HECKER WERNER HIMMELREICH - Rechtsanwälte

Als Reaktion auf die stetig steigenden Inzidenzen und Infektionszahlen bei gleichzeitigem Auslaufen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite sah sich der Gesetzgeber gezwungen zu handeln. Durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze wurde das Infektionsschutzgesetz (IfSG) an die geänderten Gegebenheiten angepasst.

Für Arbeitgeber und Beschäftigte sind dabei die in § 28b IfSG neu eingefügten Regelungen von zentraler Bedeutung. Danach findet die 3G-Regel ab dem 24.11.2021 auch am Arbeitsplatz Anwendung. Die Vorschrift gilt zunächst befristet bis zum 19.03.2022.

1.  Die wesentlichen Regelungen des § 28b IfSG

• Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können, nur noch betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV). 
• Der entsprechende Nachweis ist durch Vorlage eines Impfnachweises, eines Genesenennachweises oder eines Testnachweises zu erbringen. Auf Verlangen ist der Beschäftigte verpflichtet, diesen vorzulegen. Um den Nachweis nicht permanent im Betrieb mit sich führen zu müssen, kann dieser auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Beschäftigte, die zwar geimpft sind, aber ihren Impfstatus nicht offenlegen möchten, müssen wie Ungeimpfte täglich vor Arbeitsantritt einen negativen Corona-Testnachweis vorzeigen.
• Als geimpft gelten Arbeitgeber und Beschäftigte, die über eine vollständige Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 verfügen (vgl. § 2 Nr. 3  SchAusnahmV). Arbeitgeber und Beschäftigte bei denen eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 nachgewiesen worden ist, gelten als genesen, sofern die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.
• Ist der Mitarbeiter weder geimpft noch genesen, genügt als Testnachweis ein unter Aufsicht durch entsprechend geschultes Personal durchgeführter COVID-19 Antigen-Schnelltest, sofern die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt (vgl. § 2 Nr. 7 SchAusnahmV). Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (z.B. PCR-Test) erfolgt, darf diese maximal 48 Stunden zurückliegen. Vom Beschäftigten selbst durchgeführte Schnelltests sind hingegen nicht ausreichend. Ebenso wenig kann der Beschäftigte verlangen, dass der Arbeitgeber die Beaufsichtigung von Schnelltests anbietet.
• Zusätzliche Testpflichten - auch für Geimpfte und Genesene - gelten für Arbeitgeber und Beschäftigte in den in § 28b Abs. 2 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Pflegeinrichtungen, Reha-Einrichtungen, und Einrichtungen der Eingliederungshilfe).
• Alle Arbeitgeber sind verpflichtet, die Einhaltung dieser Verpflichtungen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Zu diesem Zweck darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten seiner Beschäftigten einschließlich der Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf COVID-19 verarbeiten. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass kein allgemeiner Auskunftsanspruch des Arbeitgebers hinsichtlich des Impf- oder Genesenstatus seiner Beschäftigten besteht. So darf der Arbeitgeber z.B. von im Home-Office tätigen Mitarbeitern keine entsprechenden Auskünfte verlangen, da diese die Arbeitsstätte gar nicht betreten.
• Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

2.  Die arbeitsrechtlichen Folgen

Weigert sich ein Beschäftigter, einen entsprechenden 3G-Nachweis zu erbringen, muss ihm der Zutritt zur Arbeitsstätte verweigert werden. Soweit diesem unter den Voraussetzungen von § 28b Abs. 4 IfSG auch keine Home-Office-Tätigkeit angeboten werden kann bzw. eine einvernehmliche Einigung hierüber nicht zustande kommt, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen.

Zum einen ist davon auszugehen, dass dem Beschäftigten für den Zeitraum seiner Weigerung kein Anspruch auf Vergütung zusteht. Zum anderen dürfte im Falle einer beharrlichen Weigerung nach vorheriger Abmahnung der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung in Betracht kommen.

In Betrieben, in denen ein Betriebsrat gebildet ist, sind zudem die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten. Zwar unterliegt die Einführung der 3G-Regel als solche aufgrund zwingender gesetzlicher Vorgabe nicht der Mitbestimmungspflicht. Hingegen besteht ein Mitbestimmungsrecht bei der Umsetzung der 3G-Regel (das „Wie“) nach § 87 Nr. 1, 7 BetrVG.

3.  Ausblick

Die Änderungen des IfSG bedeuten für Arbeitgeber einen stark erhöhten Verwaltungs- und Dokumentationsaufwand. Es bleibt zu hoffen, dass damit ein relevanter Beitrag zur Pandemiebekämpfung geleistet werden kann. Die vorgenannten infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen können über die Befristung bis zum 19.03.2022 einmalig durch Beschluss des Bundestages um drei Monate verlängert werden.

Soweit Sie Fragen zur Einführung und Umsetzung der 3G-Regel am Arbeitsplatz haben, ist Ihnen unser Fachbereich Arbeitsrecht gerne behilflich.

Kevin Woicke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

30. November 2021

www.n-tv.de/ratgeber/Wenn-Arbeiten-ins-Stocken-geraten-article21756686.html

Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW hat – wie zuletzt wöchentlich – die Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) NRW geändert:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/200501_fassung_coronaschvo_ab_04.05.2020.pdf

Folgende Neuregelungen sind hervorzuheben:

• Der Betrieb von Museen, Kunstausstellungen, Galerien, Schlössern, Burgen, Gedenkstätten und ähnlichen Einrichtungen sowie Zoologischen Gärten und Tierparks sowie Botanischen Gärten, Garten- und Landschaftsparks ist zulässig. Der Mindestabstand von 1,5 m zwischen Personen ist zu gewährleisten (§ 3 Abs. 2 CoronaSchVO NRW). In geschlossenen Räumlichkeiten gilt die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung (§ 12a Abs. 2 Nr. 1, 2 CoronaSchVO NRW).

• Ab dem 07.05.2020 ist die Nutzung von Spielplätzen zulässig. Begleitpersonen müssen untereinander einen Mindestabstand von 1,5 m einhalten, soweit sie nicht in häuslicher Gemeinschaft leben (§ 3 Abs. 4 CoronaSchVO NRW). Dies gilt also nicht für spielende Kinder.

• Geschäfte dürfen betrieben werden, wenn die geöffnete Verkaufsfläche 800 m² nicht übersteigt (§ 6 Abs. 2 CoronaSchVO NRW). Anders als in anderen Bundesländern gilt die 800-m²-Grenze also weiterhin.

• Zulässig sind Sitzungen von rechtlich vorgesehenen Gremien öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Institutionen, Gesellschaften, Parteien oder Vereine. Der Mindestabstand von 1,5 m ist zu gewährleisten (§ 11 Abs. 5 Nr. 2 CoronaSchVO NRW).

