Gelegenheit zur Nachbesserung bei Planungs- und Bauüberwachungsfehlern

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 11.10.2007, AZ: VII ZR 65/06, folgendes ausgeführt:

Haben sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setzt der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. In diesen Fällen ist eine Nachbesserung der durch den Architekten erbrachten Leistungen, in der Regel nicht mehr möglich.

Der Architekt hat grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, den Mangel des Bauwerks zu beseitigen. Daraus folgt, dass die Rüge von Mängeln des Bauwerks grundsätzlich keine Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch gegen den Architekten ist.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Werbung einer Gesellschaft mit Architekturleistungen

Das Bundesverfassungsgericht hat am 02.01.2008 in einem Beschluss - 1 BvR 1350/04 - Folgendes festgehalten:

"1. Der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung, der aus dem Eintragungsvorbehalt für die Berechtigung zum Führen der Berufsbezeichnung "Architekt" und für die Verwendung ähnlicher Bezeichnungen gemäß § 2 Abs.2 BauKaG-NW folgt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Im Hinblick auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gilt dies aber bezüglich der Erforderlichkeit nur, wenn der Eintragungsvorbehalt für die Verwendung der Berufsbezeichnung "Architekt" auf die Firmierung der Gesellschaft zur Kennzeichnung ihrer eigenen Tätigkeit als Architekten oder Architekturgesellschaft beschränkt bleibt."

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen der Baubranche in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Zu ihren Geschäftsfeldern zählten die Erstellung schlüsselfertiger Bauten, Putz- und Stuckarbeiten, Elektroinstallationen sowie Leistungen der Architektur. In diesem Zusammenhang beschäftigte sie zur Erbringung der Architektenleistungen seit ihrer Gründung ununterbrochen einen in der Architektenliste der Architektenkammer NRW eingetragenen Architekten, der auch Geschäftsführer der Beklagten war.

Die Beklagte ließ im Jahre 2002 eine Werbeanzeige veröffentlichen, in der sie unter ihrer damaligen Firma "L. Exklusivhaus GmbH" mit ihren Tätigkeitsbereichen "Architektur, Statik, Bauleitung, Elektro" warb. Die Architektenkammer forderte die Beklagte vergeblich dazu auf, eine Unterlassungserklärung dahingehend abzugeben, zukünftig nicht mehr mit dem Zusatz "Architektur" oder mit einer ähnlichen Wortverbindung zu werben.

Nachdem das Landgericht und das Oberlandesgericht Köln der Architektenkammer Recht gegeben hatten, wandte sich die Beklagte mit einer Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht. Sie rügte die Verletzung der Grundrechte aus Artikel 12 Abs. 1 GG und Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG.

Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts verletzen die angegriffenen Entscheidungen das Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs.1 GG.

In diesem Zusammenhang stellt das Gericht zunächst einmal klar, dass der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung, der aus dem Eintragungsvorbehalt für die Berechtigung zum Führen der Berufsbezeichnung "Architekt" und für die Verwendung ähnlicher Bezeichnungen folgt, durch das Gemeinwohlziel des Schutzes der Nachfrager von Architektenleistungen, denen fachkundige und beruflich integere Berufsangehörige zur Verfügung stehen sollen, gerechtfertigt ist. Aus demselben Grunde sind auch die Anforderungen, die § 8 Abs. 2 BauKaG-NW an Architektengesellschaften stellt, verfassungsgemäß.

Gleichzeitig macht das Bundesverfassungsgericht jedoch deutlich, dass im Hinblick auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung § 2 Abs.2 BauKaG-NW und § 2 Abs. 2 BauKaG-NW in Verbindung mit § 8 BauKaG-NW den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Erforderlichkeit nur dann gerecht werden, wenn der Eintragungsvorbehalt für die Verwendung der Berufsbezeichnung "Architekt" dem Wortlaut des § 1 BauKAG-NW entsprechend auf die Firmierung der Gesellschaft zur Kennzeichnung ihrer eigenen Tätigkeit als Architekten oder Architekturgesellschaft beschränkt bleibt. Eine weite Auslegung ist verfassungsrechtlich nicht zulässig. Es muss so das Bundesverfassungsgericht zulässig sein, dass eine Gesellschaft auf die Berufe ihrer Angestellten hinweist.

Es reiche zum Schutz der Verkehrsinteressen aus, dass die Beschäftigten nur dann als Architekten bezeichnet werden dürfen, wenn sie selbst in die Architektenliste eingetragen sei. Die beruflichen Leistungen, die von einzelnen Gesellschaftern oder von Angestellten der Gesellschaft erbracht werden, dürfen daher, soweit für diese Einzelperson die einschlägigen beruflichen Vorschriften erfüllt sind, auch qualifiziert benannt und bezeichnet werden.

Gerade in dem Bau- und Bauträgerbereich kann es zu vollständigen und wahrheitsgemäßen Informationen über das Leistungsspektrum einer Gesellschaft sachdienlich sein, auf die verschiedenen Disziplinen hinzuweisen. Das Bundesverfassungsgericht führt daher aus, dass die vom Normgeber verfolgten Ziele es nicht rechtfertigen, korrekte Bezeichnungen, die eine konkrete Tätigkeit zutreffend charakterisieren ohne Rücksicht auf den Informationswert für Dritte zu verbieten. § 8 BauKaG-NW muss daher entsprechend eng ausgelegt werden.

