Marktlage verbreitete sich die Übung, dass die gesamten Maklerkosten von bis zu 7,14% auf den Käufer abgewälzt wurden. Das geschah entweder dadurch, dass der Makler von vornherein für den Verkäufer (mehr oder weniger) kostenfrei tätig wurde und seine Provision dann alleine und in entsprechender Höhe vom Käufer verlangte oder dadurch, dass sich der Käufer im Kaufvertrag zusätzlich zu der von ihm dem Makler geschuldeten Provision zur Übernahme der vom Verkäufer an den Makler zu entrichtenden Courtage verpflichten musste. Dem entgegenzuwirken dienen die neuen Vorschriften. Der Gesetzgeber hat im Übrigen die Gelegenheit genutzt das hier sprachlich veraltete BGB zu reformieren und den Begriff „Mäkler“ bzw. „Mäklervertrag“ durch das Wort Makler bzw. Maklervertrag ersetzt.
Die wesentlichen neuen Regelungen lauten wie folgt:
Untertitel 4
Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser
§ 656a Textform
Ein Maklervertrag, der den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand hat, bedarf der Textform.
§ 656b Persönlicher Anwendungsbereich der §§ 656c und 656d
Die §§ 656c und 656d gelten nur, wenn der Käufer ein Verbraucher ist.
§ 656c Lohnanspruch bei Tätigkeit für beide Parteien
(1) Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. Ein Erlass wirkt auch zugunsten des jeweils anderen Vertragspartners des Maklers. Von Satz 3 kann durch Vertrag nicht abgewichen werden.
(2) Ein Maklervertrag, der von Absatz 1 Satz 1 und 2 abweicht, ist unwirksam. § 654 bleibt unberührt.
§ 656d Vereinbarungen über die Maklerkosten
(1) Hat nur eine Partei des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklervertrag abgeschlossen, ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nur wirksam, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Der Anspruch gegen die andere Partei wird erst fällig, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist und sie oder der Makler einen Nachweis hierüber erbringt.
(2) § 656c Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.
…
Artikel 3
Inkrafttreten
Dieses Gesetz tritt am 23. Dezember 2020 in Kraft.
Kommentar
Bis zum Weihnachtsfest sollten sich also alle beteiligten Kreise auf die neuen Regelungen eingestellt haben.
Zu begrüßen ist sicherlich die Regelung des § 656a BGB, die für die hier in Rede stehenden Verträge Textform vorschreibt. Erfasst sind dabei nicht nur Kaufverträge über das Grundstückseigentum bzw. Wohnungseigentum nach WEG, sondern auch ähnliche Geschäfte, wie der Erwerb von Erbbaurechten etc.
Die Textform ist in § 126b BGB definiert. Es muss sich um eine lesbare Erklärung handeln, die die Person des Erklärenden nennt und die auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Dazu zählen natürlich in erster Linie E-Mails.
Zweck der Formvorschrift ist es nach der Gesetzesbegründung sowohl für den Kaufinteressenten, als auch für den Verkäufer den Inhalt des Maklervertrages zu dokumentieren, um Streit über den Inhalt zu vermeiden. Mindestens so wichtig, wie für Käufer oder Verkäufer, ist eine solche Dokumentation aber für den Makler, mit dem ja der Maklervertrag zu schließen ist. Wird die Textform nicht eingehalten, so ist der Maklervertrag gemäß § 125 BGB nichtig. Gerade also der Makler muss ein Interesse an der Einhaltung der Form haben.
In persönlicher Hinsicht gilt das Gesetz, wenn der Käufer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist. Der Käufer muss also eine natürliche Person sein und das Rechtsgeschäft weder ihrer gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen sein. Anders als noch im Gesetzentwurf vorgesehen kommt es auf die Frage, ob der Makler Unternehmer ist nicht an.
Ist der Käufer Verbraucher, so regelt das Gesetz zwei verschiedene Fallgestaltungen, nämlich zunächst den Fall, dass der Makler sich von Käufer und Verkäufer Maklerlohn versprechen lässt (§ 656c BGB) und sodann den Fall, dass nur eine Kaufvertragspartei (gleich welche) mit dem Makler einen Maklervertrag geschlossen hat (§ 656d BGB).
Im ersteren Fall schreibt das Gesetz zwingend vor, dass der Makler mit beiden Parteien nur eine gleichhohe Courtage vereinbaren kann. Bei unentgeltlicher Tätigkeit für den einen bedeutet dies auch Unentgeltlichkeit für den anderen Vertragspartner des Kaufvertrages. Entsprechendes gilt für den Erlass.
Im zweiten Fall (nur eine Partei hat mit dem Makler einen Vertrag geschlossen) ist die Abwälzung der Maklerkosten auf die andere Partei auf die Hälfte der anfallenden Kosten begrenzt. Dabei hat der Auftraggeber des Maklers auch zunächst die gesamten Maklerkosten zu tragen und kann erst nach Zahlung Erstattung von der anderen Vertragspartei verlangen.
Konsequenz
Es bleibt abzuwarten, wie der Markt auf die gesetzlichen Neuregelungen reagiert. Dass die Makler auf Honorar verzichten, ist jedenfalls nicht zu erwarten, ist doch der Markt ohnehin leergefegt und somit das Geschäft mit Wohnungen oder Einfamilienhäusern mancherorts fast zum Erliegen gekommen. Dass sich der Makler ohne Not in die missliche Lage bringt, sich mit dem Verkäufer auf eine Courtage in Höhe von ½ der Gesamtkosten zu verständigen und dann zwingend mit dem Käufer in gleicher Höhe eine Vereinbarung erzielen muss, ist ebenfalls nicht naheliegend. Wenn der Markt es hergibt, dann erscheint es viel wahrscheinlicher, dass der Makler mit dem Verkäufer den Lohn in voller Höhe von 7,14% vereinbart und der Verkäufer das einpreist. Auf dem Markt erscheint das Objekt dann sogar „maklerkostenfrei“. Auf diese Weise trägt dann wieder der Käufer wirtschaftlich die gesamte Kostenlast, ohne, dass das Gesetz dies zu verhindern mag. Damit nicht genug, würden dann auch noch die übrigen kaufpreisabhängigen Nebenkosten wie Notar- und Grundbuchkosten, vor allem aber auch die Grunderwerbsteuer steigen, mit deren Anhebung der Staat in den letzten Jahren massiv zur Steigerung der Nebenkosten beigetragen hat. Der Käufer wäre noch höher belastet als vor der Gesetzesreform. Aber in der Statistik wird man in diesem Fall vielleicht ja zur Freude der Politik eine Senkung der Erwerbsnebenkosten feststellen, denn die Maklerkosten fallen als kalkulatorischer Bestandteil des Kaufpreises nicht mehr als Nebenkosten an und aus der Statistik heraus.
Ulrich Dölle
Rechtsanwalt
28. Juli 2020
