HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

Im zunehmenden Umfang wird seitens Vermittlungsunternehmen die Bereitstellung oder die Annahme von Liquidität durch kommunaleigene oder kommunalnahe, privatwirtschaftlich organisierte Gesellschaften der Versorgungs-, Verkehrs- und Wohnungsbaubranche aber auch institutionelle Einrichtungen (z.B. Berufsgenossenschaften) vermittelt. Es handelt sich in der Regel um kurzfristig rückzahlbare, unbesicherte Darlehen, die zu Zinssätzen unter Marktkonditionen vergeben werden.

Die Vorteile liegen auf der Hand: Der Darlehensgeber erhält einen Zinssatz, der sich oberhalb der gängigen Anlageprodukte bewegt, dazu noch einen solventen Vertragspartner; Der Darlehensnehmer kann sich günstiger und schneller als bei Kreditinstituten Liquidität verschaffen. Das Vermittlungsunternehmen erhält eine Provision.

Unter dem Strich also ein erfolgversprechendes Geschäftsmodell zum Wohle aller Beteiligten? Mitnichten. Spätestens wenn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin) von diesem Geschäftsgebaren erfährt, droht Ungemach. Denn was viele übersehen: Bei mehrfacher Vornahme solcher Transaktionen handelt es sich um erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz–KWG). Das Betreiben ohne die erforderliche Erlaubnis löst den Straftatbestand des § 54 KWG aus, der auch fahrlässig verwirklicht werden kann. Zudem droht die zivilrechtliche Haftung der handelnden Organe nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 54, 32 KWG.

Ab wann betreibe ich ein Bankgeschäft?

Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist die Annahme

• fremder Gelder (Bargeld und Buchgeld) als Einlagen oder
• anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums.
• Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG ist spiegelbildlich die
• Gewährung von Gelddarlehen.

Besonders hervorzuheben ist hier der weit gefasste Auffangtatbestand "unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums". "Rückzahlbar" sind Gelder, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht (z. B. aus einem Darlehen nach § 488 Abs. 1 BGB). Eine "unbedingte Rückzahlbarkeit" im Sinne des Einlagentatbestands liegt vor, wenn die Rückzahlung der angenommenen Gelder nicht vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses abhängig gemacht wird.

Unter den Begriff der unbedingt rückzahlbaren Gelder können auch Mezzanine-Finanzierungen, Nachrangdarlehen, Partiarische Darlehen, Stille Gesellschaften, Guthaben auf Privat- oder Verrechungskonten bei Personenhandelsgesellschaften und Geschäftsbesorgungsverträge (u. a. Weiterleitungsfälle) fallen. Der Begriff des "Publikums" dient lediglich der Klarstellung, dass die Hereinnahme von Geldern verbundener Unternehmen – also Schwester-, Mutter- oder Tochtergesellschaften – sowie von Banken nicht als Einlagengeschäft anzusehen ist.

Die BaFin verneint den Tatbestand des Einlagengeschäfts, wenn bestimmte bankaufsichtsrechtlich anerkannte, der Art nach "bankübliche Sicherheiten" für die angenommenen Gelder bestellt werden, die dem Anleger im Einzelfall so bestellt werden, dass er sich im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d. h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann. Dabei werden jedoch im Wesentlichen nur Bankbürgschaften, Bankgarantien und verpfändete Bankguthaben anerkannt.

Wann brauche ich eine Erlaubnis?

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden bereits dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. Auf die äußere Form kommt es nicht an. Für ein auf Dauer angelegtes Betreiben genügt es nach Auffassung der Rechtsprechung bereits, wenn Bankgeschäfte in ähnlicher oder gleicher Weise geschäftsmäßig wiederholt werden.

Lediglich ein einzelnes oder mehrere einzelne bei Gelegenheit vorgenommene Bankgeschäfte sind davon ausgenommen. Die Schwelle ist hier denkbar niedrig, bereits die zweite oder dritte typisierte Transaktion wird regelmäßig den Tatbestand des gewerblichen Bankgeschäfts erfüllen. Genau hier liegt das Gefahrenpotential, da den Beteiligten häufig gar nicht bewusst ist, dass sie bereits den Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit verwirklichen. Auf eine positive Kenntnis kommt es in diesem Zusammenhang aber gerade nicht an.