Hinweis:

Es ist somit zu differenzieren: Wenn eine Gesellschaft sich als Architekten oder Architekturgesellschaft bezeichnet, dann müssen die erhöhten Anforderungen des § 8 Abs. 2 BauKaG-NW eingehalten werden. Dies bedingt, dass Berufsbezeichnungen im Namen der Partnerschaftsgesellschaft oder der Firma einer Kapitalgesellschaft nur dann geführt werden dürfen, wenn die Gesellschaft in ein besonderes Verzeichnis bei der Architektenkammer eingetragen ist. Die Eintragung setzt u. a. eine Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus, wonach Berufsangehörige nach § 2 BauKaG-NW mindestens die Hälfte des Kapitals und der Stimmanteile innehaben und die zur Geschäftsführung befugten Personen mindestens zur Hälfte Berufsangehörige nach § 2 BauKaG-NW sind.

Davon zu unterscheiden ist die Möglichkeit von anderen Gesellschaften z.B. Bauträgergesellschaften mit der Erbringung von Architekten- und Bauleitungsleistungen zu werben. Dies setzt nur voraus, dass die Gesellschaft über Angestellte oder Gesellschafter verfügt, die in die Architektenliste eingetragen sind.

Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Architektenhonorar: Wann muss eine schriftliche Vereinbarung getroffen werden?

Das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 17.09.2007 - 24 U 69/05) hatte darüber zu entscheiden, ob eine nachträglich geschlossene Honorarvereinbarung über die Reduzierung der Vergütung des Architekten wirksam ist oder nicht. Das Oberlandesgericht hat ebenso wie bisher der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass eine nachträgliche Änderung einer einmal getroffenen Honorarvereinbarung nach Abschluss des Architektenvertrags und vor Beendigung der Architektentätigkeit nicht wirksam getroffen werden kann.

Eine andere Auffassung wäre mit § 4 Abs. 1 bzw. § 4 Abs. 4 HOAI nicht vereinbar. Die Einschränkung der Vertragsfreiheit soll gerade gewährleisten, dass ein Streit über die Höhe des Honorars nicht geführt werden soll, so lange die Leistungen ausgeführt werden. Es soll auf diese Art und Weise vermieden werden, dass eine Vertragspartei die andere während der Durchführung des Bauvorhabens unter Druck setzt.

In dem Fall des Oberlandesgerichts Rostock (AZ: 2 U 2/07 - Urteil vom 07.11.2007) ging es um die Frage, wann eine schriftliche Honorarvereinbarung getroffen werden muss, wenn eine stufenweise Beauftragung der Leistungsphasen 1-8 der § 15 Abs. 2 HOAI vorgesehen ist.

In dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag war als erste Auftragsstufe eine Beauftragung mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 2 und 3 sowie Teilen der Leistungsphasen 4 und 5 vorgesehen. Ferner wurde in dem Vertrag geregelt, dass der Bauherr beabsichtige den Auftragnehmer bei Fortsetzung der Planung und Durchführung der Baumaßnahme mit weiteren Grundleistungen der Leistungsphasen 5-8 des § 15 Abs. 2 HOAI zu beauftragen. Die Auftragserteilung sollte durch schriftliche Mitteilung erfolgen. Der Architekt verpflichtete sich, die weiteren Leistungen zu erbringen, wenn ihm vom Auftraggeber innerhalb einer bestimmten Frist, zumindest ein Teil der Grundleistungen übertragen werde. Der Bauherr hat die Leistungsphasen 5-8 § 15 Abs. 2 HOAI jedoch nicht schriftlich, sondern nur mündlich in Auftrag gegeben. Er wendet gegen die Honorarforderung des Architekten daher ein, dass es an der erforderlichen Schriftform nach § 4 Abs. 1 HOAI fehle.

Dem ist das Oberlandesgericht nicht gefolgt. Es vertritt vielmehr die Auffassung, dass eine schriftliche Honorarvereinbarung auch vor Beauftragung getroffen werden könne. Der Zweck des § 4 Abs. 1 HOAI werde auch dann erfüllt, wenn die Parteien sich über das Honorar schon vor der verbindlichen Auftragserteilung geeinigt haben. § 4 Abs. 1 HOAI solle Honorarabreden in der Zeit zwischen der Begründung der Leistungspflichten und der Beendigung der Architektentätigkeit unterbinden eine Honorarvereinbarung sei dagegen nach Beendigung der Tätigkeit zulässig. Es müsse deshalb auch eine schriftliche Honorarabrede vor verbindlicher Auftragserteilung zulässig sein. Dies sei auch mit den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit vereinbar, weil die Höhe des Honorars bei späterer Auftragserteilung bereits feststehe.

