HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

Am 18.08.09 ist die neue HOAI in Kraft getreten. Sie enthält erhebliche Änderungen. Die Struktur der HOAI ist komplett umgestellt worden. Aufgegliedert ist sie in fünf Teile.

Der erste Teil enthält allgemeine Vorschriften, die drei weiteren beschäftigten sich mit Flächenplanung, Objektplanung und Fachplanungen. Teil fünf enthält die Überleitungs- und Schlussvorschriften. Die neue HOAI regelt nur noch die Kernbereiche der Planung, d. h. die Architektenleistungen für Gebäude und raumbildenden Ausbau, Freianlagen und Flächenplanungen. Bei den Fachplanungen werden Tragplanungen und technische Ausrüstung (TGA) geregelt.

Die übrigen sogenannten "Beratungsleistungen", die Umweltverträglichkeitsstudie, thermische Bauphysik, Schall- und Raumakustik, Bodenmechanik, Erd- und Grundbau, sowie vermessungstechnische Leistungen sind nicht mehr in der HOAI enthalten (§ 3 Abs. 1 HOAI). Sie sind nunmehr in der Anlage 1 aufgeführt und nicht verbindlich geregelt. Ein Honorar kann frei ohne jegliche Einschränkung vereinbart werden.

Im Rahmen der Neufassung der HOAI gibt es auch keine Unterscheidung mehr zwischen Grundleistungen und "besonderen Leistungen". In dem Bereich der bisherigen, "besonderen Leistungen" besteht die Möglichkeit einer freien Vereinbarung. Sie sind in der Anlage 2 zur HOAI beispielhaft aufgeführt.

Die Stundensätze sind ersatzlos gestrichen worden. Sie können in Zukunft völlig frei vereinbart werden. Welche Honorarsätze sich als übliche Vergütung auf Dauer durchsetzen werden, bleibt daher abzuwarten. Herr Rechtsanwalt Siegburg (HWH) hat eine Tabelle entwickelt, die Anhaltspunkte für Honorarvereinbarungen bietet (siehe hierzu auch einen Aufsatz von Rechtsanwalt Siegburg in einem der nächsten Baurechtshefte).

Gestrichen wurde § 10 Abs. 3 a HOAI, d. h. die vorhandene Bausubstanz ist bei den anrechenbaren Kosten nicht mehr zu berücksichtigen.

Weiterhin geändert hat sich auch das Abrechnungssystem. Grundlage für die Berechnung des Honorars sind nunmehr für alle Leistungsphasen die anrechenbaren Kosten des Objektes auf Grundlage der Kostenberechnung. Allerdings bietet § 6 Abs. 2 HOAI auch die optionale Möglichkeit einer Baukostenvereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen.

Interessant ist ferner, eine Bonus-Malus-Regelung in § 7 Abs. 7 HOAI.

Ganz wesentlich ist ferner, dass die Honorare um 10 % erhöht wurden.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass sich auch der Geltungsbereich der HOAI geändert hat. § 1 schreibt vor, dass sie nur Anwendung findet für die Berechnung der Entgelte für Leistungen der Architekten und Architektinnen und der Ingenieure und Ingenieurinnen (Auftragnehmer oder Auftragnehmerinnen) mit Sitz im Inland, soweit die Leistungen durch die Verordnung erfasst und vom Inland aus erbracht werden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

Vorsicht bei Direktzahlungen des Auftraggebers an den Subunternehmer des in Insolvenz geratenen Hauptauftragnehmers

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 02.12.2008 (AZ: IX ZR 2/05) folgendes festgehalten:

"Direktzahlungen des Auftraggebers gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B an einen Nachunternehmer gewähren diesem eine inkongruente Deckung im Sinne des § 131 Abs. 1 InsO."

Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist Insolvenzverwalterin der E-GmbH und verlangt von der Beklagten 28.216,28 € nach erfolgter Anfechtung zurück.