• Versammlungen und Zusammenkünfte sowie interne Veranstaltungen aus beruflichen, gewerblichen und dienstlichen Gründen sind mit Ausnahme von geselligen Anlässen (Betriebsfeiern, Betriebsausflüge usw. zulässig. Selbständige, Betriebe und Unternehmen sind dabei für die Reduzierung von Infektionsrisiken verantwortlich und müssen insbesondere Maßnahmen zur Kontaktvermeidung, zur Hygiene und Reinigung und zur Ermöglichung von Heimarbeit (so weit wie sinnvoll umsetzbar) treffen (§ 12b Abs. 3 CoronaSchVO NRW).

Die Verordnung in der aktuellen Fassung gilt bis einschließlich zum 10.05.2020.

Dr. Norbert Reuber
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
4. Mai 2020

Nach der Telefonkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidenten der Bundesländer vom 15.04.2020 haben die Bundesländer mit zahlreichen Unter-schieden im Einzelnen erste Lockerungen der Beschränkungen zum Infektionsschutz veranlasst. In den meisten Bundesländern wurde inzwischen auch eine Maskenpflicht für weite Bereiche des öffentlichen Lebens eingeführt.

In Nordrhein-Westfalen gelten nach der Änderung der Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) NRW ab Montag, dem 27.04.2020, folgende Regelungen für das Arbeiten auf der Baustelle:

1. Bauarbeiten können mit Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen weiter ausgeführt werden

Die bisher bereits geltende Regelung, nach der Handwerker und Dienstleister ihrer Tätigkeit „mit Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen“ weiterhin nachgehen können, wurde nicht geändert (§ 7 Abs. 1 CoronaSchVO NRW). Diese Regelung betrifft auch Bauarbeiten. Auf den Baustellen kann damit wie bisher gearbeitet werden.

2. Abstandsgebot

Neu eingeführt wurde das Abstandsgebot (§ 12a CoronaSchVO NRW). Danach ist „jede in die Grundregeln des Infektionsschutzes einsichtsfähige Person“ verpflichtet, sich im öffentlichen Raum so zu verhalten, dass sie sich selbst und auch andere Personen keinen vermeidbaren Infektionsgefahren aussetzt. Insbesondere ist im öffentlichen Raum zu allen anderen Personen grundsätzlich ein Mindestabstand von 1,5 m einzuhalten. Wenn die Einhaltung des Mindestab-stands aus z. B. baulichen Gründen nicht möglich ist, wird das Tragen einer textilen Mund-Nase-Bedeckung (zum Beispiel Alltagsmaske, Schal, Tuch) empfohlen.

Diese Regelungen gelten „im öffentlichen Raum“. Baustellen sind in der Regel für die Öffentlichkeit nicht zugänglich und damit kein öffentlicher Raum. Damit enthält die CoronaSchVO NRW unmittelbar keine verbindliche Regelung zur Einhaltung des Mindestabstandes auf Baustellen.

3. Maskenpflicht

Eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung besteht nach § 12a Abs. 2 Nr. 2 CoronaSchVO NRW u. a. für „die Erbringung und Inanspruchnahme von Handwerks- und Dienstleistungen, die ohne Einhaltung eines Sicherheitsabstands von 1,5 m zum Kunden erbracht werden“. Die Verordnung verweist in diesem Zusammenhang indessen auf die Vorschrift für Handwerker und Dienstleister im Gesundheitswesen wie Physiotherapeuten, Hörgeräteakustiker, Optiker usw. (§ 7 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO NRW). Daraus folgt, dass die Verpflichtung für Bauhandwerker nicht gilt. Darüber hinaus halten Bauhandwerker ohnehin den Abstand von 1,5 m „zum Kunden“ (also zum Auftraggeber) in der Regel ein.

Für die Arbeit auf der Baustelle gilt damit unmittelbar nach der CoronaSchVO NRW auch keine allgemeine Maskenpflicht.

4. Baubesprechungen

Zusammenkünfte und Ansammlungen im öffentlichen Raum von mehr als 2 Personen bleiben untersagt (§ 12 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO NRW). Diese Vorschrift gilt nach § 12b Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO jedoch nicht für die berufliche und wirtschaftliche Tätigkeit von Selbständigen, Betrieben und Unternehmen. Außerdem sind vom Ansammlungsverbot wie bereits bisher zwingend notwendige Zusammenkünfte aus dienstlichen Gründen ausgenommen.

Baubesprechungen in Bereichen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind und damit nicht zum „öffentlichen Raum“ zählen, sind von dem Verbot also nicht erfasst. Unabhängig davon sind nach den Ausnahmevorschriften auch Baubesprechungen, die aus Gründen des Infektionsschutzes im Freien (z. B. Straßenrand oder auf einem öffentlichen Parkplatz) abgehalten wer-den, zulässig.

5. Arbeitgeberverantwortung für Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen

Dass das Abstandsgebot und die Maskenpflicht auf der Baustelle nicht per Verordnung gelten, bedeutet freilich nicht, dass dort keine Infektionsschutzmaßnahmen zu treffen sind. Vielmehr ist ausdrücklich vorgesehen, dass Handwerker und Dienstleister ihrer Tätigkeit „mit Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen“ weiterhin nachgehen können (§ 7 Abs. 1 CoronaSchuVO NRW). § 12b Abs. 2 CoronaSchVO NRW ordnet nunmehr an, dass Selbständige, Betriebe und Unternehmen neben der Erfüllung ihrer arbeitsschutzrechtlichen Hygiene- und Schutzpflichten auch verantwortlich sind für die Reduzierung von Infektionsrisiken. Hierzu haben sie insbesondere Maßnahmen zu treffen, um

• Kontakte innerhalb der Belegschaft und zu Kunden so weit wie tätigkeitsbezogen möglich zu vermeiden,
• Hygienemaßnahmen und Reinigungsintervalle unter Beachtung der aktuellen Erfordernisse des Infektionsschutzes zu verstärken.

Bei der Planung und Umsetzung der Maßnahmen haben sie die Empfehlungen der zuständigen Behörden (insbesondere des Robert-Koch-Instituts) und Unfallversicherungsträger, für Bauarbeiten also der BG Bau, zu berücksichtigen. Verpflichtet zur Umsetzung des Infektionsschutzes auf der Baustelle ist damit nach § 12b CoronaSchVO NRW der jeweilige Arbeitgeber für seine Ar-beitnehmer.

Die Empfehlungen der BG Bau sind auf deren Homepage unter www.bgbau.de/themen/sicherheit-und-gesundheit/coronavirus/ zugänglich. Welche kon-kreten Schutzmaßnahmen auf der Baustelle in Frage kommen, haben wir in unserem Blog-Beitrag vom 08.04.2020 (Corona-Pandemie: Wie geht’s weiter auf der Baustelle?) dargestellt. Darauf ist nach wie vor zu verweisen.

Wir haben in unserem Blog-Beitrag vom 08.04.2020 außerdem die Verantwortungsbereiche des Bauherrn, des Auftragnehmers und des SiGeKo abgegrenzt. Auch darauf ist weiterhin zu verweisen.

