BAG: Geschäftsführerdienstvertrag – Aufhebung des Arbeitsverhältnisses

Mit Entscheidung vom 19. Juli 2007 hat das Bundesarbeitsgericht letzte Unklarheiten bzgl. der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrags beseitigt.
In neuerer Rechtsprechung geht das Bundesarbeitsgericht stets davon aus, dass der Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages mit einem bisherigen Arbeitnehmer das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Arbeitsverhältnis nicht – entsprechend der älteren Rechtsprechung des BAG – bis zur Beendigung des Geschäftsführerdienstverhältnisses ruhen und danach wieder aufleben lässt, sondern im Zweifel beendet. Solange nicht besondere Umstände vorliegen, aus denen sich etwas anderes ergibt, wird vermutet, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beenden wollten.

Mit der oben zitierten Entscheidung hat das BAG nun klargestellt, dass sich auch aus der im Rahmen der AGB-Prüfung zu berücksichtigenden Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, der seit der Schuldrechtsreform über § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB auch auf vorformulierte Arbeitsverträge Anwendung findet, nichts anderes ergibt.

Auch eventuell bestehende Zweifel, ob die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrags dem für Auflösungsverträge erforderlichen Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB entspricht, hat das BAG ausgeräumt. So heißt es in der Pressemitteilung des BAG: "Durch den schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag wird das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag gewahrt."

Empfehlung: Wurde ein ehemaliger Arbeitnehmers zum Geschäftsführer bestellt, wird grundsätzlich vermutet, dass das Arbeitsverhältnis mit Abschluss des schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrags einvernehmlich beendet wurde. Nachdem jedoch bei Vorliegen bestimmter Umstände von dieser Vermutung abgewichen werden kann, bleibt der Abschluss eines schriftlichen Aufhebungsvertrags oder einer entsprechenden Klausel im Geschäftsführerdienstvertrag zur Vermeidung eventueller Unklarheiten weiterhin empfehlenswert.

Hiltrud Kohnen
Uta Hesemann
Rechtsanwältin

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Zu Prüfungs- und Hinweispflichten

Der Bundesgerichtshof hat am 08.11.2007, AZ: VII ZR 183/05, folgendes entschieden:

a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung der Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.

c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht.

Die Klägerin verlangt als Werkunternehmerin von dem Beklagten Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage. Der Beklagte beansprucht im Wege der Widerklage Rückzahlung des bisher gezahlten Werklohns.

Der Beklagte beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf seines Hauses decken sollte. Er wandte sich zu diesem Zwecke an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitet. Auf Veranlassung der letzteren, wurde ferner die Klägerin zugezogen, um ein Angebot über die Errichtung der Heizungsanlage und den Anschluss an das Blockheizkraftwerk abzugeben.

Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, dass eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Ferner beauftragte er die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Nach deren Erstellung lehnte er eine Abnahme der Leistungen ab und erklärte schließlich den Rücktritt vom Vertrage. Eine Beheizung des Hauses alleine durch das Blockheizkraftwerk war nicht möglich, denn der dazu notwendige Stromverbrauch wurde nicht abgerufen.

Der Beklagte beanstandete, dass die Klägerin ihn über die unzureichende thermische Leistung nicht aufgeklärt habe. Nach seiner Darstellung, sei ihm in Folge der fehlenden Aufklärung nicht bewusst gewesen, dass die G. GmbH das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt habe, als ursprünglich angeboten worden sei.

Das Berufungsgericht hat dem Beklagten Recht gegeben. Es führt dazu aus, dass die Klägerin zwar nicht für den Mangel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe. Sie habe mit der G. GmbH insoweit auch keine Bietergemeinschaft gebildet. Das bedeute jedoch nicht, dass das Werk der Klägerin als mangelfrei zu betrachten sei. Insoweit hätten die Vorinstanzen den Begriff "vereinbarte Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB falsch beurteilt. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart hätten ergäbe sich aus der Auslegung des Werkvertrages.

Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs.2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollten. Dieser Erfolg bestimme sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistungs- oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Wille der Parteien erfüllen solle. Der Bundesgerichtshof habe deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheiten und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a. F. auch dann angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck mit der Herstellung eines Werkes nicht erreicht werde und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfülle. Das gälte unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart hätten oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden seien.

Ist eine bestimmte Funktionstauglichkeit vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung bzw. Ausführungsart nicht zu erreichen, so schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit. An dieser Auslegung des Begriffes "vereinbarte Beschaffenheit" habe auch die Schuldrechtsmodernisierung nichts geändert. Allerdings ergäbe sich jetzt aus § 633 Abs. 2 BGB n. F. eine andere Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels. Zunächst sei zu prüfen, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit habe. Soweit eine Beschaffenheit nicht vereinbart sei, ist das Werk nur frei von Sachmängel, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die dem Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Der Bundesgerichtshof macht in der vorliegenden Entscheidung deutlich, dass § 633 Abs.2 Satz 1 BGB nicht dahingehend verstanden werden kann, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehne Leistungs- oder Ausführungsart nicht geeignet ist ein funktionstaugliches Werk herzustellen. Dies würde nämlich die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung des Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt, unberücksichtigt lassen.

Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach Feststellungen des Gerichtes habe der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um sein Haus ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck habe die Anlage nicht erfüllt. Die Heizkörper werden nicht ausreichend erwärmt. Dabei sei es ohne Bedeutung, dass die Klägerin die Heizungsanlage ordnungsgemäß errichtet habe. Sie erfülle den vereinbarten Funktionszweck nicht.