Die spätere Gemeinschuldnerin (E-GmbH) schloss mit der Auftraggeberin (H-GmbH) mehrere Bauverträge, denen die Bestimmungen der VOB/B zugrunde lagen. Sie übertrug die von ihr auszuführenden Arbeiten auf die Nachunternehmerin (P-GmbH). Diese wiederum trat ihre gegenüber der E-GmbH bestehenden Werklohnansprüche (zu denen auch die Forderung auf Abschlagszahlungen gehörte) an die Beklagte (Factoring-Gesellschaft) ab.

Nachdem die E-GmbH keine Zahlungen mehr leistete, stellte die P-GmbH ihre Arbeiten ein und kündigte den Werkvertrag. Wegen der Begleichung der noch offen stehenden Forderung wandte sich die P-GmbH zusammen mit der Beklagten an die H-GmbH. Die E-GmbH hatte bereits im Juni 1993 ihre Werklohnforderungen im Rahmen einer Globalzession an eine Bank abgetreten. Dies war der H-GmbH bekannt gemacht worden. Letztere vereinbarte daher mit der Bank, dass nach einer Zahlung von 200.000,00 € an die Bank keine weiteren Ansprüche aus der abgetretenen Forderung mehr von der Bank geltend gemacht werden. Der über 200.000,00 € liegende Betrag sollte von der H-GmbH einbehalten und damit Zahlungen an die Subunternehmer bzw. die Beklagte gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B erbracht werden.

Nach Zahlung der 200.000,00 € an die Bank zahlte die H-GmbH deshalb weitere 28.216,28 € am 04.07.2000 gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B an die Beklagte. Die E-GmbH stellte am 10.07.2000 Eigenantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Die Insolvenzeröffnung erfolgte am 01.09.2000. Die Klägerin als Insolvenzverwalterin hat gegenüber der Beklagten die Zahlung wegen inkongruenter Deckung angefochten und verlangt Rückzahlung. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hob das Urteil auf und wies die Klage ab. Die von der Klägerin eingelegte Revision hat Erfolg.

Der geltend gemachte Anfechtungsanspruch aus §§ 129 ff., 143 Abs. 1 InsO scheitert nicht am Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung. Eine solche liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat. Eine Verkürzung der Masse in diesem Sinne kann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird. Die Werklohnforderung der E-GmbH gegenüber der H-GmbH für Arbeiten, die von der Nachunternehmerin im Rahmen des Bauvorhabens ausgeführt worden waren, stand am 04.07.2000 der E-GmbH und nicht der Bank zu. Letztere hatte erklärt, keine Ansprüche mehr geltend zu machen und damit zu erkennen gegeben, dass der Sicherungszweck erledigt war. Es ist somit zu einer Verkürzung der Masse dadurch gekommen, dass eine dem Schuldner (E-GmbH) zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten (Beklagte) getilgt wurde, sodass die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger sich schlechter gestalteten. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor.

Auch die übrigen Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs nach §§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 143 Abs. 1 InsO sieht das Gericht als erfüllt hat.

Es weist darauf hin, dass die Rechtsprechung bereits im Zusammenhang mit § 30 Nr. 2 KO eine inkongruente Deckung angenommen hat, wenn eine Direktzahlung des Auftraggebers gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B an einen Nachunternehmer vorlag. Das gilt auch für § 131 Abs. 1 InsO. Der Nachunternehmer hat keinen Anspruch darauf, seine Forderung gegen den Auftragnehmer durch Direktzahlung des Auftraggebers an sich zu verlangen. Es handelt sich um eine nicht in der Art zu beanspruchende Befriedigung im Sinne des § 131 Abs. 1 InsO.

Da die Zahlung der H-GmbH am 04.07.2000 veranlasst worden und bei der Beklagten am 10.07.2000 einging, sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben.

Rechtsfolge ist, dass die Beklagte die vereinnahmte Zahlung in Höhe von 28.216,28 € an den Insolvenzverwalter auskehren muss. Ihre Forderung kann sie lediglich als einfache Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle anmelden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 schlägt das Arbeitsrecht in Deutschland wieder einmal hohe Wellen.