6. Geltungsdauer: bis 03.05.2020

Die aktuelle CoronaSchVO NRW tritt mit Ablauf des 03.05.2020 außer Kraft (§ 17 CoronaSch-VO NRW). Es ist davon auszugehen, dass das zuständige Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW (MAGS) vor diesem Termin entweder eine weitere geänderte Fassung der Verordnung bekannt macht oder die Geltungsdauer der aktuellen Verordnung verlängert.

Lars Maria Markmann                     Dr. Norbert Reuber                                      David Poschen
Rechtsanwalt                                 Rechtsanwalt                                             Rechtsanwalt
                                                     Fachanwalt für Verwaltungsrecht                 Fachanwalt für Vergaberecht

27. April 2020

Die Corona-Pandemie entwickelt sich weiterhin sehr dynamisch. Klare Aussagen von Wissenschaft und Politik zur Dauer der Beschränkungen, zu den möglichen weiteren Schritten und zur Gestaltung der Rückkehr ins „normale Leben“ sind nicht zu erlangen. Genauso dynamisch wie die Pandemie sind die Reaktionen der Behörden und der Gesetzgeber in Bund und Land, die das Wirtschaftsleben und damit auch die Baubranche massiv betreffen.

In unserem Blogbeitrag vom 16.03.2020 (mit Update 01.04.2020) haben wir Ihnen einen Überblick über die Rechtslage bei Corona-bedingten Leistungsstörungen gegeben. Wir wollen nunmehr die aktuellen Rechtsentwicklungen darstellen und die diversen praktischen Fragen aufgreifen, die sich für laufende Bauvorhaben in Zusammenhang mit den staatlichen Maßnahmen der letzten Wochen regelmäßig stellen.

1. Wirkt sich das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht auf Bauverträge aus?

Der Bundestag hat am 25.03.2020 einstimmig das Gesetz „zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ verabschiedet. Das Gesetz wurde am 27.03.2020 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I S. 569). Unter Artikel 240 EGBGB wurden Corona-spezifische Regelungen für das Vertragsrecht eingeführt, unter anderem ein Moratorium, d.h. Leistungsverweigerungsrechte aus Gründen der Corona-Pandemie. Die Neuregelungen in Artikel 240 EGBGB sind am 01.04.2020 in Kraft getreten.

Die Regelung des Moratoriums findet sich im neu eingefügten Artikel 240 § 1 EGBGB und gilt für Verbraucher und Kleinstunternehmen unter der Voraussetzung, dass diesen die Erbringung der Vertragsleistung aus Umständen der Corona-Pandemie nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Das Leistungsverweigerungsrecht gilt allerdings lediglich in Bezug auf wesentliche Dauerschuldverhältnisse, worunter ausweislich der Gesetzesbegründung etwa Pflichtversicherungen, Verträge über die Lieferung von Strom, Gas, Wasser oder über Telekommunikationsdienste fallen sollen (BT-Drucks. 19/18110, S. 34). Für das Bauvertragsrecht dürften die Regelungen damit vorerst keine Rolle spielen.

Es gibt somit kein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht aus Gründen der Corona-Pandemie im Hinblick auf Planungs- und Bauleistungen.

2. Welchen Einfluss haben die seit dem 23.03.2020 geltenden Kontaktverbote?

Hier sind immer die Maßnahmen des jeweiligen Bundeslandes gesondert zu betrachten. Das Land Nordrhein-Westfalen etwa hat nach der Abstimmung der Bundesländer und der Bundesregierung am 22.03.2020 die Rechtsverordnung zum Schutz vor Neuinfizierung mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaSchVO) erlassen. Die geänderte Fassung der Rechtsverordnung wurde am 30.03.2020 verkündet. Eine der wesentlichen Anordnungen der CoronaSchVO ist das Verbot von Zusammenkünften und Ansammlungen in der Öffentlichkeit von mehr als zwei Personen (Kontaktverbot).

Durch die CoronaSchVO NRW im Allgemeinen und das Kontaktverbot im Besonderen wird indessen die Fortführung der Bauarbeiten nicht untersagt. Die Baubeteiligten verstoßen also nicht gegen die CoronaSchVO NRW, wenn sie die Bauarbeiten fortsetzen.

Nach § 7 Abs. 1 CoronaSchVO NRW können „Handwerker und Dienstleister ihrer Tätigkeit mit Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen weiterhin nachgehen“. Für bestimmte Handwerkszweige gibt es in § 7 CoronaSchVO NRW gesonderte Verbote (z. B Friseure, Nagelstudios, Tätowierer usw.). Bauleistungen sind von diesen Verboten jedoch nicht betroffen. Vielmehr gilt für sie die Regelung nach § 7 Abs. 1 CoronaSchVO NRW, nach der sie ihrer Tätigkeit weiterhin nachgehen können. Auf die Frage, welche „Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen“ zu treffen sind, kommen wir noch zurück.

Ausgenommen von dem Kontaktverbot sind nach § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 CoronaSchVO NRW „zwingend notwendige Zusammenkünfte aus geschäftlichen, beruflichen und dienstlichen Gründen“. Eine notwendige Baubesprechung darf daher stattfinden, und zwar auch im Freien an einer für die Öffentlichkeit zugänglichen Stelle, zum Beispiel vor der Baustelleneinfahrt oder auf dem Bürgersteig bzw. am Straßenrand, stattfinden.

3. Muss der Auftragnehmer Ersatz für ausländische Nachunternehmer suchen?

Mitunter stehen ausländische Nachunternehmer nicht mehr zur Verfügung, weil ihre Mitarbeiter nicht mehr nach Deutschland einreisen dürfen. Hat der Auftragnehmer den Nachunternehmer mit Zustimmung des Auftraggebers eingebunden (vgl. auch § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B), führt eine solche Corona-bedingte Behinderung beim Nachunternehmer zu einer Verlängerung der Ausführungsfrist. Voraussetzung ist stets, dass beim Nachunternehmer höhere Gewalt oder unabwendbare Ereignisse für die Behinderung verantwortlich sind und ihn kein eigenes Verschulden trifft. Die behindernden Umstände sind bauablaufbezogen vom Auftragnehmer darzulegen.

Erfolgt die Beschäftigung des Nachunternehmers hingegen ohne Einverständnis, obwohl dieses nach den Vertragsbestimmungen erforderlich wäre (für den VOB-Vertrag: § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B), kann sich der Auftragnehmer nach unserer Auffassung auf eine Behinderung beim Nachunternehmer von vornherein nicht berufen (so für den Fall eines Streiks beim Nachunter-nehmer auch Berger in Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, § 6 Abs. 2 Rz. 73).

4. Muss der Bauherr den Gesundheitsschutz auf der Baustelle sicherstellen?

Bei Vereinbarung der VOB/B bestimmt § 4 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/B, dass der Auftraggeber für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln hat. Nichts anderes wird man – vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen – beim Bauvertrag nach BGB annehmen müs-sen.