Praxistipp

Die Vergabe und Entgegennahme von Gelddarlehen an/von Nicht-Banken sollte kritisch hinterfragt werden, sobald sich solche Transaktionen außerhalb der Konzernstruktur von verbundenen Schwester-, Tochter- oder Muttergesellschaften bewegen. Von Vermittlungsunternehmen als besonders lukrativ beworbene Anlage- und Finanzierungsmöglichkeiten sollten mit wachem Auge darauf geprüft werden, ob sie nicht den Tatbestand des (erlaubnispflichtigen) Bankgeschäfts verwirklichen. Zugleich sollte die eigene Finanzplanung auf gewährte/entgegengenommene Darlehen überprüft werden, die bei näherem Hinsehen den Tatbestand des gewerblichen Bankgeschäfts erfüllen. Sollte dies der Fall sein, ist unverzügliche Abwicklung dieser Transaktionen geboten.

Siegfried Weitzel
Rechtsanwalt

Vor der Änderung des GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) im November 2008 war es aufgrund relevanter Kostenvorteile gängige Praxis Geschäftsanteilsübertragungen in der Schweiz beurkunden zu lassen. Dabei wurde die Beurkundung zumindest in den schweizer Kantonen Basel-Stadt, Zürich-Altstadt und Zug als wirksam anerkannt.

Mit den erfolgten Änderungen des GmbHG bezüglich der Gesellschafterliste in § 40 GmbHG n.F. und der neu geschaffenen Möglichkeit zum gutgläubigen Anteilserwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG n.F., aber auch wegen der Änderung des schweizer Obligationenrechts, mit der das Erfordernis der notariellen Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen abgeschafft wurde, ist die Diskussion um die Wirksamkeit solcher Auslandsbeurkundungen wieder voll entbrannt. Es mehren sich die Stimmen in der Literatur, die eine solche Auslandsbeurkundung für unwirksam und in der Konsequenz die Geschäftsanteilsübertragung wegen Formunwirksamkeit für nichtig halten (Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rz 531; Gerber, GmbHR 2010, S. 97 ff).

Nunmehr hat auch das LG Frankfurt a.M. in einem obiter dictum zum Ausdruck gebracht, dass es für Auslandsbeurkundungen anlässlich der geänderten Gesetzeslage keine Grundlage mehr sehe (LG Frankfurt a.M., Urteil vom 7. Oktober 2009, Az. 3-13 O 46/09, GmbHR 2010, S. 96f.). Grund genug die bisherige Praxis kritisch zu hinterfragen und die aus der Gesetzesänderung resultierenden Risiken bei einer Beurkundung in der Schweiz aufzuzeigen.

1. Überblick über die Rechtslage vor MoMiG

Die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen muss nach § 15 Abs. 3 GmbHG notariell beurkundet werden. Gesetzgeberische Intention dieser strengen Formvorschrift ist es den spekulativen Handel mit Geschäftsanteilen zu unterbinden, und den Nachweis der Übertragung zu vereinfachen. Maßgeblich bei der Abtretung von Geschäftsanteilen im Ausland ist wegen dem Gesellschaftsstatut allein das deutsche materielle Recht. Hiervon abzugrenzen ist die Frage der Wirksamkeit einer ausländischen Beurkundung, welche nach Art. 11 EGBGB zu entscheiden ist. Art. 11 EGBGB kennt dabei zwei maßgebliche Anknüpfungspunkte, zum einen das Geschäftsstatut und alternativ die Einhaltung der ausländischen Ortsform.

a) Für das Geschäftsstatut gilt, dass die inländische Formvorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHG dann gewahrt ist, wenn diese Norm durch die Beurkundung des ausländischen Notars substituiert wird, also die Beurkundung durch einen ausländischen Notar der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist. Dabei wurde von der Rechtsprechung zumindest bisher angenommen, dass bei Geschäftsanteilsübertragungen im Ausland die Beurkundung in den schweizer Kantonen Basel-Stadt, Zürich-Altstadt und Zug gleichwertig und damit formwahrend vorgenommen werden kann (Peters, Der Betrieb 2010, S. 98, mwN Fn 11 -13).

b) Bereits nach der alten Rechtslage war umstritten, ob auch die Einhaltung der ausländischen Ortsform ausreichend für eine formwirksame Geschäftsanteilsabtretung ist. Bisher tendierte die wohl überwiegende Auffassung (Bayer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Auflage, 2009, § 15 Rn 28, mwN Fn 6) auch hier zur Wirksamkeit, sofern bei vergleichbaren Gesellschaftsformen der ausländischen Rechtsordnung ein der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vergleichbares Rechtsgeschäft bekannt ist. Der BGH hatte zumindest angedeutet, dass eine dergestalt vorgenommene Abtretung wirksam sein könne (BGH, Urteil vom 4. November 2004, Az.: III ZR 172/03). Im Ergebnis konnte die Frage von den Gerichten meist offen gelassen werden, da regelmäßig eine Anknüpfung über das Geschäftsstatut möglich war.