In dieser Sache hat das OLG Rostock die Revision zugelassen. Die Frage, ob auch vor Auftragserteilung bei einem Staffelvertrag eine Honorarvereinbarung wirksam getroffen werden kann, ist in der Rechtsprechung umstritten. Es bleibt daher abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Es knarrt im Scharnier zwischen Steuerrecht und Strafrecht

"Die Verhinderung und Bekämpfung der Korruption gehört zu den zentralen gesellschaftspolitischen Aufgaben" (Bundesregierung laut Entwurf-Drucks. 16/6558).

Korruption ist in aller Munde ─ Fahrten von Aufsichtsräten kommunaler Energieversorger, ausländische Großbaustellen Münchner Anlagenbauer, schwedische Möbelhäuser, Verkauf von Flugzeugen, Einkaufsleiter süddeutscher Automobilbauer, Vetternwirtschaft in Brüssel, Zahlungen an Schiedsrichter und Betriebsräte, "schwarze Kassen".

Die Bundesregierung will vor diesem Hintergrund die schon bestehenden scharfen Regeln noch weiter verschärfen (Entwurf vom 04.10.2007 eines Strafrechtsänderungsgesetz ─ Drucks. 16/6558). Die einkommensteuerliche Mitteilungspflicht des § 4 Abs. 5 Nr.10 EStG, laut der Betriebsprüfer und Finanzämter jeden Korruptionsverdacht melden müssen, bekommt somit zunehmende Bedeutung. Diese Denunzierungspflicht widerspricht allerdings der Wertneutralität des Steuerrechts (§ 40 AO).

Steuer- und Strafrecht sind insoweit schlecht miteinander verzahnt.

I. Mitteilungsbefugnis

Amtsträger unterliegen der Mitteilungspflicht des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, haben aber auch das Steuergeheimnis zu wahren (§ 30 Abs. 1 AO). Verletzt ein Amtsträger das Steuergeheimnis, macht er sich strafbar (§ 355 StGB). Von diesem Schutz werden auch amtlich erlangte Kenntnisse über Allgemeinstraftaten also beispielsweise über Korruptionsdelikte€” erfasst.

1. Erkenntnisse aus der Steuererklärung des Bestochenen

Gibt jemand in seiner Steuererklärung wahrheitsgemäß an, dass er Bestechungsgelder eingenommen hat, erfüllt er seine mit Zwangsmitteln erzwingbaren (§§ 328 ff. AO)€” steuerlichen Erklärungspflichten. Darf das Finanzamt von der so erlangten Kenntnis Mitteilung an die Staatsanwaltschaft machen?

a) § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG
Eine Mitteilungsbefugnis gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG besteht keinesfalls, denn diese Norm befasst sich nur mit der „Zuwendung von Vorteilen” nicht mit dem Empfang von Vorteilen. Erfasst wird entsprechend dem Regelungsgehalt des § 4 EStG€” lediglich die Betriebsausgabenseite, nicht die Einnahmenseite.

b) § 30 Abs. 4 AO
§ 30 AO kennt Ausnahmen vom Steuergeheimnis. Hier käme § 30 Abs. 4 Nr. 5 Buchst. b) AO in Betracht. Diese Norm fordert das "Vorliegen eines zwingenden öffentlichen Interesses (zur Verfolgung von) Wirtschaftsstraftaten …, die nach ihrer Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören und das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Richtigkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern" (Hervorhebung des Verfassers).

Selbst wenn man in konkreten Einzelfällen zu einer Bejahung der Tatbestandsmerkmale der Norm kommen sollte, scheitert eine darauf basierende Mitteilung. Die Norm ist verfassungswidrig, jedenfalls soweit sie zum Zwecke der Strafverfolgung eingesetzt wird. Da der Steuerpflichtige unter Androhung von Zwangsmitteln (§ 328 ff. AO) zu wahrheitsgemäßen Angaben hinsichtlich aller ─ auch strafbarer (§ 40 AO) — Einnahmequellen verpflichtet ist, gibt es keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für eine hierauf gestützte Strafverfolgung.

Der Steuerpflichtige wird durch das nemo-tenetur-Prinzip geschützt, also seinem verfassungsrechtlichen Recht, sich strafrechtlich nicht selbst belasten zu müssen (str., vgl. Heerspink, AO-StB 2006, 51 ff.; FGJ-Joecks, Steuerstrafrecht, § 393, RN 71 ff.; insoweit problematisch: BGH v. 2.12.2005 ─ 5 StR 119/05 ─ BGHSt 50, 299). Niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten.

2. Erkenntnisse aus der Steuererklärung des Bestechenden

Führt jemand seine Buchhaltung unter Einbeziehung verausgabter Bestechungsgelder, erfüllt er seine steuerlichen Pflichten. Werden die gebuchten Bestechungsgelder nicht als Betriebsausgaben angesetzt (§ 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG), wird steuerpflichtgemäß agiert.

Da die Bestechungsgelder nicht als Betriebsausgaben angesetzt wurden, hat das Finanzamt auch in diesem Fall keine Mitteilungsbefugnis aus § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG (str., vgl. im Einzelnen Heerspink, AO-StB 2001, 47 ff.).