Hieraus folgt, dass der Bauherr die in seiner Sphäre liegenden Maßnahmen zu treffen hat, um Gefahren für die Unternehmen und ihre Beschäftigten auf der Baustelle zu vermeiden. Nach überwiegender Ansicht handelt es sich hierbei jedoch nicht um echte Vertragspflichten, sondern um Obliegenheiten des Auftraggebers – die insoweit nicht einklagbar sind (Gartz in Nicklisch/Weick/Jans/Seibel, VOB/B, § 4 Rz. 14 m.w.N.). Eine Haftung bei Nichterfüllung kann jedoch auch bei der Verletzung von Obliegenheiten in Betracht kommen.

5. Wie weit gehen die Pflichten des Bauherrn beim Gesundheitsschutz?

Den Bauherrn treffen lediglich übergeordnete, insbesondere die Baustelle koordinierende Pflichten. Gleiches gilt für die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten, die mit Baubeginn in der Regel weitgehend auf den Auftragnehmer übergehen, der seinem Gewerk näher steht. Für den VOB-Vertrag ist die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers für die Erfüllung seiner Arbeitsschutzpflichten ausdrücklich in § 4 Abs. 2 Nr. 1 S. 3, Nr. 2 VOB/B geregelt:

1. Der Auftragnehmer hat die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen. Dabei hat er die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten. Es ist seine Sache, die Ausführung seiner vertraglichen Leistung zu leiten und für Ordnung auf seiner Arbeitsstelle zu sorgen.
    
2. Er ist für die Erfüllung der gesetzlichen, behördlichen und berufsgenossenschaftlichen Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern allein verantwortlich. Es ist ausschließlich seine Aufgabe, die Vereinbarungen und Maßnahmen zu treffen, die sein Verhältnis zu den Arbeitnehmern regeln.

Nichts anderes gilt im Ergebnis für den Bauvertrag nach BGB. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Bestimmungen der Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen (BaustellV). Hierzu hat das OLG Hamm mit Urteil vom 09.11.2012 – I-9 U 7/11, NJW-RR 2013, 267) entschieden, dass aus der in § 3 BaustellV geregelten Verpflichtung des Bauherrn zur Koordination der Baustelle nicht folgt, dass der Bauherr für das „Wohl und Wehe“ aller auf seiner Baustelle tätig werdenden Handwerker der von ihm beauftragten Unternehmer verantwortlich wäre. Das OLG hat hierbei unter anderem auf § 5 Abs. 3 der BaustellV hingewiesen, wonach die Verantwortlichkeit der Arbeitgeber – also der bauausführenden Unternehmen – für die Erfüllung ihrer Arbeitsschutzpflichten durch die Maßnahmen nach den §§ 2 und 3 BaustellV nicht berührt werden.

Die Regelung der internen Abläufe der bauausführenden Unternehmen ist insoweit nicht Aufgabe des Auftraggebers. Auch die Gestaltung der Anfahrt zur Baustelle ist allein Sache des Auftragnehmers.

6. Welche konkreten Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen sind rechtlich erforderlich?

Auch hier gilt: Maßgeblich sind die konkreten Regelungen der einzelnen Bundesländer. Wie bereits erwähnt, können beispielswiese nach § 7 Abs. 1 CoronaSchVO NRW Handwerker und Dienstleister ihrer Tätigkeit „mit Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen“ weiterhin nachgehen. Ein grundsätzlicher rechtlicher Rahmen zum Schutz von Infektionen besteht insoweit jedoch nicht. Auch der CoronaSchVO NRW sind keine näheren Angaben zu entnehmen, welche Vorkehrungen konkret zu treffen sind.

Zur konkreteren Bestimmung der erforderlichen Schutzmaßnahmen kann auf die aktuellen Empfehlungen der Gesundheitsbehörden und des Robert-Koch-Instituts zurückgegriffen werden. Gute Leitlinien sind auch die im Internet veröffentlichten Hinweise der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft (BG Bau) und der Gemeinsame Aufruf der Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft vom 27.03.2020 (https://igbau.de/Binaries/Binary13786/2020-03-27-Gemeinsamer-Aufruf-Arbeitschutz.pdf).

Empfohlen wird beispielsweise, bei Sammelfahrten mit Firmenbussen die Anzahl der Fahrzeuginsassen durch parallele Nutzung von Privatfahrzeugen zu reduzieren. Ferner heißt es, dass grundsätzlich gelte, die Arbeitsabläufe nach Möglichkeit so zu gestalten, dass die Beschäftigten den notwendigen Abstand von 1,50 m einhalten können. Direkte, enge Zusammenarbeit von Beschäftigten solle vermieden werden, wo dies möglich ist. Gegebenenfalls sollen kleine Teams mit fester Besetzung gebildet werden. Arbeiten in Innenräumen sollen falls möglich so organisiert werden, dass in kleineren Räumen nur eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter arbeitet.

Soweit freilich Kontakte bzw. eine Unterschreitung der Abstandsempfehlung nicht zu vermeiden sind, ist dies hinzunehmen. Ein Recht der Baubeteiligten zur Leistungsverweigerung besteht nicht und lässt sich auch aus den Hinweisen und Empfehlungen der Gesundheitsbehörden, der Berufsgenossenschaft und der Tarifvertragsparteien nicht ableiten.

Wenn die vorstehend aufgeführten Hinweise und Empfehlungen sowie gegebenenfalls konkretisierende Anordnungen des SiGeKo für die betreffende Baustelle beachtet werden, werden unseres Erachtens die nach § 7 Abs. 1 CoronaSchVO infektionsschutzrechtlich erforderlichen „Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen“ getroffen.

7. Wie könnten Vorkehrungen auf der Baustelle aussehen?

Konkrete Vorkehrungen auf der Baustelle, mit denen die vorstehend erwähnten Hinweise und Empfehlungen umgesetzt werden, könnten zum Beispiel sein:

• Wo eben möglich sollte ein Abstand von 1,50 m eingehalten werden.
• Arbeiten mehrerer Gewerke im selben Raum sollten soweit möglich vermieden werden. Gleiches gilt für das Arbeiten mehrerer Personen im selben Raum.
• Bei der Anfahrt zur Baustelle sollten sich die Mitarbeiter nach Möglichkeit so auf mehrere Verkehrsmittel aufteilen, dass ausreichend große Abstände weitgehend eingehalten werden können.
• Sofern Baubesprechungen eine persönliche Anwesenheit erfordern und nicht zum Beispiel als Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden können, sollten die Besprechungen im Freien durchgeführt werden.
• An geeigneten Stellen sollte Desinfektionsmittel bereitgestellt werden. Reinigungsintervalle gemeinsam genutzter Einrichtungen sollten erhöht werden.
• Soweit eine Baustelleneinrichtung mit Bauzaun dies zulässt, könnten Einlasskontrollen eingeführt werden. Der Zutritt sollte hierzu auf konkrete Einlasspunkte festgelegt werden. Hier könnten dann auch – mit entsprechendem Abstand – die jeweiligen Personendaten aufgenommen werden.
• Die Berufsgenossenschaft Bau hat für das Baugewerbe in Corona-Zeiten Hinweiszettel zum Aushang auf Baustellen veröffentlicht, die an den Zugangspunkten ausgehangen oder ausgegeben werden könnten.
• An den Zugangspunkten könnte jedem Arbeiter ein kurzes Formular zur Selbstauskunft ausgehändigt werden, welches etwa entsprechend dem online abrufbaren Hygieneplakat der BG Bau abfragen könnte:

          -    Hat die Person grippeähnliche Symptome, wie Fieber, Husten, infektbedingte Atem-not?
          -    Hatte die Person innerhalb der letzten 14 Tage Kontakt zu einem Coronavirus-Erkrankten?
          -    War die Person in den letzten 14 Tagen in einem als Risikogebiet eingestuften Land (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete.html)?