Es komme auch nicht darauf an, dass die Funktion der Heizungsanlage ausschließlich daran scheitert, dass das Blockheizweck keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Das Werk der Klägerin sei nämlich auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfülle, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen seiner Verantwortung nur dann entgehen, wenn er seinen Prüfungs- und Hinweispflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist.

Liegen diese Voraussetzung nicht vor, muss der Werkunternehmer den Mangel so lange nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht wird. Sind dazu Leistungen nötig, die von der vereinbarten Leistungs- und Ausführungsart nicht erfasst ist, muss geprüft werden, ob der Besteller im Rahmen des Vorteilsausgleichs bzw. unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten, diese Leistungen bezahlen muss. Der Unternehmer muss seine Vertragspflicht allerdings regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm eine geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss also im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht dafür sorgen, dass die ungeeignete Vorleistung verändert wird, so dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht zu erstellen.

Der Bundesgerichtshof führt im Weiteren näher aus welche Anforderungen an die Prüfungs- und Hinweispflicht zu stellen sind. Ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellen. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie auf Grund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und ggf. auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können.

Auch dann, wenn der Auftragnehmer den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten worden sind. Er kann sich auch nicht darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer abgesprochen hat. Vielmehr muss er im Rahmen des Zumutbaren selbständig eine Überprüfung durchführen.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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LAG Berlin-Brandenburg: § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Altersdiskriminierung unwirksam

§ 622 Abs. 1 BGB regelt die im Falle einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung geltenden gesetzlichen Kündigungsfristen bei längerer Beschäftigungsdauer.

Gemäß § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB sollen Zeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer nicht berücksichtigt werden.

Dies bedeutet bislang, dass z.B. für einen 26jähriger Arbeitnehmer, der sich bereits seit seinem 19. Lebensjahr in einem Beschäftigungsverhältnis befindet, trotz einer tatsächlichen Beschäftigungsdauer von 7 Jahren eine Kündigungsfrist von nur vier Wochen zum 15. oder Letzten eines Monats gilt. Für einen 36jähriger würde bei gleicher Beschäftigungsdauer eine Kündigungsfrist von 2 Monaten zum Monatsende gelten.

Das LAG Berlin Brandenburg sah in dieser an das Alter des Arbeitnehmers anknüpfenden Ungleichbehandlung eine Altersdiskriminierung, welche mit dem geltenden Europarecht unvereinbar sei. § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB sei daher unwirksam und nicht anwendbar. Vielmehr müssten auch die Zeiten vor dem 25. Lebensjahr des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer gemäß § 622 Abs. 1 Satz 1 BGB berücksichtigt werden.

Zwischenzeitlich sah sich das LAG Düsseldorf mit einem ähnlichem Sachverhalt konfrontiert. Anders als das LAG Berlin Brandenburg hat das LAG Düsseldorf nicht über die Anwendbarkeit des § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB entschieden, sondern hat die Frage der Wirksamkeit der Regelung mit Beschluss vom 21.11.2007 (12 Sa 1311/07) dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu § 14 Abs. 3 TzBfG (Urteil vom 22.11.2005, NZA 2005, 1345) – der EuGH erklärte hierin die Befristungserleichterung für ältere Arbeitnehmer wegen Verstoßes gegen die Gleichbehandlungsgrundsätze für unwirksam – und der dem EuGH folgenden Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 26.04.2006, NZA 2006, 1162) – spricht Vieles für die Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg. Rechtssicherheit wird insoweit jedoch erst dann bestehen, wenn die Entscheidung des EuGH vorliegt.

Empfehlung: Solange eine Entscheidung des EuGH auf sich warten lässt, ist im Falle der Kündigung eines jüngeren Arbeitnehmers abzuwägen, ob statt der verkürzten Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsorglich die längere Kündigungsfrist gemäß Satz 1 gewählt werden sollte. Diese Entscheidung sollte bezogen auf den Einzelfall getroffen werden.

Hiltrud Kohnen
Uta Hesemann
Rechtsanwältin

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Gelegenheit zur Nachbesserung bei Planungs- und Bauüberwachungsfehlern

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 11.10.2007, AZ: VII ZR 65/06, folgendes ausgeführt:

Haben sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setzt der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. In diesen Fällen ist eine Nachbesserung der durch den Architekten erbrachten Leistungen, in der Regel nicht mehr möglich.

Der Architekt hat grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, den Mangel des Bauwerks zu beseitigen. Daraus folgt, dass die Rüge von Mängeln des Bauwerks grundsätzlich keine Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch gegen den Architekten ist.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Werbung einer Gesellschaft mit Architekturleistungen

Das Bundesverfassungsgericht hat am 02.01.2008 in einem Beschluss - 1 BvR 1350/04 - Folgendes festgehalten:

"1. Der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung, der aus dem Eintragungsvorbehalt für die Berechtigung zum Führen der Berufsbezeichnung "Architekt" und für die Verwendung ähnlicher Bezeichnungen gemäß § 2 Abs.2 BauKaG-NW folgt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Im Hinblick auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gilt dies aber bezüglich der Erforderlichkeit nur, wenn der Eintragungsvorbehalt für die Verwendung der Berufsbezeichnung "Architekt" auf die Firmierung der Gesellschaft zur Kennzeichnung ihrer eigenen Tätigkeit als Architekten oder Architekturgesellschaft beschränkt bleibt."