Selbst der BMF-Erlass vom 10.10.2002 (IV A6-S2145-35/02) verweist unter Textziffer 32 darauf, dass eine Mitteilungspflicht im Regelfall entfällt, wenn eine Vorteilszuwendung aufgedeckt wurde, die nicht zu einer Betriebsausgabe geführt hat. Laut Erlass entfällt eine Mitteilung auch, wenn einem Benennungsverlangen nicht nachgekommen wird und daher eine angesetzte Betriebsausgabe nach § 160 AO außer Ansatz bleibt oder ein Betriebsausgabenabzug ohnehin bereits an § 12 EStG scheitert.
Danach mag die Einladung zur Prunksitzung des Traditionsvereins, dessen Vereinsmitglied man zudem ist, eine strafbare Vorteilsgewährung sein (und wird einem Ermittler ohne Sinn für die rheinländische Sozialadäquanz (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, § 331 RN 25) jedenfalls so vorkommen).

Da die Kosten aber als gemischt betrieblich und privat veranlasst gelten (vgl. Nachw. bei Schmidt-Drenseck, EStG, § 12 RN 25 „Karneval”), scheitert ein Ansatz als Betriebsausgaben ohnehin am Abzugsverbot des § 12 EStG, so dass § 4 EStG nicht anwendbar ist; im BMF-Schreiben heißt es wie folgt:

Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG

3 ….

4 Die Regelung findet nur Anwendung, wenn es sich bei den Aufwendungen um Betriebsausgaben oder Werbungskosten handelt. Sind die Aufwendungen auch privat mitveranlasst, fallen sie unter das Aufteilungs- und Abzugsverbot nach § 12 EStG; bei gesellschaftsrechtlicher Veranlassung handelt es sich um verdeckte Gewinnausschüttungen.

Mitteilungspflicht der Finanzbehörde § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 3 EStG)

31 …

32 Eine Mitteilungspflicht besteht im Regelfall nicht schon dann, wenn das Abzugsverbot nicht anwendbar ist (insbesondere bei privat mitveranlassten Aufwendungen, Tz. 4, bei einer Vorteilszuwendung, die nicht zu einer Betriebsausgabe geführt hat, z.B. bei verbilligten Darlehen, Tz. 7, bei Versagung des Betriebsausgabenabzugs nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 EStG oder bei Anwendung des Abzugsverbots wegen Nichtbefolgung eines Benennungsverlangens nach § 160 AO, Tzn. 34 bis 37). …

Trotz Anfangsverdacht einer Korruptionstat entfällt eine Mitteilungspflicht, weil das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 S. 1 EStG nicht angewendet werden muss; der fehlende Betriebsausgabenansatz wird anderweitig erzielt.

Wenn eine Mitteilung stets entfällt, wenn ein anderweitiges Abzugsverbot besteht, kann man den Steuerbürger, der von Anfang an vom Ansatz abgesehen hat, nicht schlechter behandeln. Denjenigen zu privilegieren, der die Betriebsausgaben ansetzt aber die Empfänger nicht benennt (Fall des Abzugsverbot gemäß § 160 AO), kann nicht überzeugen.

3. Erkenntnisse aus einer Selbstanzeige

Die Abgabe einer Selbstanzeige erfolgt in der (nachholenden) Erfüllung steuerlicher Pflichten. Allerdings ist die Position des Steuerpflichtigen hier schwächer, denn eine Selbstanzeige ist nicht durch Zwangsmittel erzwingbar, so dass das nemo-tenetur-Prinzip jedenfalls nicht unmittelbar greift (vgl. Heerspink, AO-StB 2006, 5154). Im Ergebnis kann aber nichts anderes gelten, da die Selbstanzeige nur dann die ─ gesetzgeberisch erwünschte ─ Rückkehr zur Normtreue ermöglicht, wenn die Angaben im Rahmen der Selbstanzeige nicht zum Anknüpfungspunkt der Strafverfolgung gemacht werden können (FGJ-Joecks, Steuerstrafrecht, § 393, RN 55). Es gilt also das bereits oben Ausgeführte entsprechend.

4. Ermittlungsergebnisse der Betriebsprüfung

Da der Steuerpflichtige auch im Rahmen der Betriebsprüfung mitwirkungsverpflichtet (§ 200 AO) und dies auch mit Zwangsmitteln durchsetzbar (§§ 328 ff. AO) ist, gilt hier nichts anderes als im Rahmen der Erkenntnisgewinnung durch Abgabe einer Steuererklärung. Erst der Wegfall der Erzwingbarkeit der Mitwirkung durch Einleitung des Steuerstrafverfahrens würde zur Verwertbarkeit der sodann erzielten Erkenntnisse führen.

5. Ermittlungsergebnisse eines Steuerstrafverfahrens

Ermittlungsergebnisse, die die Steuerfahndung im Rahmen eines Steuerstrafverfahrens gewinnt, dürfen an die Staatsanwaltschaft weitergegeben werden. Für den Teil der weitergeleiteten Erkenntnisse, der auf den steuererheblichen Ursprungsangaben beruht, gilt aber gemäß § 393 Abs. 2 AO ein strafrechtliches Verwertungsverbot, so dass insoweit keine Strafe verhängt werden darf.
Beispiel: Im Steuerfahndungsbericht wird festgehalten, dass mit Scheinselbständigen gearbeitet und daher Lohnsteuern und Sozialversicherungsabgaben verkürzt und zudem die Aufträge mit Hilfe von Bestechungsgeldern akquiriert wurden. Letztere wurden nicht als Betriebsausgaben angesetzt. Dürfte dieser Bericht an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden?