• Die Anordnung einer Meldepflicht von diagnostizierten Infektionen könnte angeordnet und Anweisungen zum Verhalten bei Krankheitssymptomen erteilt werden.

Wer die vorstehenden Maßnahmen zu veranlassen hätte, ergibt sich aus der oben dargestellten Aufteilung der Pflichten und Obliegenheiten der Unternehmer als Arbeitgeber einerseits sowie des Bauherrn als Verantwortlichem für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle andererseits.

8. Ist eine Unterbringung auswärtiger Arbeitnehmer zulässig?

Monteure und Bauarbeiter, die von entfernten auswärtigen Standorten anreisen, müssen oft in der Nähe der Baustelle untergebracht werden. Dies ist grundsätzlich weiter zulässig. Nach § 8 CoronaSchVO NRW etwa sind Übernachtungsangebote zu touristischen Zwecken untersagt. Zulässig bleibt aber die Beherbergung zu geschäftlichen und beruflichen Zwecken, und zwar unabhängig davon, in welcher Form diese stattfindet.

Was in Ihrem Bundesland gilt und ob möglicherweise auf kommunaler Ebene weitergehende Verfügungen erlassen wurden, können Sie in der Regel auf den Internetauftritten der Städte und Kommunen nachlesen. Sollten Fragen bestehen, stehen wir gerne zur Verfügung.

9. Muss der Auftragnehmer mitteilen, welche Arbeiter täglich vor Ort sind?

Durch eine Erfassung der auf der Baustelle anwesenden Arbeiter könnte im Fall einer Infektion zielgerichteter festgestellt werden, welche weiteren Personen gefährdet sind und sich möglicherweise in Quarantäne begeben müssen – oder auch ungefährdet bleiben. Damit stellt sich die Frage, ob der Bauherr einen Anspruch darauf hat, dass der Auftragnehmer entsprechende In-formationen an den Bauherrn weitergibt.

Ein Anspruch des Bauherrn gegen den Auftragnehmer auf Angabe der vor Ort befindlichen Personen ergibt sich zwar nicht aus Gesetz, ließe sich unseres Erachten jedoch aus den bauvertraglichen Kooperationspflichten der Parteien ableiten. Aus dem bauvertraglichen Kooperationsgebot ergeben sich für beide Seiten Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98, NJW 2000, 807 m.w.N.). Hierunter lassen sich auch Informationspflichten zur Gewährleistung des Gesundheitsschutzes auf der Baustelle fassen, die hier zur weiteren Eindämmung der Epidemie unerlässlich sind. Oftmals enthalten jedoch auch die Bauverträge bzw. die Zusätzlichen oder Besonderen Vertragsbedingungen, die Bestandteile der Bauverträge werden, Bestimmungen zur Dokumentation der auf der Baustelle tätigen Personen.

10. Bestehen datenschutzrechtliche Bedenken bei der Verarbeitung der Daten?

Die Verarbeitung zu Zwecken der Verhinderung der weiteren Ausbreitung der Pandemie ist rechtlich zulässig. Gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. d DS-GVO ist die Datenverarbeitung rechtmäßig, wenn sie erforderlich ist, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Personen oder einer anderen natürlichen Person zu schützen. Hierunter soll ausweislich Erwägungsgrund 46 zur Verordnung gerade „beispielsweise die Verarbeitung für humanitäre Zwecke einschließlich der Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung“ fallen. Überdies wäre die Verarbei-tung zu Zwecken der Verhinderung der Ausweitung der Pandemie bereits gemäß § 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zur „Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich“ und damit zulässig.

11. Kann eine Haftung des Auftraggebers für Infektionen bestehen?

Eine Regelung zur Gefährdungshaftung eines Auftraggebers eines Bauvertrages für Infektionen der Mitarbeiter eines Auftragnehmers auf der Baustelle besteht nicht. Sofern von Seiten des Bauherrn in seinem Zuständigkeitsbereich die gesetzlichen Vorschriften und die amtlichen Empfehlungen beachtet werden und nicht schuldhaft gegen solche Regelungen verstoßen wird, besteht daher kein Grund zu einer Haftung gegenüber den Mitarbeitern der Auftragnehmer.

12. Haftet der Auftragnehmer, wenn es zu Schäden am Bauwerk kommt, weil Behinde-rungen die Bauausführung beeinträchtigen?

Auch und gerade in Zeiten der Krise sind die bauvertraglichen Kooperationspflichten zu beachten. Dies bedeutet: Bei Vorliegen von Behinderungen ist es weiter Pflicht des Auftragnehmers, den Auftraggeber auf bestehende Risiken aufgrund des Baustillstands hinzuweisen und geeignete Maßnahmen zur Schadensabwendung mitzuteilen. Übergeordnet sind hierbei Architekt und Fachplaner in der Pflicht.

Wie bei den meisten Fragen gilt jedoch auch hier: Letztlich sind immer die Umstände im konkreten Einzelfall entscheidend. Hierbei ist ein Blick in die vertraglichen Vereinbarungen unerlässlich.

Lars Maria Markmann      Dr. Norbert Reuber            
Rechtsanwalt                      Rechtsanwalt                
                                                Fachanwalt für Verwaltungsrecht        
8. April 2020

Das Thema Coronavirus (SARS-CoV-2) stellt auch die Baubranche weiter vor Herausforderungen. Nachdem zunächst mögliche Personal- bzw. Lieferengpässe im Vordergrund der Diskussion standen, stellen sich zwischenzeitlich deutlich weitergehende Fragen, sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur. Und auch der Gesetzgeber ist nicht untätig geblieben:

Der Bundestag hat am 25.03.2020 einstimmig ein Gesetz „zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ verabschiedet. Unter Artikel 240 EGBGB wurden coronaspezifische Regelungen für das Vertragsrecht eingeführt, unter anderem ein Moratorium, d.h. Leistungsverweigerungsrechte aus Gründen der Coronapandemie. Die Neuregelungen in Artikel 240 EGBGB treten am 01.04.2020 in Kraft.

Die Regelung des Moratoriums findet sich im neu eingefügten Artikel 240 § 1 EGBGB und gilt für Verbraucher und Kleinstunternehmen unter der Voraussetzung, dass diesen die Erbringung der Vertragsleistung aus Umständen der Coronapandemie nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Das Leistungsverweigerungsrecht gilt allerdings lediglich in Bezug auf wesentliche Dauerschuldverhältnisse, worunter ausweislich der Gesetzesbegründung etwa Pflichtversicherungen, Verträge über die Lieferung von Strom, Gas, Wasser oder über Telekommunikationsdienste fallen sollen (BT-Drucks. 19/18110, S. 34). Für das Bauvertragsrecht dürften die Regelungen damit vorerst keine Rolle spielen.