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen der Baubranche in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Zu ihren Geschäftsfeldern zählten die Erstellung schlüsselfertiger Bauten, Putz- und Stuckarbeiten, Elektroinstallationen sowie Leistungen der Architektur. In diesem Zusammenhang beschäftigte sie zur Erbringung der Architektenleistungen seit ihrer Gründung ununterbrochen einen in der Architektenliste der Architektenkammer NRW eingetragenen Architekten, der auch Geschäftsführer der Beklagten war.

Die Beklagte ließ im Jahre 2002 eine Werbeanzeige veröffentlichen, in der sie unter ihrer damaligen Firma "L. Exklusivhaus GmbH" mit ihren Tätigkeitsbereichen "Architektur, Statik, Bauleitung, Elektro" warb. Die Architektenkammer forderte die Beklagte vergeblich dazu auf, eine Unterlassungserklärung dahingehend abzugeben, zukünftig nicht mehr mit dem Zusatz "Architektur" oder mit einer ähnlichen Wortverbindung zu werben.

Nachdem das Landgericht und das Oberlandesgericht Köln der Architektenkammer Recht gegeben hatten, wandte sich die Beklagte mit einer Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht. Sie rügte die Verletzung der Grundrechte aus Artikel 12 Abs. 1 GG und Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG.

Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts verletzen die angegriffenen Entscheidungen das Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs.1 GG.

In diesem Zusammenhang stellt das Gericht zunächst einmal klar, dass der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung, der aus dem Eintragungsvorbehalt für die Berechtigung zum Führen der Berufsbezeichnung "Architekt" und für die Verwendung ähnlicher Bezeichnungen folgt, durch das Gemeinwohlziel des Schutzes der Nachfrager von Architektenleistungen, denen fachkundige und beruflich integere Berufsangehörige zur Verfügung stehen sollen, gerechtfertigt ist. Aus demselben Grunde sind auch die Anforderungen, die § 8 Abs. 2 BauKaG-NW an Architektengesellschaften stellt, verfassungsgemäß.

Gleichzeitig macht das Bundesverfassungsgericht jedoch deutlich, dass im Hinblick auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung § 2 Abs.2 BauKaG-NW und § 2 Abs. 2 BauKaG-NW in Verbindung mit § 8 BauKaG-NW den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Erforderlichkeit nur dann gerecht werden, wenn der Eintragungsvorbehalt für die Verwendung der Berufsbezeichnung "Architekt" dem Wortlaut des § 1 BauKAG-NW entsprechend auf die Firmierung der Gesellschaft zur Kennzeichnung ihrer eigenen Tätigkeit als Architekten oder Architekturgesellschaft beschränkt bleibt. Eine weite Auslegung ist verfassungsrechtlich nicht zulässig. Es muss so das Bundesverfassungsgericht zulässig sein, dass eine Gesellschaft auf die Berufe ihrer Angestellten hinweist.

Es reiche zum Schutz der Verkehrsinteressen aus, dass die Beschäftigten nur dann als Architekten bezeichnet werden dürfen, wenn sie selbst in die Architektenliste eingetragen sei. Die beruflichen Leistungen, die von einzelnen Gesellschaftern oder von Angestellten der Gesellschaft erbracht werden, dürfen daher, soweit für diese Einzelperson die einschlägigen beruflichen Vorschriften erfüllt sind, auch qualifiziert benannt und bezeichnet werden.

Gerade in dem Bau- und Bauträgerbereich kann es zu vollständigen und wahrheitsgemäßen Informationen über das Leistungsspektrum einer Gesellschaft sachdienlich sein, auf die verschiedenen Disziplinen hinzuweisen. Das Bundesverfassungsgericht führt daher aus, dass die vom Normgeber verfolgten Ziele es nicht rechtfertigen, korrekte Bezeichnungen, die eine konkrete Tätigkeit zutreffend charakterisieren ohne Rücksicht auf den Informationswert für Dritte zu verbieten. § 8 BauKaG-NW muss daher entsprechend eng ausgelegt werden.

Hinweis:

Es ist somit zu differenzieren: Wenn eine Gesellschaft sich als Architekten oder Architekturgesellschaft bezeichnet, dann müssen die erhöhten Anforderungen des § 8 Abs. 2 BauKaG-NW eingehalten werden. Dies bedingt, dass Berufsbezeichnungen im Namen der Partnerschaftsgesellschaft oder der Firma einer Kapitalgesellschaft nur dann geführt werden dürfen, wenn die Gesellschaft in ein besonderes Verzeichnis bei der Architektenkammer eingetragen ist. Die Eintragung setzt u. a. eine Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus, wonach Berufsangehörige nach § 2 BauKaG-NW mindestens die Hälfte des Kapitals und der Stimmanteile innehaben und die zur Geschäftsführung befugten Personen mindestens zur Hälfte Berufsangehörige nach § 2 BauKaG-NW sind.

Davon zu unterscheiden ist die Möglichkeit von anderen Gesellschaften z.B. Bauträgergesellschaften mit der Erbringung von Architekten- und Bauleitungsleistungen zu werben. Dies setzt nur voraus, dass die Gesellschaft über Angestellte oder Gesellschafter verfügt, die in die Architektenliste eingetragen sind.

Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Architektenhonorar: Wann muss eine schriftliche Vereinbarung getroffen werden?