2. Aktuelle Rechtslage nach MoMiG

Durch die bereits dargestellten Änderungen des GmbHG ist aus Sicht der Kritiker der Auslandsbeurkundung eine Fortführung der bisher gängigen Beurkundungspraxis in der Schweiz nicht mehr möglich.

a) Bei der - bisher anerkannten und daher praktisch bedeutenderen–Anknüpfung nach dem Geschäftsstatut ziehen die Kritiker nunmehr die Gleichwertigkeit der Beurkundung eines schweizer Notars mit dem Argument in Zweifel, dass dieser der in § 40 Abs. 2 GmbHG neu geschaffenen Mitteilungspflicht hinsichtlich der Gesellschafterliste nicht nachkommen könne. So argumentiert auch das LG Frankfurt a.M. (a.a.O.) in seinem obiter dictum, wenn es ausführt "der darin (§ 40 Abs. 2 GmbHG) aufgestellten Amtspflicht des an der Anteilsübertragung beteiligten Notars wird ein Baseler Notar wegen Fehlen von Amtsbefugnissen in Deutschland nicht nachkommen können."

Zudem sehen es die Kritiker insbesondere als problematisch an, dass die Gesellschafterliste wegen der nun gegebenen Möglichkeit zum gutgläubigen Anteilserwerb nach § 16 Abs. 3 GmbhG n.F als Rechtsscheinträger für den Erwerb vom Nichtberechtigten fungiere und fordern daher bei der Urkundsperson eine gesteigerte materiell-rechtliche Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts.

Nicht nur bei organisationsrechtlichen Vorgängen sondern auch bei der dinglichen Übertragung von Geschäftsanteilen sei nunmehr eine Rechtsprüfung der Rechtsinhaberschaft erforderlich. Da ein schweizer Notar dieser – ihn ohnehin nicht treffenden – Amtspflicht aufgrund eingeschränkter Kenntnisse des deutschen Gesellschaftsrechts in der Regel nicht nachkommen kann, sei er keine gleichwertige Urkundsperson (Gerber, GmbHR 2010, S. 98).

Auch lasse sich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/6140, S. 37) zum MoMiG entnehmen, dass zum Erreichen des gesetzgeberischen Ziels "Transparenz über die Anteilseignerstrukturen" bei den Bestimmungen zur Gesellschafterliste bisher noch bestehende Lücken bei der Auslandsbeurkundung geschlossen werden sollten. Daraus folgern die Kritiker der Auslandsbeurkundung, dass die fehlende Anzeigepflicht von ausländischen Notaren für von ihnen beurkundete Anteilsabtretungen durch die gesetzlichen Änderungen dergestalt unterbunden werden sollten, dass Auslandsbeurkundungen nun per se unwirksam seien.

Dieser Kritik kann im Ergebnis nicht zugestimmt werden. Denn eine materielle "Richtigkeitsgewähr" ist nicht Zweck der §§ 15 Abs. 3 iVm. 40 Abs. 2 GmbHG. Dies lässt sich bereits daran erkennen, dass ein deutscher Notar auch nach dem MoMiG nicht an allen Übertragungen von Geschäftsanteilen beteiligt ist, sondern etwa im Falle der Gesamtrechtsnachfolge oder bei der Zusammenlegung/Teilung von Geschäftsanteilen die Einreichungspflicht mit Haftungsdrohung allein die Geschäftsführer der Gesellschaft trifft (BT-Drucksache 16/6140, S. 44).

Dass deren Rechtskenntnis vom deutschen Gesellschaftsrecht die eines schweizer Notars deutlich übersteigt oder gar einem deutschen Notar gleichsteht kann nicht ernsthaft behauptet werden, gleichwohl ist die von ihnen eingereichte Liste ebenso Anknüpfungspunkt für den Erwerb vom Nichtberechtigten (Engel, DStR 2008, 1598).