Da neben der Lohnsteuerhinterziehung ein Allgemeindelikt (Nichtabführung von Sozialversicherungsabgaben, § 266a StGB) gegeben ist, besteht eine Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft (§ 386 AO). Darf diese aber auch die Erkenntnisse hinsichtlich der Auftragsakquisition erhalten und ggf. verwenden?

§ 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG greift nicht, denn die Bestechungsgelder wurden nicht als Betriebsausgaben steuerwirksam gebucht.

Auch eine Mitteilungsbefugnis gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 5 Buchst. b) AO wird nicht gegeben sein; diese ist verfassungswidrig (str.), jedenfalls aber äußerst restriktiv auszulegen (s. o.).
Jedoch greifen in dem geschilderten Fall die Offenbarungsbefugnisse des § 30 Abs. 4 Nrn. 1 und 4 AO. Da die Mitteilung zur Durchführung des Strafverfahrens wegen Lohnsteuerhinterziehung und Sozialabgabenverkürzung erforderlich ist, dürfen die Erkenntnisse über die Verausgabung von Bestechungsgeldern mitgeteilt werden. Dies gilt jedenfalls, sofern sie nicht abgeschichtet werden können€” z.B. weil sich die Komplexe vermischen.

Da die Erkenntnisse über die Verausgabung von Bestechungsgeldern aber auf steuerpflichtgemäßem Verhalten einer ordnungsgemäßen Buchführung beruhen, dürfen sie gemäß § 393 Abs. 2 AO nicht verwendet werden. Für sich betrachtet unterliegt die Erkenntnis über die Verausgabung von Bestechungsgeldern dem Steuergeheimnis, sie wird nur als Annextatsache aufgrund der Unlösbarkeit der übrigen strafverfolgungsrelevanten Komplexe mitgeteilt.

6. Konsequenz

Das nemo-tenetur-Prinzip widerstreitet bei freiwillig gemachten Pflichtangaben einer Mitteilung an die Staatsanwaltschaft. In diesen Fällen wird durch die Mitteilung § 355 StGB verletzt.

Eine Verletzung scheidet nur dann aus, wenn freiwillig gemachte Pflichtangaben über strafbares Verhalten als Annex zu mitteilungsrelevanten Tatsachen offenbart werden. In diesen Fällen greift zum Schutz des Steuerpflichtigen lediglich ein Beweisverwertungsverbot.

Freiwillig gemachte steuerliche Angaben dürfen nicht in eine strafrechtliche Selbstbelastung umfunktioniert werden.

III. Offenbarungsvoraussetzung: Anfangsverdacht

Zur Durchbrechung des Steuergeheimnisses ist mindestens der Anfangsverdacht einer Straftat zu fordern. Eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft zur Prüfung, ob ein Anfangsverdacht überhaupt vorliegt, wäre rechtswidrig. In einem derartigen Falle würde das Steuergeheimnis durchbrochen, obwohl noch kein Anfangsverdacht bejaht wurde. Der Durchbrechung des Steuergeheimnisses würde in einem solchen Fall der rechtfertigende Grund fehlen, so dass der Amtsträger sich strafbar (§ 355 StGB) machen würde.

Die Finanzverwaltung muss also in eigener Kompetenz prüfen, ob ein Anfangsverdacht vorliegt. Nur wenn sie diesen bejaht, darf sie abgeben.

IV. Verfall und seine Rückwirkung auf den Inhalt der Mitteilungspflicht

Vorteile, die aus strafbaren Taten erwachsen, unterliegen grundsätzlich dem Verfall (§§ 73 ff. StGB). Gleichzeitig sind sie aber auch steuerpflichtige Einnahmen (vgl. § 40 AO). Gibt man das bezogene Bestechungsgeld nicht an und fällt dies im Rahmen eines Steuerstrafverfahrens auf, kommt es zu folgender Merkwürdigkeit: Das Schmiergeld wird nachversteuert (§ 40 AO). Das Steuerstrafverfahren wird an die Staatsanwaltschaft abgegeben (§ 386 AO, § 30 Abs. 4 Nrn. 1 und 4 AO). § 393 Abs. 2 AO bietet keinen Schutz, denn die weitergegebenen Daten basieren auf der Hinterziehung, sind also nicht solche, die der Steuerpflichtige in Erfüllung steuerlicher Pflichten und vor der Bekanntmachung eines Strafverfahrens preisgegeben hätte.

Mangels Verwertungsverbots kann das Gericht im Rahmen des Urteils das erlangte Bestechungsgeld für verfallen erklären (§§ 73 ff. StGB). Vom Verfallsbetrag wird eine etwa schon bezahlte Steuer in Abzug gebracht (str., vgl. Heerspink, AO-StB 2003, 173 ff.). Der Verfallsbetrag ist wiederum eine negative Einnahme und steuerlich zu berücksichtigen (BFH v. 6.4.2000 - IV R 31/99, BStBl. II 2001, 536 ff.). Soweit bilanziert wird, kann eine entsprechende Rückstellung gebildet werden (BFH v. 20.3.2001 ─ IX R 97/97 ─ BB 2001, 1830).