Das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 17.09.2007 - 24 U 69/05) hatte darüber zu entscheiden, ob eine nachträglich geschlossene Honorarvereinbarung über die Reduzierung der Vergütung des Architekten wirksam ist oder nicht. Das Oberlandesgericht hat ebenso wie bisher der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass eine nachträgliche Änderung einer einmal getroffenen Honorarvereinbarung nach Abschluss des Architektenvertrags und vor Beendigung der Architektentätigkeit nicht wirksam getroffen werden kann.

Eine andere Auffassung wäre mit § 4 Abs. 1 bzw. § 4 Abs. 4 HOAI nicht vereinbar. Die Einschränkung der Vertragsfreiheit soll gerade gewährleisten, dass ein Streit über die Höhe des Honorars nicht geführt werden soll, so lange die Leistungen ausgeführt werden. Es soll auf diese Art und Weise vermieden werden, dass eine Vertragspartei die andere während der Durchführung des Bauvorhabens unter Druck setzt.

In dem Fall des Oberlandesgerichts Rostock (AZ: 2 U 2/07 - Urteil vom 07.11.2007) ging es um die Frage, wann eine schriftliche Honorarvereinbarung getroffen werden muss, wenn eine stufenweise Beauftragung der Leistungsphasen 1-8 der § 15 Abs. 2 HOAI vorgesehen ist.

In dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag war als erste Auftragsstufe eine Beauftragung mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 2 und 3 sowie Teilen der Leistungsphasen 4 und 5 vorgesehen. Ferner wurde in dem Vertrag geregelt, dass der Bauherr beabsichtige den Auftragnehmer bei Fortsetzung der Planung und Durchführung der Baumaßnahme mit weiteren Grundleistungen der Leistungsphasen 5-8 des § 15 Abs. 2 HOAI zu beauftragen. Die Auftragserteilung sollte durch schriftliche Mitteilung erfolgen. Der Architekt verpflichtete sich, die weiteren Leistungen zu erbringen, wenn ihm vom Auftraggeber innerhalb einer bestimmten Frist, zumindest ein Teil der Grundleistungen übertragen werde. Der Bauherr hat die Leistungsphasen 5-8 § 15 Abs. 2 HOAI jedoch nicht schriftlich, sondern nur mündlich in Auftrag gegeben. Er wendet gegen die Honorarforderung des Architekten daher ein, dass es an der erforderlichen Schriftform nach § 4 Abs. 1 HOAI fehle.

Dem ist das Oberlandesgericht nicht gefolgt. Es vertritt vielmehr die Auffassung, dass eine schriftliche Honorarvereinbarung auch vor Beauftragung getroffen werden könne. Der Zweck des § 4 Abs. 1 HOAI werde auch dann erfüllt, wenn die Parteien sich über das Honorar schon vor der verbindlichen Auftragserteilung geeinigt haben. § 4 Abs. 1 HOAI solle Honorarabreden in der Zeit zwischen der Begründung der Leistungspflichten und der Beendigung der Architektentätigkeit unterbinden eine Honorarvereinbarung sei dagegen nach Beendigung der Tätigkeit zulässig. Es müsse deshalb auch eine schriftliche Honorarabrede vor verbindlicher Auftragserteilung zulässig sein. Dies sei auch mit den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit vereinbar, weil die Höhe des Honorars bei späterer Auftragserteilung bereits feststehe.

In dieser Sache hat das OLG Rostock die Revision zugelassen. Die Frage, ob auch vor Auftragserteilung bei einem Staffelvertrag eine Honorarvereinbarung wirksam getroffen werden kann, ist in der Rechtsprechung umstritten. Es bleibt daher abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Es knarrt im Scharnier zwischen Steuerrecht und Strafrecht

"Die Verhinderung und Bekämpfung der Korruption gehört zu den zentralen gesellschaftspolitischen Aufgaben" (Bundesregierung laut Entwurf-Drucks. 16/6558).

Korruption ist in aller Munde ─ Fahrten von Aufsichtsräten kommunaler Energieversorger, ausländische Großbaustellen Münchner Anlagenbauer, schwedische Möbelhäuser, Verkauf von Flugzeugen, Einkaufsleiter süddeutscher Automobilbauer, Vetternwirtschaft in Brüssel, Zahlungen an Schiedsrichter und Betriebsräte, "schwarze Kassen".

Die Bundesregierung will vor diesem Hintergrund die schon bestehenden scharfen Regeln noch weiter verschärfen (Entwurf vom 04.10.2007 eines Strafrechtsänderungsgesetz ─ Drucks. 16/6558). Die einkommensteuerliche Mitteilungspflicht des § 4 Abs. 5 Nr.10 EStG, laut der Betriebsprüfer und Finanzämter jeden Korruptionsverdacht melden müssen, bekommt somit zunehmende Bedeutung. Diese Denunzierungspflicht widerspricht allerdings der Wertneutralität des Steuerrechts (§ 40 AO).

Steuer- und Strafrecht sind insoweit schlecht miteinander verzahnt.

I. Mitteilungsbefugnis

Amtsträger unterliegen der Mitteilungspflicht des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, haben aber auch das Steuergeheimnis zu wahren (§ 30 Abs. 1 AO). Verletzt ein Amtsträger das Steuergeheimnis, macht er sich strafbar (§ 355 StGB). Von diesem Schutz werden auch amtlich erlangte Kenntnisse über Allgemeinstraftaten also beispielsweise über Korruptionsdelikte€” erfasst.