Ohnehin wäre es auch verfehlt sich vorliegend auf die fehlende Amtspflicht eines ausländischen Notars zu berufen, denn auch wenn § 40 Abs. 2 GmbHG eine solche unstreitig nicht begründen kann, besteht gleichwohl die tatsächliche Möglichkeit für den ausländischen Notar, die Liste zum Handelsregister einzureichen. Selbst wenn dies unterbleibt kommt als Auffangtatbestand § 40 Abs. 1 S.1 GmbHG zum tragen, die Gesellschafterliste wäre somit zumindest von den Geschäftsführern einzureichen.

Systematisch darf man zudem nicht aus den Augen verlieren, dass die Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste nicht in § 15 Abs. 3 GmbHG angeordnet ist und es sich um einen – dem eigentlichen Beurkundungsvorgang lediglich – nachgelagerten Vorgang handelt, der sich nicht auf die Wirksamkeit der Beurkundung auswirken kann (Peters, Der Betrieb 2010, 100). Insofern sind Beurkundungserfordernis und Einreichung der Gesellschafterliste streng zu trennen. Dafür spricht auch, dass § 15 Abs. 3 GmbHG–und damit die wesentlichen materiellen Kriterien, an denen sich die Gleichwertigkeit des Beurkundungsvorgangs in der Schweiz messen lassen muss - durch das MoMiG keine Änderung erfahren hat.

Auch Sinn und Zweck  des MoMiG eignen sich nur bedingt als Wertungsmaßstab für die Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen. Denn eins der Hauptziele – vielleicht sogar das Hauptmotiv – des MoMiG ist, die internationale Wettbewerbsfähigkeit der GmbH zu sichern (BT-Drucksache 16/6140, S. 1). Wenn die – gerade von ausländischen Investoren häufig genutzte – Möglichkeit zur Kostenersparnis im Wege der Auslandsbeurkundung hier durch ein Primat des deutschen Notars vernichtet würde, stünde dies im absoluten Widerspruch zur eigentlich bezweckten "Aufhübschung" der GmbH im internationalen Rechtsformwettbewerb.

b) Umstritten bleibt, ob auch die Einhaltung der ausländischen Ortsform zu einer wirksamen Beurkundung führt. Mit der Änderung des Obligationenrechts – konkret Art. 785 OR – ist für die Schweiz das Erfordernis der notariellen Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen entfallen, ausreichend ist jetzt eine privatschriftlich vorgenommene Abtretung. Dies bestärkt die Kritiker in der Annahme, dass die Einhaltung der ausländischen Ortsform als nicht mehr als ausreichend für eine wirksame Übertragung nach § 15 Abs. 3 GmbHG betrachtet werden könne.

Ihnen wird entgegenhalten, dass die Änderung des § 785 OR keine nennenswerten nachteiligen Auswirkungen im Hinblick auf den Schutzzweck des § 15 Abs. 3 GmbHG entfaltet. So sei ein spekulativer Handel mit privatschriftlich in der Schweiz abgetretenen deutschen GmbH-Geschäftsanteilen bereits deshalb nicht zu erwarten, da eine Auslandsbeurkundung einen nicht unerheblichen Aufwand bedeute (Engel, DStR 2008, S. 1596 Ziffer 2.1.3).

Dieses Argument überzeugt jedoch nicht, da ein Festhalten an dem Einhalten der Ortsform auch nach der Reform des schweizer Obligationenrechts eine missbräuchliche Umgehung des § 15 Abs. 3 GmbHG erheblich erleichtern würde. Erachtet man die Ortsform der Schweiz für eine wirksame Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG für ausreichend, könnte im privatschriftlichen Abtretungsvertrag unkontrolliert der Abschlussort eingesetzt und auch der Zeitpunkt der Abtretung nach Belieben vor- oder rückdatiert werden (Bayer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Auflage, 2009, § 15 Rn 28).

Ergebnis

Die Beurkundung der Geschäftsanteilsabtretung in der Schweiz bleibt wirksam, zumindest in den Kantonen, in denen sie auch bisher schon anerkannt war (Basel-Stadt, Zürich-Altstadt, Zug). Auch wenn nach der Änderung des Obligationenrechts in der Schweiz selbst nun auch privatschriftliche Geschäftsanteilsabtretungen zulässig sind, sollte gleichwohl eine – weiterhin unproblematisch mögliche – notarielle Beurkundung erfolgen, um die durchgreifenden Missbrauchsbedenken hinsichtlich der äußerst umstrittenen ausländischen Ortsform zu entkräften und die Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG wie bisher an das Geschäftsstatut und damit das Merkmal der Gleichwertigkeit der Beurkundung anknüpfen zu lassen.

Siegfried Weitzel
Rechtsanwalt