Hier sind in erster Linie stets die vertraglichen Vereinbarungen maßgeblich. Findet sich dort keine Regelung oder sind die Regelungen möglicherweise unwirksam, gilt Folgendes:

1. VOB-Vertrag

Haben die Parteien die Geltung der VOB/B (wirksam) vereinbart, findet sich eine detaillierte Regelung für Leistungsstörungen und deren Folgen in § 6 VOB/B. Danach ist zunächst zu prüfen, ob überhaupt eine Behinderung vorliegt, was vom Auftragnehmer darzulegen ist. Erst in einem zweiten Schritt kommt es darauf an, worauf diese Behinderung zurückzuführen ist.

Aus einer Behinderungsanzeige müssen – auch in Zeiten der Coronakrise – die hindernden Umstände in hinreichender Klarheit hervorgehen; es sind Angaben zu machen, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019, 2 U 81/19; BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98). Eine Behinderung liegt nach der Rechtsprechung nicht vor, wenn die vermeintlich behindernden Umstände durch Umstellungen im Bauablauf abgefangen werden können (BGH, Urteil vom 21.03.2002, VII ZR 224/00). Ein pauschaler Hinweis des ausführenden Unternehmens reicht also im Falle der Coronakrise genauso wenig aus wie bei schwierigen Witterungsbedingungen. Im Falle behördlicher Betriebsstilllegungen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) dürfte die Darlegung der Behinderung jedoch einfacher fallen.

Liegt eine Behinderung vor und ist diese auf höhere Gewalt oder für den Auftragnehmer unabwendbare Ereignisse zurückzuführen, führt dies zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B) und zum Ausscheiden von Schadensersatzansprüchen. Dass es sich bei der Coronapandemie um höhere Gewalt oder unabwendbare Ereignisse handelt, dürfte nach dem Verlauf der letzten Wochen außer Frage stehen.

2. BGB-Bauvertrag

Für den BGB-Bauvertrag fehlt zwar eine konkrete Regelung wie in der VOB/B. Im Ergebnis können vorstehende Ausführungen jedoch auch auf den BGB-Bauvertrag übertragen werden. Hier bestimmt § 286 Abs. 4 BGB, dass der Schuldner nicht in Verzug kommt, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Fälle höherer Gewalt hat der Auftragnehmer per Definition nicht zu vertreten. Insofern kommen auch keine Schadensersatzansprüche gegen ihn in Betracht.

Kann der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund der Coronapandemie tatsächlich in keiner Weise erbringen, läge zudem eine vorübergehende Unmöglichkeit vor. In diesem Fall wären Auftragnehmer wie Auftraggeber von ihren Leistungs- bzw. Gegenleistungspflichten vorübergehend befreit (§§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 S. 1 BGB).

3. Architekten- und Ingenieurverträge

Vorstehende Ausführungen gelten gleichermaßen für Architekten- und Ingenieurverträge gemäß den §§ 650p ff. BGB. Die Probleme, die sich für Planer und Fachplaner derzeit stellen, dürften jedoch noch komplexer sein, als die der ausführenden Unternehmen.

Sowohl die an der Planung fachlich Beteiligten als auch die ausführenden Gewerke sind so untereinander zu koordinieren, dass ein kontinuierlicher Bauablauf ermöglicht wird. Bei der Erstellung der Leistungsverzeichnisse wird zu prüfen sein, ob Materialien lieferbar sind. Der Planer ist gut beraten, zusätzliche zeitliche Puffer in der Terminplanung vorzusehen. Hat ein Planer die Funktion des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators (SiGeKo) übernommen, wird dieser seinen Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan aufgrund der aktuellen Situation überarbeiten müssen.

In honorarrechtlicher Hinsicht kann eine gegebenenfalls erforderliche Wiederholung von Grundleistungen berechtigte Mehrhonorarforderungen des Planers auslösen. Hier gelten die allgemeinen Grundsätze. Aufgrund des nicht unerheblichen Mehraufwands des Planers kann zudem unter Umständen ein Anspruch auf Anpassung des Vertrags wegen Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen (§ 313 BGB).

II. Ausblick

Die seit dem 23.03.2020 bundesweit geltenden Ausgangsbeschränkungen sehen regelmäßig Befreiungen für Handwerksbetriebe vor, sodass Bauleistungen unter Einhaltung von Schutzvorkehrungen weiter erbracht werden können (vgl. etwa § 7 CoronaSchVO NRW vom 22.03.2020). Der rechtliche Rahmen für die weitere Vertragsdurchführung wird auch davon abhängen, wie sich die Lage weiter entwickelt.

Bei längerfristiger Behinderung oder sogar Unterbrechung der Vertragsausführung kann eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) sowie in letzter Konsequenz die Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund in Betracht kommen. Es ist jedoch Vorsicht geboten, die Voraussetzungen hierfür vorschnell zu bejahen. Darüber hinaus gilt:

1. VOB-Vertrag

Für den VOB-Vertrag finden sich konkrete Regelungen für eine Unterbrechung der Leistung zudem in § 6 Abs. 5 und 7 VOB/B. Während § 6 Abs. 5 VOB/B die Abrechnung der bisherigen Leistungen betrifft, beinhaltet § 6 Abs. 7 VOB/B ein Sonderkündigungsrecht, wenn eine Unterbrechung länger als 3 Monate dauert. Eine Unterbrechung der Leistung in diesem Sinne liegt jedoch erst vor, wenn der Auftragnehmer wirklich keinerlei Tätigkeiten mehr entfaltet.

2. BGB-Bauvertrag, Architekten- und Ingenieurverträge

Wie oben ausgeführt, können Leistungsstörungen zu einer vorübergehenden Unmöglichkeit der Leistungserbringung führen. Diese kann im Einzelfall einer dauernden Unmöglichkeit gleichstehen. Der BGH hat in einem solchen Fall bereits in entsprechender Anwendung von § 645 Abs. 1 BGB einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers angenommen (BGH, Urteil vom 11.03.1982, VII ZR 357/80).

In dem Fall war die weitere Leistungserbringung (Montage einer Anlage im Iran) aufgrund politischer Unruhen bereits für 3 Jahre unmöglich gewesen. Hier ging es dann um die Frage, wem das Risiko von politischen Unruhen zuzuordnen war. Auf Leistungsstörungen aufgrund der Coronapandemie lässt sich diese Rechtsprechung jedoch nach unserer Auffassung nicht übertragen, nicht zuletzt weil der Fall einer Pandemie weder dem Risikobereich des Auftraggebers noch des Auftragnehmers zugeordnet werden könnte.

III. Praxishinweise

Zu prüfen sind immer zuerst die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Insbesondere in internationalen Verträgen ist eine Klausel für Fälle höherer Gewalt („Force Majeure“) regelmäßiger Vertragsbestandteil. Im internationalen Warenverkehr kann zudem Art. 79 CISG zu beachten sein.