1. Erkenntnisse aus der Steuererklärung des Bestochenen

Gibt jemand in seiner Steuererklärung wahrheitsgemäß an, dass er Bestechungsgelder eingenommen hat, erfüllt er seine mit Zwangsmitteln erzwingbaren (§§ 328 ff. AO)€” steuerlichen Erklärungspflichten. Darf das Finanzamt von der so erlangten Kenntnis Mitteilung an die Staatsanwaltschaft machen?

a) § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG
Eine Mitteilungsbefugnis gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG besteht keinesfalls, denn diese Norm befasst sich nur mit der „Zuwendung von Vorteilen” nicht mit dem Empfang von Vorteilen. Erfasst wird entsprechend dem Regelungsgehalt des § 4 EStG€” lediglich die Betriebsausgabenseite, nicht die Einnahmenseite.

b) § 30 Abs. 4 AO
§ 30 AO kennt Ausnahmen vom Steuergeheimnis. Hier käme § 30 Abs. 4 Nr. 5 Buchst. b) AO in Betracht. Diese Norm fordert das "Vorliegen eines zwingenden öffentlichen Interesses (zur Verfolgung von) Wirtschaftsstraftaten …, die nach ihrer Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören und das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Richtigkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern" (Hervorhebung des Verfassers).

Selbst wenn man in konkreten Einzelfällen zu einer Bejahung der Tatbestandsmerkmale der Norm kommen sollte, scheitert eine darauf basierende Mitteilung. Die Norm ist verfassungswidrig, jedenfalls soweit sie zum Zwecke der Strafverfolgung eingesetzt wird. Da der Steuerpflichtige unter Androhung von Zwangsmitteln (§ 328 ff. AO) zu wahrheitsgemäßen Angaben hinsichtlich aller ─ auch strafbarer (§ 40 AO) — Einnahmequellen verpflichtet ist, gibt es keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für eine hierauf gestützte Strafverfolgung.

Der Steuerpflichtige wird durch das nemo-tenetur-Prinzip geschützt, also seinem verfassungsrechtlichen Recht, sich strafrechtlich nicht selbst belasten zu müssen (str., vgl. Heerspink, AO-StB 2006, 51 ff.; FGJ-Joecks, Steuerstrafrecht, § 393, RN 71 ff.; insoweit problematisch: BGH v. 2.12.2005 ─ 5 StR 119/05 ─ BGHSt 50, 299). Niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten.

2. Erkenntnisse aus der Steuererklärung des Bestechenden

Führt jemand seine Buchhaltung unter Einbeziehung verausgabter Bestechungsgelder, erfüllt er seine steuerlichen Pflichten. Werden die gebuchten Bestechungsgelder nicht als Betriebsausgaben angesetzt (§ 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG), wird steuerpflichtgemäß agiert.

Da die Bestechungsgelder nicht als Betriebsausgaben angesetzt wurden, hat das Finanzamt auch in diesem Fall keine Mitteilungsbefugnis aus § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG (str., vgl. im Einzelnen Heerspink, AO-StB 2001, 47 ff.).

Selbst der BMF-Erlass vom 10.10.2002 (IV A6-S2145-35/02) verweist unter Textziffer 32 darauf, dass eine Mitteilungspflicht im Regelfall entfällt, wenn eine Vorteilszuwendung aufgedeckt wurde, die nicht zu einer Betriebsausgabe geführt hat. Laut Erlass entfällt eine Mitteilung auch, wenn einem Benennungsverlangen nicht nachgekommen wird und daher eine angesetzte Betriebsausgabe nach § 160 AO außer Ansatz bleibt oder ein Betriebsausgabenabzug ohnehin bereits an § 12 EStG scheitert.
Danach mag die Einladung zur Prunksitzung des Traditionsvereins, dessen Vereinsmitglied man zudem ist, eine strafbare Vorteilsgewährung sein (und wird einem Ermittler ohne Sinn für die rheinländische Sozialadäquanz (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, § 331 RN 25) jedenfalls so vorkommen).

Da die Kosten aber als gemischt betrieblich und privat veranlasst gelten (vgl. Nachw. bei Schmidt-Drenseck, EStG, § 12 RN 25 „Karneval”), scheitert ein Ansatz als Betriebsausgaben ohnehin am Abzugsverbot des § 12 EStG, so dass § 4 EStG nicht anwendbar ist; im BMF-Schreiben heißt es wie folgt:

Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG

3 ….

4 Die Regelung findet nur Anwendung, wenn es sich bei den Aufwendungen um Betriebsausgaben oder Werbungskosten handelt. Sind die Aufwendungen auch privat mitveranlasst, fallen sie unter das Aufteilungs- und Abzugsverbot nach § 12 EStG; bei gesellschaftsrechtlicher Veranlassung handelt es sich um verdeckte Gewinnausschüttungen.

Mitteilungspflicht der Finanzbehörde § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 3 EStG)

31 …

32 Eine Mitteilungspflicht besteht im Regelfall nicht schon dann, wenn das Abzugsverbot nicht anwendbar ist (insbesondere bei privat mitveranlassten Aufwendungen, Tz. 4, bei einer Vorteilszuwendung, die nicht zu einer Betriebsausgabe geführt hat, z.B. bei verbilligten Darlehen, Tz. 7, bei Versagung des Betriebsausgabenabzugs nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 EStG oder bei Anwendung des Abzugsverbots wegen Nichtbefolgung eines Benennungsverlangens nach § 160 AO, Tzn. 34 bis 37). …

Trotz Anfangsverdacht einer Korruptionstat entfällt eine Mitteilungspflicht, weil das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 S. 1 EStG nicht angewendet werden muss; der fehlende Betriebsausgabenansatz wird anderweitig erzielt.