Der EuGH hatte entschieden, dass nationale Rechtsvorschriften Ansprüche von Arbeitnehmern auf die Erteilung von Jahresurlaub auch bei lang andauernder Erkrankung nicht entgegen der Richtlinie 2003/88/EG ausschließen dürfen. Bislang hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG so ausgelegt, dass der Verfall von Urlaubsansprüchen am 31. März des Folgejahres wegen lang andauernder Erkrankung auch die finanzielle Abgeltung nicht genommenen Urlaubes ausschließe.

In seiner Pressemitteilung-Nr. 31/09 vom 24. März 2009 zum Urteil vom gleichen Tag hat das BAG jetzt angekündigt, mit Rücksicht auf die Entscheidung des EuGH an dieser Rechtsprechung nicht mehr festzuhalten. In dem entschiedenen Fall hat das BAG der Klägerin die Abgeltung von Urlaubsansprüchen auch aus den Vorjahren trotz lang andauernder Erkrankung zugesprochen.

Wie der nationale Gesetzgeber reagieren wird, ist offen. Da der EuGH zwischen "Erholungsurlaub" und "Gesundheitsurlaub" unterscheidet, bestünde z. B. die Möglichkeit die Anrechnung von Tagen der Arbeitsunfähigkeit auf den Erholungsurlaub einzuführen, die bislang durch § 9 BUrlG ausgeschlossen ist.

Wir empfehlen bis zur Klärung der offenen Fragen die Bildung von Rückstellungen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 29. August 2007 - 7 Sa 673/07

Hiltrud Kohnen
Rechtsanwältin

Hinweis: Wir senden Ihnen gerne künftig die praxisrelevanten arbeitsrechtlichen Entwicklungen per E-Mail. Bei Interesse wären wir für eine kurze Rückmeldung bei Frau Heike Kambeck unter kh@hwhlaw.de dankbar.

Am 1. Januar 2009 ist das geänderte Bauforderungssicherungsgesetz in Kraft getreten, welches die Vorschriften über die Sicherung von Bauforderungen (GSB) in der bis dahin gültigen Fassung abgelöst hat. Das Gesetz weist nunmehr lediglich noch zwei Paragraphen auf.

Diese lauten wie folgt:

§ 1

(1) Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, dass Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt sind, zu verwenden. Die Verpflichtung nach Satz 1 hat auch zu erfüllen, wer als Baubetreuer bei der Betreuung des Bauvorhabens zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigt ist. Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem Betrag statthaft, in welchem der Empfänger aus anderen Mitteln Gläubiger der bezeichneten Art bereits befriedigt hat.

(2) Ist der Empfänger selbst an der Herstellung beteiligt, so darf er das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von Ihm erbrachten Leistungen für sich behalten.

(3) Baugeld sind Geldbeträge,

1. die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues oder Umbaues erfolgen soll, oder

2. die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer (§ 14 des BGB) aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren. Beträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues gewährt werden, sind insbesondere Abschlagszahlungen und solche, deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zweckes oder Verwendung nach Maßgabe des Fortschrittes des Baues oder Umbaues erfolgen soll.

(4) Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislast den Empfänger.

§ 2

Baugeldempfänger, welche ihre Zahlungen eingestellt haben oder über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und deren in § 1 Abs. 1 bezeichnete Gläubiger zur Zeit der Zahlungseinstellung oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens benachteiligt sind, werden mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn sie zum Nachteil der bezeichneten Gläubiger den Vorschriften des §1 zuwidergehandelt haben.

Praktische Bedeutung:

Der Begriff des Baugeldes ist im Verhältnis zu den Vorschriften des alten Bauforderungssicherungsgesetzes (GSB) wesentlich erweitert worden. Baugeld liegt auch dann vor, wenn der Empfänger Geldbeträge von einem Dritten für versprochene Bauleistungen, an denen nicht nur er selbst, sondern auch andere Unternehmen beteiligt sind, erhalten hat. Wer Baugeldempfänger sein kann, ist bisher umstritten. In jedem Fall gehören Bauherren, Baubetreuer und Generalunternehmer dazu, da sie betreuende Funktion in Bezug auf das Baugeld übernehmen. Ob auch Nachunternehmer, die nur einen Teil des Baues ausführen und zu diesem Zwecke Subunternehmer einsetzen unter dem Begriff des Baugeldempfängers fallen, ist streitig. Im Zweifelsfall sollte vorsorglich der Baugeldempfängerbegriff eher weit aufgefasst werden.