Die Kündigung des Vertrags sollte grundsätzlich letztes Mittel sein. Öffentliche Auftraggeber stünden im Falle einer Vertragskündigung vor der Problematik, die Leistungen neu vergeben zu müssen.

In allen Fällen sind die bauvertraglichen Kooperationspflichten zu beachten: auch in Zeiten der Coronakrise bestehen entsprechende Hinweis- und Informationspflichten, insbesondere zur Vermeidung von Schäden am Bauwerk. Auch der Auftraggeber sollte seinen Pflichten und Obliegenheiten pflichtgemäß nachkommen und im eigenen Interesse eine Bauzeitverzögerung vermeiden.

Lars Maria Markmann
Rechtsanwalt
1. April 2020

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RA Özer Arslan, Fachanwalt für Arbeitsrecht: Arbeitsrecht
RA Michael Schu: gewerbliches Mietrecht
RAin Daniela Mechelhoff, Fachanwältin für Verwaltungsrecht: Infektionsschutz- und Entschädigungsrecht

Die Corona-Krise hält Deutschland in Atem. In diversen Rechtsgebieten entstehen hierdurch bedingt dringliche Fragen, sei es im Bauvertragsrecht, Mietrecht, Insolvenzrecht, Arbeitsrecht etc. Auch das Vergaberecht ist betroffen. Viele Bieter sind in laufenden Vergabeverfahren erheblich verunsichert, wie sie derzeit ein seriöses Angebot kalkulieren sollen – Lieferketten brechen weg, die Personalressourcen werden knapp und die Einhaltung von Liefer- und Ausführungsterminen kann nicht prognostiziert werden. Den Staat und andere öffentliche Auftraggeber treibt die Sorge um, wie dringend benötigte, allerdings auch teils nur noch sehr ein-geschränkt verfügbare Gegenstände zur Bekämpfung der Pandemie wie Heil- und Hilfsmittel, z.B. Desinfektionsmittel, Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel etc. und medizinisches Gerät wie etwa Beatmungsgeräte schnellstmöglich beschafft werden können.

Das Bundeswirtschaftsministerium gibt mit seinem Rundschreiben vom 19.03.2020 zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV 2 (Link Schreiben BMWi) eine Hilfestellung hinsichtlich solcher Lieferleistungen:

1. Öffentliche Aufträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte

Bei Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen oberhalb der EU-Schwellenwerte gemäß § 106 GWB (139.000 EUR bei Vergaben oberster Bundesbehörden und 214.000 EUR bei Vergaben aller anderen öffentlicher Auftraggeber) sind die Vorschriften des 4. Teils des GWB und der hierauf erlassenen Rechtsverordnungen anwendbar, wobei hier die Regelungen der Vergabeverordnung (VgV) in den Blick genommen werden sollen.

Bei Dringlichkeitsvergaben sieht die VgV in den §§ 14 Abs. 4, 17 die Möglichkeit des sehr schnellen Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vor. Diese Verfahrensart kann gewählt werden, wenn

(1)    ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt,
(2)    äußerst dringliche und zwingende Gründe bestehen, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen,
(3)    ein kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit besteht, die Fristen anderer Vergabeverfahren einzuhalten.

In Bezug auf äußerst kurzfristige Beschaffungen, die aufgrund bestehender Gefährdungen fundamentaler Rechtsgüter (Leben und Gesundheit) zügig getätigt werden müssen, bejaht das Wirtschaftsministerium in dem Rundschreiben zu Recht das Vorliegen der zuvor genannten Voraussetzungen.

Verwiesen wird auf die Möglichkeit, im Rahmen dieser Verfahrensart Angebote formlos und ohne die Beachtung konkreter Fristvorgaben einzuholen. Aufgrund des besonderen Ausnahmecharakters sind sehr kurze Fristen – bis hin zu 0 Tagen – denkbar. Dies steht im Einklang mit der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 09.09.2015 zu den Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Zusammenhang mit der Flüchtlingsproblematik im Jahr 2015. Im Rundschreiben des Wirtschaftsministeriums wird es für vertretbar gehalten, in der jetzigen Situation auch nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. § 51 Abs. 2 VgV, der für das Verhandlungsverfahren die Ansprache von mindestens drei Unternehmen vorsieht und damit Ausfluss des Wettbewerbsprinzips ist, ist vor diesem Hintergrund nicht anwendbar.

2. Öffentliche Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte

Bei unterschwelligen Beschaffungen von Heil- und Hilfsmitteln sowie medizinischem Gerät kann in der jetzigen Dringlichkeits- und Notfallsituation die Vergabeart der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) gewählt werden. Die Voraussetzungen sind sehr ähnlich ausgestaltet wie bei dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Wenn eine Leistung im Falle von Umständen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, besonders dringlich ist und die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzurechnen sind, kann auch nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, § 12 Abs. 3 UVgO. Nach Mitteilung des Wirtschaftsministeriums ist die-se Voraussetzung im Fall von Beschaffungen, die zur Eindämmung und Bewältigung der Corona-Epidemie kurzfristig erforderlich sind, regelmäßig gegeben.

Verwiesen wird auch auf die Möglichkeit der Anwendung einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb ohne Beachtung bestimmter Zulassungsvoraussetzungen, wenn bestimmte Wertgrenzen gemäß der Wertgrenzenerlasse der Bundes- und Landesministerien unterschritten werden. Die Bundesländer können auch die Anwendung bestimmter Vorschriften der UVgO insgesamt für konkrete Bereiche aussetzen, um Vergabeerleichterungen zu bewirken.

3. Ausweitung bestehender Verträge

Die Regelung des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB ermöglicht zudem, bereits bestehende Verträge im Einvernehmen der Vertragsparteien zu verlängern und wertmäßig auszuweiten, ohne dass eine erneute Vergabepflicht entsteht. Diese Vorschrift gilt gemäß § 47 Abs. 1 UVgO auch für die unterschwelligen Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen.

Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein:

(1)    die Änderung bzw. Ausweitung ist erforderlich aufgrund des Vorliegens von Umständen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersagen konnte;
(2)    Es liegt keine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags aufgrund der Vertragsänderung, -verlängerung und/oder –ausweitung vor,
(3)    Der Preis darf nicht um mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden.

Wie auch bei der Frage der Anwendbarkeit des Verhandlungsverfahrens bzw. der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb vertritt das Wirtschaftsministerium richtigerweise, dass die Voraussetzung (1) angesichts der aktuellen Sachlage zur Entwicklung der Corona-Pandemie gegeben ist. Weder die dynamische Entwicklung der Ausbreitung des Virus noch die hierdurch hervorgerufenen konkreten Bedarfe konnten vorhergesehen werden. Eine Änderung des Gesamtcharakters (Voraussetzung (2)) liegt gemäß Rundschreiben dann nicht vor, wenn lediglich die Liefermengen der vereinbarten Leistung erhöht werden oder ein be-stimmter Liefervertrag über bestimmte medizinische Hilfsmittel um weitere Gegenstände ergänzt werden, die dem gleichen oder einem ähnlichen Zweck gelten.