Wenn eine Mitteilung stets entfällt, wenn ein anderweitiges Abzugsverbot besteht, kann man den Steuerbürger, der von Anfang an vom Ansatz abgesehen hat, nicht schlechter behandeln. Denjenigen zu privilegieren, der die Betriebsausgaben ansetzt aber die Empfänger nicht benennt (Fall des Abzugsverbot gemäß § 160 AO), kann nicht überzeugen.

3. Erkenntnisse aus einer Selbstanzeige

Die Abgabe einer Selbstanzeige erfolgt in der (nachholenden) Erfüllung steuerlicher Pflichten. Allerdings ist die Position des Steuerpflichtigen hier schwächer, denn eine Selbstanzeige ist nicht durch Zwangsmittel erzwingbar, so dass das nemo-tenetur-Prinzip jedenfalls nicht unmittelbar greift (vgl. Heerspink, AO-StB 2006, 5154). Im Ergebnis kann aber nichts anderes gelten, da die Selbstanzeige nur dann die ─ gesetzgeberisch erwünschte ─ Rückkehr zur Normtreue ermöglicht, wenn die Angaben im Rahmen der Selbstanzeige nicht zum Anknüpfungspunkt der Strafverfolgung gemacht werden können (FGJ-Joecks, Steuerstrafrecht, § 393, RN 55). Es gilt also das bereits oben Ausgeführte entsprechend.

4. Ermittlungsergebnisse der Betriebsprüfung

Da der Steuerpflichtige auch im Rahmen der Betriebsprüfung mitwirkungsverpflichtet (§ 200 AO) und dies auch mit Zwangsmitteln durchsetzbar (§§ 328 ff. AO) ist, gilt hier nichts anderes als im Rahmen der Erkenntnisgewinnung durch Abgabe einer Steuererklärung. Erst der Wegfall der Erzwingbarkeit der Mitwirkung durch Einleitung des Steuerstrafverfahrens würde zur Verwertbarkeit der sodann erzielten Erkenntnisse führen.

5. Ermittlungsergebnisse eines Steuerstrafverfahrens

Ermittlungsergebnisse, die die Steuerfahndung im Rahmen eines Steuerstrafverfahrens gewinnt, dürfen an die Staatsanwaltschaft weitergegeben werden. Für den Teil der weitergeleiteten Erkenntnisse, der auf den steuererheblichen Ursprungsangaben beruht, gilt aber gemäß § 393 Abs. 2 AO ein strafrechtliches Verwertungsverbot, so dass insoweit keine Strafe verhängt werden darf.
Beispiel: Im Steuerfahndungsbericht wird festgehalten, dass mit Scheinselbständigen gearbeitet und daher Lohnsteuern und Sozialversicherungsabgaben verkürzt und zudem die Aufträge mit Hilfe von Bestechungsgeldern akquiriert wurden. Letztere wurden nicht als Betriebsausgaben angesetzt. Dürfte dieser Bericht an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden?

Da neben der Lohnsteuerhinterziehung ein Allgemeindelikt (Nichtabführung von Sozialversicherungsabgaben, § 266a StGB) gegeben ist, besteht eine Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft (§ 386 AO). Darf diese aber auch die Erkenntnisse hinsichtlich der Auftragsakquisition erhalten und ggf. verwenden?

§ 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG greift nicht, denn die Bestechungsgelder wurden nicht als Betriebsausgaben steuerwirksam gebucht.

Auch eine Mitteilungsbefugnis gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 5 Buchst. b) AO wird nicht gegeben sein; diese ist verfassungswidrig (str.), jedenfalls aber äußerst restriktiv auszulegen (s. o.).
Jedoch greifen in dem geschilderten Fall die Offenbarungsbefugnisse des § 30 Abs. 4 Nrn. 1 und 4 AO. Da die Mitteilung zur Durchführung des Strafverfahrens wegen Lohnsteuerhinterziehung und Sozialabgabenverkürzung erforderlich ist, dürfen die Erkenntnisse über die Verausgabung von Bestechungsgeldern mitgeteilt werden. Dies gilt jedenfalls, sofern sie nicht abgeschichtet werden können€” z.B. weil sich die Komplexe vermischen.

Da die Erkenntnisse über die Verausgabung von Bestechungsgeldern aber auf steuerpflichtgemäßem Verhalten einer ordnungsgemäßen Buchführung beruhen, dürfen sie gemäß § 393 Abs. 2 AO nicht verwendet werden. Für sich betrachtet unterliegt die Erkenntnis über die Verausgabung von Bestechungsgeldern dem Steuergeheimnis, sie wird nur als Annextatsache aufgrund der Unlösbarkeit der übrigen strafverfolgungsrelevanten Komplexe mitgeteilt.

6. Konsequenz

Das nemo-tenetur-Prinzip widerstreitet bei freiwillig gemachten Pflichtangaben einer Mitteilung an die Staatsanwaltschaft. In diesen Fällen wird durch die Mitteilung § 355 StGB verletzt.

Eine Verletzung scheidet nur dann aus, wenn freiwillig gemachte Pflichtangaben über strafbares Verhalten als Annex zu mitteilungsrelevanten Tatsachen offenbart werden. In diesen Fällen greift zum Schutz des Steuerpflichtigen lediglich ein Beweisverwertungsverbot.