Im Ergebnis wirkt sich die Arbeit der Steuerfahndung für den Fiskus nicht aus. Denn der Einnahmeerhöhung durch Ansatz des Bestechungsgeldes steht in gleicher Höhe die Minderung der Einnahmen aufgrund Verfalls gegenüber; ein steuerliches Mehrergebnis entstünde allenfalls zufällig aufgrund Periodenverschiebung.

Wollte man also eine Mitteilungspflicht der Finanzbehörden auch für den Fall annehmen, dass der Steuerpflichtige aktiv die eigene Bestechlichkeit und die damit verbundenen Einnahmen offenbart, und wollte man weiter annehmen, dass jegliche Mitteilung zum Zwecke der Ahndung der Bestechlichkeit verwertbar ist, würde man die Finanzbehörden zu bloßen Aufdeckungsgehilfen der Staatsanwaltschaft degradieren und den Steuerpflichtigen systematisch zum Beweismittel gegen sich selbst machen. Denn bei konsequenter Anwendung einer Mitteilungspflicht und Verneinung eines strafrechtlichen Verwertungsverbots sind keine Mehreinnahmen zu erzielen.

Dann aber könnte in der Angabe einer Bestechungseinnahme keine steuerliche Pflicht mehr liegen, denn steuerliche Ziele könnten mit einer derartigen Erkenntnisgewinnung nicht verfolgt werden. Der Steuerpflichtige würde mittels des Steuerrechts lediglich gezwungen, strafrechtliches Beweismaterial gegen sich selbst zu liefern. Die Pflicht zur Erklärung von Einnahmen wäre somit ein strafrechtlicher Geständniszwang. Eine solche Regelung wäre mit § 136a StPO und Verfassungsrecht unvereinbar.
Dieses Ergebnis zeigt die Widersinnigkeit einer extensiven Auslegung der Mitteilungspflicht. Fiskalisch ist dergleichen nicht begründbar.

Wenn aber kein fiskalischer Grund vorhanden ist, kann die Mitteilungspflicht nur strafrechtlich begründet sein. Bei einer strafrechtlichen Motivation muss die Mitteilung aber immer dann ausscheiden, wenn aus strafrechtlichen Gründen ohnehin keine Strafbarkeit in Betracht kommt. Dies ist etwa bei einer strafrechtlichen Unverwertbarkeit der Fall, also stets dann, wenn der Steuerpflichtige sich zwar korruptiv aber steuerehrlich verhalten hat.

V. Fazit

Es ist reichlich unübersichtlich geworden vor lauter Verfolgung hehrer Ziele. Das Steuerrecht wird systemwidrig zur Verfolgung außersteuerlicher Zwecke — der Brandmarkung von Korruption €” aufgeladen. Dabei wird das eigentliche Ziel des Steuerrechts — die Finanzierung des Gemeinwesens €” verfehlt. Die aus dem berechtigten Ansatz der Wertneutralität folgende Besteuerung illegaler Einkünfte muss aber auch "moralisch" durchgehalten werden. Wer zur Angabe gesetzeswidriger Einnahmen auffordert, darf vor lauter Moralität nicht die gesetzeskonform gemachten Angaben zur Bekämpfung eben dieser Steuerbürger machen; pecunia non olet. Wer sich an dieser Weisheit Vespasians nicht orientieren will, soll seine steuerliche Nase nicht in den Bodensatz des Wirtschaftslebens stecken.

Dr. Fank Heerspink
Rechtsanwalt

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Haftung des Architekten bei geteilter Vergabe von Leistungsphasen

Das OLG Celle hat in seinem Urteil vom 02.08.2006–7 U 25/06–eine Haftung des Architekten wegen fehlerhafter Ausführungsplanung verneint. Der Bauherr hatte den Architekten mit der Erbringung der Leistungsphasen 1-4 beauftragt. Die Leistungsphasen 5-9 waren der E-GmbH übertragen worden, deren Geschäftsführer und Gesellschafter der Architekt war. Diese Gesellschaft wurde später insolvent. Der Bauherr nahm den Architekten wegen Fehlern während der Leistungsphase 5 in Anspruch.

Das OLG Celle hat Ansprüche gegen den Architekten persönlich abgelehnt, weil Vertragspartner für die Leistungsphase 5 des § 15 HOAI nicht der Architekt sondern die E-GmbH war.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Haftung des Architekten für fehlerhafte Fachplanerleistungen

Das OLG Karlsruhe hatte in seinem Urteil vom 20.12.2006–7 U 176/06–über die Frage zu entscheiden, ob die Verwendung der von einem Fachplaner erstellten Ausschreibungsunterlagen eine Verantwortung des Architekten für deren Richtigkeit und Vollständigkeit gegenüber dem Bauherrn begründet. Der Architekt hatte bei der Ausschreibung des Bauvorhabens das Leistungsverzeichnis des Fachingenieurs für Heizungsanlagen übernommen. Die Bauherrin nimmt den Architekten für die fehlerhafte Planung der Heizungsanlage in Anspruch.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat einen Schadensersatzanspruch abgelehnt. Der Architekt sei zu der Planung der Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik nicht verpflichtet gewesen. Auch im Rahmen der Objektüberwachung sei ein Fehlverhalten des Architekten nicht festzustellen. Eine Überprüfung der Planung eines Sonderfachmanns am Bau durch den allgemeinen Architekten kann sich lediglich auf offensichtliche Fehler beziehen.