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
25.03.2020

Weltweit sind Menschen vom Coronavirus COVID 19 (SARS-CoV-2) betroffen und damit auch in erheblichem Umfang die Wirtschaft, da zur Eindämmung des Virus zahlreiche einschneidende Maßnahmen auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) erlassen werden mussten, um die Verbreitung des Virus zumindest einzudämmen.

Hierdurch entstehende wirtschaftliche Einbußen können unter bestimmten Umständen durch eine Entschädigung nach dem IfSG abgefedert werden. Über den Anwendungsbereich und die Voraussetzungen dieses Entschädigungsanspruchs wollen wir Sie im Folgenden informieren:

Das IfSG dient dem Zweck, übertragbare Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern. Entsprechend sieht das IfSG im 5. Abschnitt (Bekämpfung übertragbarer Krankheiten) zur Verhinderung der Weiterverbreitung weitreichende Schutzmaßnahmen vor. Es handelt sich somit um Maßnahmen der Quarantäne, des beruflichen Tätigkeitsverbots sowie Beschränkungen oder Verbote von Veranstaltungen oder sonstigen Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen.

Danach stellt sich nunmehr sowohl für Arbeitgeber als auch Selbständige und Arbeitnehmer die Frage, wie mit diesen Schutzmaßnahmen umzugehen ist.

Eine Antwort darauf, bietet § 56 IfSG. Eine Entschädigung enthalten danach ausschließlich:

• Infizierte
• Personen, die vorsorglich in Quarantäne müssen
• Ausscheider oder Ansteckungsverdächtige, die andere Schutzmaßnahmen nicht befolgen können
• Erwerbstätige Sorgeberechtigte und Pflegeeltern von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben sowie von behinderten Kindern.

Infizierte, Personen, die vorsorglich in Quarantäne müssen sowie Ausscheider und Ansteckungsverdächtige erleiden einen Verdienstausfall aufgrund der Infektion und Quarantäne, da sie Verboten in der Ausübung ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegen und daher Anspruch auf eine Entschädigung in Geld haben. Auf diese Entschädigung werden allerdings Anrechnungen vorgenommen. Insoweit verweisen wir auf § 56 Abs. 8 IfSG.

Erwerbstätige Sorgeberechtigte haben dann einen Anspruch auf Entschädigung in Geld, wenn die Einrichtung zur Betreuung von Kindern oder die Schule von der zuständige Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes geschlossen wird oder die Betreuung untersagt wird. Ein Anspruch besteht hingegen nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde.

Selbständige:

Zunächst werfen wir einen Blick auf die Rechtslage für Selbständige: Die Entschädigung bemisst sich nach dem Verdienstausfall. Für die ersten sechs Wochen wird sie in Höhe des Verdienstausfalls gewährt. Vom Beginn der siebenten Woche an wird sie in Höhe des Krankengeldes nach § 47 Abs. 1 SGB V (Fünftes Buch Sozialgesetzbuch) gewährt, soweit der Verdienstausfall die für die gesetzliche Krankenversicherungspflicht maßgebende Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigt.

Als Verdienstausfall gilt das Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV (Viertes Buch Sozialgesetzbuch), unter Zugrundelegung eines Zwölftels des Arbeitseinkommens im Sinne des § 15 SGB IV aus der entschädigungspflichtigen Tätigkeit.

Arbeitnehmer:

Auch bei den Arbeitnehmern bemisst sich die Entschädigung nach dem Verdienstausfall. Als Verdienstausfall gilt das Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV (Viertes Buch Sozialgesetzbuch), das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechenden Aufwendungen zur sozialen Sicherung in angemessenem Umfang zusteht (Netto-Arbeitsentgelt).

Der Betrag erhöht sich um das Kurzarbeitergeld, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hätte, wenn er nicht aus den oben genannten Gründen an der Arbeitsleistung verhindert wäre. Verbleibt dem Arbeitnehmer nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder bei Absonderung ein Teil des bisherigen Arbeitsentgelts, so gilt als Verdienstausfall der Unterschiedsbetrag zwischen dem zuvor genannten Netto-Arbeitsentgelt und dem in dem auf die Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder der Absonderung folgenden Kalendermonat erzielten Netto-Arbeitsentgelt aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis.

Vorgehen:

• Die Entschädigung wird nur auf Antrag gewährt.
• Der Antrag ist in Nordrhein-Westfalen bei den Landschaftsverbänden zu stellen.
• Der Antrag muss innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder dem Ende der Absonderung gestellt werden.
• Dem Antrag ist von Arbeitnehmern eine Bescheinigung des Arbeitgebers und von den in Heimarbeit Beschäftigten eine Bescheinigung des Auftraggebers über die Höhe des in dem für sie maßgeblichen Zeitraum verdienten Arbeitsentgelts und der gesetzlichen Abzüge,
• von Selbständigen eine Bescheinigung des Finanzamtes über die Höhe des letzten beim Finanzamt nachgewiesenen Arbeitseinkommens beizufügen. Ist ein solches Arbeitseinkommen noch nicht nachgewiesen oder ist ein Unterschiedsbetrag zu errechnen, so kann die zuständige Behörde die Vorlage anderer oder weiterer Nachweise verlangen. Es empfiehlt sich daher, die letzten betriebswirtschaftlichen Auswertungen vom Steuerberater und den letzten Steuerbescheid vom Finanzamt kurzfristig verfügbar zu haben und ggf. bereits vorab mitzuübersenden.

Praxistipp:

• Selbständige, deren Betrieb oder Praxis während der Dauer einer Quarantäne oder Aussonderung ruht, erhalten neben der Entschädigung auf Antrag von der zuständigen Behörde Ersatz der in dieser Zeit weiterlaufenden nicht gedeckten Betriebsausgaben in angemessenem Umfang.
• Bei einer Existenzgefährdung können den Entschädigungsberechtigten die während der Verdienstausfallzeiten entstehenden Mehraufwendungen auf Antrag in angemessenem Umfang erstattet werden.
• Bei Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet.

Das Unternehmen hat also gegenüber dem Land einen Erstattungsanspruch. Der Anspruch auf Entschädigung geht indes, sofern dem Entschädigungsberechtigten Arbeitslosengeld oder Kurzarbeitergeld für die gleiche Zeit zu gewähren ist, auf die Bundesagentur für Arbeit über.

Für Rückfragen oder bei der Unterstützung zur Durchsetzung dieser Ansprüche stehen wir Ihnen mit unserem Team gerne zur Verfügung! Auch wenn wir aus aktuellem Anlass auf persönliche Beratungsgespräche bei uns im Hause verzichten müssen, erreichen Sie uns weiterhin dezernatsübergreifend via Telefon und E-Mail.

Daniela Mechelhoff                                 
Rechtsanwältin                                      
Fachanwältin für Verwaltungsrecht

Dr. Philipp Verenkotte
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht             
26. März 2020