Baugeldgläubiger können Bauunternehmer, Architekten, Statiker, Bauleiter, Baubetreuer, Projektsteuer, Generalunternehmer- und Übernehmer sowie Lieferanten etc. sein.

Es besteht die Verpflichtung, die empfangenen Baugelder zweckentsprechend zu verwenden. Sie sind daher vor dem Zugriff Dritter zu schützen. Das Sicherste ist die Einzahlung des Baugeldes auf Treuhänderkonten, was allerdings regelmäßig mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden ist.

Wird gegen die Vorschriften des Bauforderungssicherungsgesetzes verstoßen, können diejenigen, die als rechtsgeschäftliche Vertreter des Schuldners tätig geworden sind, d. h. auch leitende Mitarbeiter des Baugeldempfängers zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie tatsächlich die Gewalt über das Baugeld hatten. Sie können sich u. U. schadensersatzpflichtig machen. § 2 Forderungssicherungsgesetz enthält darüber hinaus eine strafrechtliche Regelung.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25.09.2008, AZ: VII ZR 204/07, Folgendes festgehalten:

"Ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wird, enthält regelmäßig die Feststellung, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen, ggf. auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten (im Anschluss an BGH-Urteile vom 18.03.1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138 und vom 20.02.1986 - VII ZR-318/84, BauR 1986, 345 = ZfBR 1986, 210)."

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kläger verlangen von der Beklagten Kosten für die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten. Diese erhebt die Einrede der Verjährung. Die Kläger hatten den Beklagten mit Außenputzarbeiten beauftragt, wobei die Geltung der VOB/B vereinbart war sowie eine fünfjährige Gewährleistungsfrist. Im Juli 1997 bezahlten die Kläger die Schlussrechnung.

Im August 2001 rügten sie Mängel und forderten die Beklagte unter Fristsetzung fruchtlos zur Beseitigung auf. Nach dem eingeleiteten Beweisverfahren erhoben sie im Dezember 2003 Klage auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung. Ein Feststellungsantrag wegen etwaiger darüber hinausgehender Mängelbeseitigungskosten wurde nicht gestellt.

Die Sanierung, die nach rechtskräftiger Verurteilung durchgeführt wurde, war wesentlich kostspieliger als der ausgeurteilte Betrag. Die daraufhin wegen der restlichen Kosten erhobene Klage wurde von beiden Instanzen wegen Verjährung zurückgewiesen. Die zugelassene Revision hatte Erfolg.

Nach Ausführungen des Bundesgerichtshofes enthält die Vorschussklage einen einheitlichen Anspruch auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Sie umfasst sämtliche Kosten, die für die Mängelbeseitigung sachlich erforderlich sind. Da der Vorschuss nichts Endgültiges darstellt, sondern abgerechnet werden muss, ist ggf. auch eine Nachzahlung zu verlangen.

Die Wirkung der Kostenvorschussklage beschränkt sich daher nicht auf den eingeklagten Betrag. Dementsprechend hat der Senat bereits entschieden, dass neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist. Gleiches gilt auch für die Hemmung der Verjährung nach neuem Recht.

Aus dem in die Zukunft gerichteten Wesen einer Vorschussklage folgt – so der BGH – , dass ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Die Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf Nachforderungen in Form weiteren Vorschusses, sondern auch auf die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

Auf Nachfrage wurde durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie bestätigt, dass der insbesondere in "Der Bauprozess" umstrittene Referentenentwurf zur HOAI Novelle zurückgezogen werden soll.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird in Abstimmung mit den Ressorts den Entwurf überarbeiten und den geänderten Entwurf vor Kabinettsbefassung mit den Repräsentanten des Berufsstandes erneut erörtern.

Frank Siegburg
Rechtsanwalt

Der Bundesgerichtshof hat am 24.04.2008, AZ: VII ZR 140/07, Folgendes ausgeführt:

"1. Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zum BGH-Urteil vom 21.12.2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 = IBR 2001, 120).

2. Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert, handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags."

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes ergänzt diejenige vom selben Tage (24.04.2008, AZ: VII ZR 42/07), die von ihm zur Unwirksamkeit von Werkverträgen mit Unternehmern bei Ohne-Rechnung-Abrede erlassen wurde. Diesmal geht es um die Nichtigkeit von Architekten- und Ingenieurverträgen. Auch in diesen Fällen kann ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegen, wenn sich der Ingenieur auf die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede und der daraus möglicherweise resultierenden Gesamtnichtigkeit des Vertrages beruft.

Der Bundesgerichtshof führt in Anlehnung an die Entscheidung VII ZR 42/07, die auf dieser Homepage ausführlicher besprochen wurde, aus, dass ein Unternehmer, der Bauleistung erbracht hat, gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des Bauvertrages beruft. Dies beruhe auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise ergibt.

Die Rückabwicklung sei in solchen Fällen nämlich mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist das Eigentum des Bestellers mit hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrages regelmäßig wirtschaftlich nicht sinnvoll beseitigt werden können. Diese Interessenlage ist dem Unternehmer bei Vertragsschluss auch bekannt. Es wäre eine Mißachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners, die Ohne-Rechnung-Abrede – die regelmäßig auch dem eigenen gesetzwidrigen Vorteil des Unternehmers dient – zum Anlass zu nehmen, sich bei Mangelhaftigkeit seiner Leistung der Haftung zu entziehen.

Nach Ausführungen des Bundesgerichtshofes gilt dieses nicht nur für den Unternehmer, sondern auch für den Ingenieur, dessen fehlerhafte Vermessungsarbeiten zu einer fehlerhaften Erstellung eines Gebäudes geführt haben. Die Vermessungsarbeiten sind regelmäßig Grundlage für die Erstellung von Bauleistungen auf dem Grundstück des Bestellers. Der Besteller ist dann mit den Nachteilen einer fehlerhaften Vermessung nachhaltig belastet.

Dies führt im Verhältnis zwischen dem Vermessungsingenieur und dem Besteller zu entsprechenden Rechtsfolgen im Hinblick auf die Anwendung des § 242 wie oben für das Verhältnis zwischen Bauunternehmer und Besteller. Der Ingenieur kann sich nicht darauf berufen, er hafte nicht auf Schadensersatz, weil der Werkvertrag wegen der Ohne-Rechnung-Abrede nichtig sei.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 24.04.2008, AZ: VII ZR 42/07, folgendes ausgeführt:

"Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu BGH-Urteil vom 21.12.2000–VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175).

Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages."

Die zu entscheidende Fallkonstellation ist recht häufig. Es waren Bauarbeiten von dem Auftraggeber mündlich an den Handwerker vergeben worden. Vereinbarungsgemäß sollte eine Rechnung nicht erstellt werden und anfallende Umsatzsteuer wurde dementsprechend nicht abgeführt. Die Arbeiten des Unternehmers waren mangelhaft. Der Bauherr machte Gewährleistungsansprüche geltend. In beiden Vorinstanzen war dies daran gescheitert, dass die Gerichte annahmen, dass die Ohne-Rechnung-Abrede zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages geführt habe. Dem folgt der Bundesgerichtshof nicht.

Grundsätzlich ist zu differenzieren:

Wenn die Ohne-Rechnung-Abrede, die der Steuerhinterziehung dient, den Hauptzweck des Vertrages darstellt, dann ist die Nichtigkeit des Gesamtvertrages anzunehmen.

Der Bundesgerichtshof hat im vorliegenden Fall den Hauptzweck des Vertrages in der ordnungsgemäßen Erbringung der vereinbarten Bauleistungen durch den Unternehmer gesehen. Dementsprechend ist gemäß §§ 134, 138 BGB lediglich die der Steuerhinterziehung dienende Ohnehin-Abrede nichtig.

Es ist sodann zu prüfen, ob die Nichtigkeit eines Teiles des Vertrages unter Anwendung des § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Nach § 139 BGB ist bei Nichtigkeit eines Teils des Vertrages der gesamte Vertrag dann nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne die nichtigen Teile geschlossen worden wäre. Im Einzelfall muss daher immer festgestellt werden, ob ohne die Ohne-Rechnung-Abrede d.h. bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag geschlossen worden wäre.