Freiwillig gemachte steuerliche Angaben dürfen nicht in eine strafrechtliche Selbstbelastung umfunktioniert werden.

III. Offenbarungsvoraussetzung: Anfangsverdacht

Zur Durchbrechung des Steuergeheimnisses ist mindestens der Anfangsverdacht einer Straftat zu fordern. Eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft zur Prüfung, ob ein Anfangsverdacht überhaupt vorliegt, wäre rechtswidrig. In einem derartigen Falle würde das Steuergeheimnis durchbrochen, obwohl noch kein Anfangsverdacht bejaht wurde. Der Durchbrechung des Steuergeheimnisses würde in einem solchen Fall der rechtfertigende Grund fehlen, so dass der Amtsträger sich strafbar (§ 355 StGB) machen würde.

Die Finanzverwaltung muss also in eigener Kompetenz prüfen, ob ein Anfangsverdacht vorliegt. Nur wenn sie diesen bejaht, darf sie abgeben.

IV. Verfall und seine Rückwirkung auf den Inhalt der Mitteilungspflicht

Vorteile, die aus strafbaren Taten erwachsen, unterliegen grundsätzlich dem Verfall (§§ 73 ff. StGB). Gleichzeitig sind sie aber auch steuerpflichtige Einnahmen (vgl. § 40 AO). Gibt man das bezogene Bestechungsgeld nicht an und fällt dies im Rahmen eines Steuerstrafverfahrens auf, kommt es zu folgender Merkwürdigkeit: Das Schmiergeld wird nachversteuert (§ 40 AO). Das Steuerstrafverfahren wird an die Staatsanwaltschaft abgegeben (§ 386 AO, § 30 Abs. 4 Nrn. 1 und 4 AO). § 393 Abs. 2 AO bietet keinen Schutz, denn die weitergegebenen Daten basieren auf der Hinterziehung, sind also nicht solche, die der Steuerpflichtige in Erfüllung steuerlicher Pflichten und vor der Bekanntmachung eines Strafverfahrens preisgegeben hätte.

Mangels Verwertungsverbots kann das Gericht im Rahmen des Urteils das erlangte Bestechungsgeld für verfallen erklären (§§ 73 ff. StGB). Vom Verfallsbetrag wird eine etwa schon bezahlte Steuer in Abzug gebracht (str., vgl. Heerspink, AO-StB 2003, 173 ff.). Der Verfallsbetrag ist wiederum eine negative Einnahme und steuerlich zu berücksichtigen (BFH v. 6.4.2000 - IV R 31/99, BStBl. II 2001, 536 ff.). Soweit bilanziert wird, kann eine entsprechende Rückstellung gebildet werden (BFH v. 20.3.2001 ─ IX R 97/97 ─ BB 2001, 1830).

Im Ergebnis wirkt sich die Arbeit der Steuerfahndung für den Fiskus nicht aus. Denn der Einnahmeerhöhung durch Ansatz des Bestechungsgeldes steht in gleicher Höhe die Minderung der Einnahmen aufgrund Verfalls gegenüber; ein steuerliches Mehrergebnis entstünde allenfalls zufällig aufgrund Periodenverschiebung.

Wollte man also eine Mitteilungspflicht der Finanzbehörden auch für den Fall annehmen, dass der Steuerpflichtige aktiv die eigene Bestechlichkeit und die damit verbundenen Einnahmen offenbart, und wollte man weiter annehmen, dass jegliche Mitteilung zum Zwecke der Ahndung der Bestechlichkeit verwertbar ist, würde man die Finanzbehörden zu bloßen Aufdeckungsgehilfen der Staatsanwaltschaft degradieren und den Steuerpflichtigen systematisch zum Beweismittel gegen sich selbst machen. Denn bei konsequenter Anwendung einer Mitteilungspflicht und Verneinung eines strafrechtlichen Verwertungsverbots sind keine Mehreinnahmen zu erzielen.

Dann aber könnte in der Angabe einer Bestechungseinnahme keine steuerliche Pflicht mehr liegen, denn steuerliche Ziele könnten mit einer derartigen Erkenntnisgewinnung nicht verfolgt werden. Der Steuerpflichtige würde mittels des Steuerrechts lediglich gezwungen, strafrechtliches Beweismaterial gegen sich selbst zu liefern. Die Pflicht zur Erklärung von Einnahmen wäre somit ein strafrechtlicher Geständniszwang. Eine solche Regelung wäre mit § 136a StPO und Verfassungsrecht unvereinbar.
Dieses Ergebnis zeigt die Widersinnigkeit einer extensiven Auslegung der Mitteilungspflicht. Fiskalisch ist dergleichen nicht begründbar.

Wenn aber kein fiskalischer Grund vorhanden ist, kann die Mitteilungspflicht nur strafrechtlich begründet sein. Bei einer strafrechtlichen Motivation muss die Mitteilung aber immer dann ausscheiden, wenn aus strafrechtlichen Gründen ohnehin keine Strafbarkeit in Betracht kommt. Dies ist etwa bei einer strafrechtlichen Unverwertbarkeit der Fall, also stets dann, wenn der Steuerpflichtige sich zwar korruptiv aber steuerehrlich verhalten hat.