Auch unter dem Aspekt der Sachwalterhaftung ergibt sich keinerlei Anspruch gegen den Architekten. Aufklärungs- und Beratungspflichten als Nebenpflichten des Architektenvertrages sind hier nicht verletzt worden.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Überwachungspflicht des Architekten

Es gibt zwei interessante obergerichtliche Entscheidungen zu der Frage, wann und in welchem Umfange der Architekt eine Bauüberwachung schuldet.

Das Kammergericht hat in seiner Entscheidung vom 15.02.2006–AZ: 24 U 29/05–die Frage untersucht, wann eine handwerkliche Selbstverständlichkeit vorliegt und in welchem Maße insoweit Überwachungspflichten geschuldet sind.

In dem Rechtsstreit machte der Bauherr Schadensersatzansprüche wegen Bauüberwachungsfehlern geltend. Es ging um die Erbringung von Deckenputzarbeiten. In diesem Zusammenhang führte das Kammergericht aus, dass der Architekt nicht verpflichtet sei, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Er muss die Arbeiten nur in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich vergewissern, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden.

Handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, sind im Zweifel von dem Architekten nicht zu überwachen. Insoweit kann sich der Architekt auf die Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen. Zu den handwerklichen Selbstverständlichkeiten zählen auch Putzarbeiten.

Etwas anders liegt es bei Altbausanierungen. Das Oberlandesgericht Celle hat in seiner Entscheidung vom 28.03.2007–AZ: 7 U 188/06–ausgeführt, dass bei Sanierungsarbeiten an Altbauten der Architekt seine Überwachung intensiv auszugestalten hat. Begründet wird dies damit, dass bei der Ausführung dieser Arbeiten häufig Probleme auftreten können. Diese sind bei Beginn der Arbeiten nicht immer vorhersehbar. Allerdings gilt auch hier der Grundsatz, dass eine Überwachungspflicht in Bezug auf handwerkliche Selbstverständlichkeiten nicht besteht.

In dem zu entscheidenden Fall warf der Bauherr dem Architekten Überwachungsmängel bei Malerarbeiten und bei der Anbringung einer Nottreppe vor. In Bezug auf die Malerarbeiten wurde kein Überwachungsfehler festgestellt. Der Architekt hatte den Maler zu Beginn der Arbeiten über die Planung hinreichend informiert. Diese war auf die örtlichen Gegebenheiten abgestimmt. Eine weitergehende Verpflichtung traf den Architekten nicht. Die Wahl der richtigen Grundierung unterlag vielmehr der speziell handwerklichen Sachkunde des Malers. Eine Überwachung war insoweit nicht erforderlich. Anders entschied das Gericht zu den Mängeln an der Nottreppe.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Klage auf Vergütung von Bauleistungen im Urkundsprozess

Das Oberlandesgericht Köln hat am 10.11.2006 (der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde ohne weitere Begründung zurückgewiesen) entschieden, dass der Auftragnehmer seinen Werklohn aus einem gekündigten Bauvertrag im Urkundsprozess geltend machen kann.

Der Beweis durch Urkunden ist in diesem Falle für solche klagebegründenden Tatsachen entbehrlich, die unstreitig oder zugestanden sind. Da die Leistung unstreitig geblieben war, bedurfte es insoweit keines Beweises durch Urkunden. (Mehr dazu in ibr-online IBR 2007, 658)

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Vorteilsausgleich bei werkvertraglicher Leistungskette

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 28.06.2007–AZ VII ZR 81/06–ausgeführt, dass dann, wenn im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette feststeht, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, kann dieser nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegenüber seinem Auftragnehmer geltend zu machen.

Dem Rechtsstreit lag der Fall zugrunde, dass ein Nachunternehmer für den Generalunternehmer Fenstermontageleistungen zu erbringen hatte. Die Fenster wurden von der Beklagten geliefert. Im Rahmen eines Beweisverfahrens, welches der Nachunternehmer gegen die Beklagte eingeleitet hatte, stellte sich heraus, dass die Fenster mangelhaft waren. Der Nachunternehmer trat seine Ansprüche an die Klägerin ab, die ihrerseits nunmehr von dem Fensterhersteller Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten verlangt. Weder der Bauherr noch der Generalunternehmer machten oder machen wegen dieser Mängel Gewährleistungsansprüche gegen den Nachunternehmer geltend. Diese wären zum jetzigen Zeitpunkt auch verjährt.