Ob vorliegend davon auszugehen ist oder nicht, ließ der Senat dahinstehen.

Entscheidend sei vielmehr, dass der Unternehmer sich wegen § 242 BGB nicht auf die Nichtigkeit des Vertrages berufen könne. Zwar sei grundsätzlich bei einer Nichtigkeit eines Vertrages nach § 134 BGB das Berufen auf § 242 BGB unzulässig, weil durch den Gedanken des Vertrauensschutzes ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt werden könne. Im vorliegenden Fall verstoße jedoch lediglich die Ohne-Rechnung-Abrede nicht aber der Bauvertrag als solcher gegen § 134 BGB. Die Nichtigkeit des Gesamtvertrages folge allenfalls aus § 139 BGB.

Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken solle. In diesen Fällen wäre der Unternehmer ebenfalls den Mängelansprüchen des Bauherrn ausgesetzt gewesen. Diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird auch durch Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede, die im Interesse der Allgemeinheit bestehe, bleibe davon unberührt.

Beruft sich der Unternehmer auf die Nichtigkeit des Bauvertrages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stelle dies grundsätzlich einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Dies beruhe auf der spezifischen Interessenlage, die bei einem Bauvertrag ohne Rechnungs-Abrede bestehe. Der Unternehmer erbringe nämlich in diesen Fällen regelmäßig die Werkleistung an dem Grundstück des Auftraggebers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung sei deshalb nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich.

Sei die erbrachte Bauleistung mangelhaft, könne daher das Eigentum des Auftraggebers mit hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet werden, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrages regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen seien. Der Besteller werde daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führe dann zu einem besonderen Interesse des Auftraggebers an vertraglichen auf die Mängelbeseitigung gerichteten Rechten, die aber bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden.

Für den Unternehmer liege diese spezifische Interessenlage des Auftraggebers bezüglich der Bauleistung offen zu Tage. Erbringe er daher die Bauleistung mangelhaft, verhalte er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem Auftraggeber auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft.

Grundsätzlich ist somit auch bei Schwarzarbeitsverträgen eine Haftung des Unternehmers wegen mangelhafter Leistung möglich.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

Der Bundesgerichtshof hat am 10.04.2008 (AZ: VII ZR 214/06) sich grundsätzlich zu der Frage geäußert, welcher Maßstab an die Unverhältnismäßigkeit von Mängelbeseitigungskosten anzulegen ist.

Der Bundesgerichtshof hatte einen Fall zu beurteilen, in dem die Klägerin die Beklagte als Auftragnehmerin auf Nachbesserung in Anspruch nahm, weil diese entgegen der vertraglichen Vereinbarung WC-Wände nicht aus beidseitig doppelt beplankten imprägnierten Gipskartonplatten hergestellt hatte, sondern lediglich eine der beiden Wandseiten mit einer imprägnierten, die andere mit einer unimprägnierten Gipskartonplatte versehen hatte. Die Beklagte hatte eingewandt, dass auch eine nichtimprägnierte Gipskartonplatte den Regeln der Technik entspräche. Die Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig.

Nach Ausführungen des Bundesgerichtshofs ist von einer Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung in der Regel nur dann auszugehen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, dann kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch die Frage, in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat.

Im Rahmen der Abwägung spielt es auch eine Rolle, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. Hat die Auftraggeberin durch die Wahl der vertraglich geschuldeten Leistungen ihr Interesse an einer höherwertigen Ausführung zum Ausdruck gebracht, dann kann dies nicht deshalb geringer bewertet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
Nach Meinung des Bundesgerichtshofes stellt sich das Interesse der Klägerin an einer höherwertigen Leistung deshalb als objektiv berechtigt dar.