V. Fazit

Es ist reichlich unübersichtlich geworden vor lauter Verfolgung hehrer Ziele. Das Steuerrecht wird systemwidrig zur Verfolgung außersteuerlicher Zwecke — der Brandmarkung von Korruption €” aufgeladen. Dabei wird das eigentliche Ziel des Steuerrechts — die Finanzierung des Gemeinwesens €” verfehlt. Die aus dem berechtigten Ansatz der Wertneutralität folgende Besteuerung illegaler Einkünfte muss aber auch "moralisch" durchgehalten werden. Wer zur Angabe gesetzeswidriger Einnahmen auffordert, darf vor lauter Moralität nicht die gesetzeskonform gemachten Angaben zur Bekämpfung eben dieser Steuerbürger machen; pecunia non olet. Wer sich an dieser Weisheit Vespasians nicht orientieren will, soll seine steuerliche Nase nicht in den Bodensatz des Wirtschaftslebens stecken.

Dr. Fank Heerspink
Rechtsanwalt

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Haftung des Architekten bei geteilter Vergabe von Leistungsphasen

Das OLG Celle hat in seinem Urteil vom 02.08.2006–7 U 25/06–eine Haftung des Architekten wegen fehlerhafter Ausführungsplanung verneint. Der Bauherr hatte den Architekten mit der Erbringung der Leistungsphasen 1-4 beauftragt. Die Leistungsphasen 5-9 waren der E-GmbH übertragen worden, deren Geschäftsführer und Gesellschafter der Architekt war. Diese Gesellschaft wurde später insolvent. Der Bauherr nahm den Architekten wegen Fehlern während der Leistungsphase 5 in Anspruch.

Das OLG Celle hat Ansprüche gegen den Architekten persönlich abgelehnt, weil Vertragspartner für die Leistungsphase 5 des § 15 HOAI nicht der Architekt sondern die E-GmbH war.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Haftung des Architekten für fehlerhafte Fachplanerleistungen

Das OLG Karlsruhe hatte in seinem Urteil vom 20.12.2006–7 U 176/06–über die Frage zu entscheiden, ob die Verwendung der von einem Fachplaner erstellten Ausschreibungsunterlagen eine Verantwortung des Architekten für deren Richtigkeit und Vollständigkeit gegenüber dem Bauherrn begründet. Der Architekt hatte bei der Ausschreibung des Bauvorhabens das Leistungsverzeichnis des Fachingenieurs für Heizungsanlagen übernommen. Die Bauherrin nimmt den Architekten für die fehlerhafte Planung der Heizungsanlage in Anspruch.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat einen Schadensersatzanspruch abgelehnt. Der Architekt sei zu der Planung der Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik nicht verpflichtet gewesen. Auch im Rahmen der Objektüberwachung sei ein Fehlverhalten des Architekten nicht festzustellen. Eine Überprüfung der Planung eines Sonderfachmanns am Bau durch den allgemeinen Architekten kann sich lediglich auf offensichtliche Fehler beziehen.

Auch unter dem Aspekt der Sachwalterhaftung ergibt sich keinerlei Anspruch gegen den Architekten. Aufklärungs- und Beratungspflichten als Nebenpflichten des Architektenvertrages sind hier nicht verletzt worden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Überwachungspflicht des Architekten

Es gibt zwei interessante obergerichtliche Entscheidungen zu der Frage, wann und in welchem Umfange der Architekt eine Bauüberwachung schuldet.

Das Kammergericht hat in seiner Entscheidung vom 15.02.2006–AZ: 24 U 29/05–die Frage untersucht, wann eine handwerkliche Selbstverständlichkeit vorliegt und in welchem Maße insoweit Überwachungspflichten geschuldet sind.

In dem Rechtsstreit machte der Bauherr Schadensersatzansprüche wegen Bauüberwachungsfehlern geltend. Es ging um die Erbringung von Deckenputzarbeiten. In diesem Zusammenhang führte das Kammergericht aus, dass der Architekt nicht verpflichtet sei, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Er muss die Arbeiten nur in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich vergewissern, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden.

Handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, sind im Zweifel von dem Architekten nicht zu überwachen. Insoweit kann sich der Architekt auf die Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen. Zu den handwerklichen Selbstverständlichkeiten zählen auch Putzarbeiten.

Etwas anders liegt es bei Altbausanierungen. Das Oberlandesgericht Celle hat in seiner Entscheidung vom 28.03.2007–AZ: 7 U 188/06–ausgeführt, dass bei Sanierungsarbeiten an Altbauten der Architekt seine Überwachung intensiv auszugestalten hat. Begründet wird dies damit, dass bei der Ausführung dieser Arbeiten häufig Probleme auftreten können. Diese sind bei Beginn der Arbeiten nicht immer vorhersehbar. Allerdings gilt auch hier der Grundsatz, dass eine Überwachungspflicht in Bezug auf handwerkliche Selbstverständlichkeiten nicht besteht.

In dem zu entscheidenden Fall warf der Bauherr dem Architekten Überwachungsmängel bei Malerarbeiten und bei der Anbringung einer Nottreppe vor. In Bezug auf die Malerarbeiten wurde kein Überwachungsfehler festgestellt. Der Architekt hatte den Maler zu Beginn der Arbeiten über die Planung hinreichend informiert. Diese war auf die örtlichen Gegebenheiten abgestimmt. Eine weitergehende Verpflichtung traf den Architekten nicht. Die Wahl der richtigen Grundierung unterlag vielmehr der speziell handwerklichen Sachkunde des Malers. Eine Überwachung war insoweit nicht erforderlich. Anders entschied das Gericht zu den Mängeln an der Nottreppe.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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