Die Klage ist – so der Bundesgerichtsho f– zu Recht abgewiesen worden. Zwar stehen dem Zedenten gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB a.F. zu. Grundsätzlich ist das Verhältnis zwischen Nachunternehmer und seinem Lieferanten unabhängig von dem Verhältnis des Nachunternehmers zum Generalunternehmer zu beurteilen.

Der Bundesgerichtshof führt aus, dass der von der Beklagten im Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer schuldhaft verursachte Mangel selbst bereits der bei diesem eingetretene Schaden sei. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB werde dieser Schaden durch den zur Mangelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten. Die Tatsache, dass der Nachunternehmer von dem Generalunternehmer nicht in Anspruch genommen wird, berührt zunächst einmal den mangelbedingten Schaden nicht.

Bei der Schadensberechnung ist auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten abzustellen unabhängig davon, ob der Besteller den Betrag dazu verwendet, den Mangel tatsächlich beseitigen zu lassen. Er kann das mangelhafte Werk beispielsweise auch veräußern.

Es hat sich jedoch hier auf Seiten der Zedentin bzw. der Klägerin wirtschaftlich gesehen keinerlei Einbuße ergeben, weil sie wegen des Mangels nicht in Anspruch genommen wird. Die Verminderung oder der Wegfall der Vermögenseinbuße ist–so der Bundesgerichtshof–schadensersatzrechtlich nach dem Rechtsgedanken des Vorteilsausgleiches zu beurteilen. Danach muss sich der Geschädigte in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zurechnen lassen, die ihm im adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Der Geschädigte soll nicht bessergestellt werden als er ohne das schädigende Ereignis stünde.

Allerdings wird nicht jeder durch das Schadensereignis bedingter Vorteil angerechnet, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruches übereinstimmen. Dies folgt letztlich aus § 242 BGB, d.h. dem Grundsatz von Treu und Glauben.

Der Bundesgerichtshof weist darauf hin, dass in vergleichbaren Fallgestaltungen eine Vorteilsausgleichung bisher von der Rechtsprechung abgelehnt wurde. Daran hält der Senat nicht mehr uneingeschränkt fest. In einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ist nach seiner Auffassung der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung heranzuziehen, wenn feststeht, dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen einen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen dieses Mangels von dem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch genommen werden kann.

Wirtschaftlich betrachtet sei, so der Bundesgerichtshof, der Nachunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nachunternehmer erbringe seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem komme wirtschaftlich das Ergebnis der Leistung zugute und er sei im Ergebnis von dem Mangel des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer sei nur deshalb mit der Sache befasst, weil keine direkten vertraglichen Beziehungen zwischen Bauherrn und Lieferanten bestünden, er sei somit nur Zwischenstation.

Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel erleide, richte sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfange er vom Generalunternehmer bzw. Bauherrn in Anspruch genommen werden könne. Wenn trotz Mängeln das Werk abgenommen wurde und keinerlei Ansprüche geltendgemacht wurden, sei es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen, um zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben müsse. Vorliegend sei dies der Fall. Eine Inanspruchnahme durch den Bauherrn bzw. Generalunternehmer sei nicht erfolgt. Ansprüche seinen zwischenzeitlich auch verjährt.

Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben sei es daher geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben. Die Klägerin kann daher von der Beklagten keinen Schadensersatz verlangen.

Dr. Petra Christiansen-Geiss
Rechtsanwältin

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Überwachungspflicht des bauleitenden Architekten bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten?

Das OLG Celle hat in seiner Entscheidung vom 28.03.2007–AZ 7 U 188/06–zu den Überwachungspflichten des Architekten im Rahmen der Bauleitung Stellung genommen.

Bei der Beurteilung der Frage, ob Überwachungsfehler vorliegen, kommt es nach Meinung des Gerichtes entscheidend auf den vertraglich geschuldeten Umfang der Leistung sowie auf die örtlichen Gegebenheiten an. Je schwieriger und gefahrenträchtiger Arbeiten seien, desto intensiver müsse eine Überwachungstätigkeit erfolgen. Gleichfalls sei die Überwachung von Sanierungsarbeiten an Altbauten intensiv auszugestalten, da sich gerade in diesen Fällen häufig Probleme aufzeigen, die bei Baubeginn nicht vorhersehbar waren.

Anders ist dies bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten, d.h. einfachen, gängigen und allgemein üblichen Arbeiten. Insoweit besteht eine Überwachungspflicht nicht.

Die Entscheidung des OLG Celle stellt nochmals klar, dass bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten, d.h. bei einfachen, allgemein üblichen Arbeiten eine Bauüberwachung nicht stattzufinden hat. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass die Rechtsprechung anderer Obergerichte in letzter Zeit dazu tendiert, selbst bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten eine Bauüberwachung zu fordern.

So hat jüngst in seiner Entscheidung vom 01.02.2007 das Brandenburgische Oberlandesgericht eine zumindest stichprobenartige Kontrolle auch bei einfachen, gängigen Arbeiten gefordert (Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 01.02.2007–AZ 12 U 138/06–(s. auch www.fachanwaltsmodule.de).

Dr. Petra Christansen-Geiss
Rechtsanwältin

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