Der bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigende Verschuldensgrad wird von dem Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall als grobes Verschulden festgestellt. Insofern kommt er insgesamt zu dem Schluss, dass eine Unverhältnismäßigkeit nicht gegeben ist.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist insofern von Interesse, als immer wieder die Frage gestellt wird, ob nicht ein Anspruch auf Nachbesserung oder Schadensersatz ausgeschlossen ist, weil die Kosten zur Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind. Häufig wird eingewandt, dass überhaupt kein Mangel vorläge oder kein Schaden eintreten könne, weil das Werk doch den Regeln der Technik entspricht.

Mit der vorliegenden Entscheidung hat der Bundesgerichtshof nochmals deutlich gemacht, dass es auf die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ankommt. Ist die vereinbarte Lösung höherwertig und risikoärmer, dann ist dies zu berücksichtigen und kann nicht deshalb gering bewertet werden, weil die tatsächliche Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Den Chancen der Auftragnehmer, sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu berufen, wird mit dem Urteil ein weiterer Dämpfer erteilt.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

Durch Ausgliederung eines Betriebsteils inklusive der dortigen Versorgungsverbindlichkeiten und späterer weiterer Ausgliederung der "aktiven Geschäftsbereiche" kann eine Rentnergesellschaft entstehen, welche lediglich dem Zweck dient, die betriebliche Altersversorgung abzuwickeln. - BAG, Urteil vom 11. März 2008 - 6 AZR 358/06

Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Betriebsteil der Beklagten, in welchem der Kläger vor seiner Verrentung beschäftigt war, wurde inklusive der bestehenden Versorgungsverbindlichkeiten ausgegliedert. Bei der aufnehmenden Gesellschaft fand nach einigen Monaten ebenfalls eine Ausgliederung statt, durch welche in diesem Fall nur die "aktiven Geschäftsteile" übertragen wurden.

Zurück blieben in der ursprünglich aufnehmenden Gesellschaft die Versorgungsverbindlichkeiten. Im Ergebnis entstand durch diese beiden Maßnahmen eine "Rentnergesellschaft", welche keine erwerbswirtschaftlichen Zwecke verfolgte, sondern lediglich dazu diente, die betriebliche Altersversorgung abzuwickeln. Da der Kläger befürchtete, die Rentnergesellschaft sei nicht ausreichend ausgestattet, ihren Verbindlichkeiten aus den Versorgungsverhältnissen nachzukommen, erhob er Klage bei dem Arbeitsgericht Köln und beantragte festzustellen, dass sein Versorgungsverhältnis mit der Gesellschaft, bei der er beschäftigt war, fortbestehe.

Mit Urteil vom 11. März 2008 entschied das BAG, dass das Versorgungsverhältnis des Klägers mit der Ausgliederung des Betriebsteils gemäß § 613 a BGB auf die aufnehmende Gesellschaft, welche später zur "Rentnergesellschaft" wurde, übergegangen sei. Auf diesen Fall sei § 4 BetrAVG (Übertragung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) nicht anwendbar.

Auch ein Widerspruchsrecht, wie § 613 a BGB es für Arbeitnehmer hinsichtlich des Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs vorsieht, stehe dem Kläger nicht zu, da Voraussetzung hierfür ein bestehendes Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs sei. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Übergangs jedoch bereits Betriebsrentner, so dass er den wirksamen Übergang seines Versorgungsverhältnisses auf die übernehmende Gesellschaft, die spätere "Rentnergesellschaft" nicht verhindern konnte.

Allerdings hielt das BAG fest, dass den früheren Arbeitgeber die Nebenpflicht treffe, die "Rentnergesellschaft" – auch wenn sie in mehreren Schritten geschaffen worden sei – als neue Versorgungsschuldnerin ausreichend auszustatten. Sie müsse nicht nur in die Lage versetzt werden, die laufenden Betriebsrenten zu erfüllen, sondern auch, die Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG anzupassen.

Empfehlung: Bei geplanter Veräußerung eines Betriebsteils kann diese Vorgehensweise dem Veräußerer die Möglichkeit bieten, die Übertragung des Betriebsteils ohne zusätzlichen Aufwand für die Übernahme von Versorgungs- und Anwartschaftsansprüchen durch den Erwerber zu organisieren.

Hiltrud Kohnen
Uta Hesemann
Rechtsanwältinnen