2015
Unternehmen // Unternehmer

Unerlaubtes Bankgeschäft nach KWG - Vorsicht bei kurzfristig rückzahlbaren, unbesicherten Darlehen

Im zunehmenden Umfang wird seitens Vermittlungsunternehmen die Bereitstellung oder die Annahme von Liquidität durch kommunaleigene oder kommunalnahe, privatwirtschaftlich organisierte Gesellschaften der Versorgungs-, Verkehrs- und Wohnungsbaubranche aber auch institutionelle Einrichtungen (z.B. Berufsgenossenschaften) vermittelt. Es handelt sich in der Regel um kurzfristig rückzahlbare, unbesicherte Darlehen, die zu Zinssätzen unter Marktkonditionen vergeben werden.

Die Vorteile liegen auf der Hand: Der Darlehensgeber erhält einen Zinssatz, der sich oberhalb der gängigen Anlageprodukte bewegt, dazu noch einen solventen Vertragspartner; Der Darlehensnehmer kann sich günstiger und schneller als bei Kreditinstituten Liquidität verschaffen. Das Vermittlungsunternehmen erhält eine Provision.

Unter dem Strich also ein erfolgversprechendes Geschäftsmodell zum Wohle aller Beteiligten? Mitnichten. Spätestens wenn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin) von diesem Geschäftsgebaren erfährt, droht Ungemach. Denn was viele übersehen: Bei mehrfacher Vornahme solcher Transaktionen handelt es sich um erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz–KWG). Das Betreiben ohne die erforderliche Erlaubnis löst den Straftatbestand des § 54 KWG aus, der auch fahrlässig verwirklicht werden kann. Zudem droht die zivilrechtliche Haftung der handelnden Organe nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 54, 32 KWG.

Ab wann betreibe ich ein Bankgeschäft?

Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist die Annahme

  • fremder Gelder (Bargeld und Buchgeld) als Einlagen oder
  • anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums.
  • Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG ist spiegelbildlich die
  • Gewährung von Gelddarlehen.

Besonders hervorzuheben ist hier der weit gefasste Auffangtatbestand "unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums". "Rückzahlbar" sind Gelder, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht (z. B. aus einem Darlehen nach § 488 Abs. 1 BGB). Eine "unbedingte Rückzahlbarkeit" im Sinne des Einlagentatbestands liegt vor, wenn die Rückzahlung der angenommenen Gelder nicht vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses abhängig gemacht wird.

Unter den Begriff der unbedingt rückzahlbaren Gelder können auch Mezzanine-Finanzierungen, Nachrangdarlehen, Partiarische Darlehen, Stille Gesellschaften, Guthaben auf Privat- oder Verrechungskonten bei Personenhandelsgesellschaften und Geschäftsbesorgungsverträge (u. a. Weiterleitungsfälle) fallen. Der Begriff des "Publikums" dient lediglich der Klarstellung, dass die Hereinnahme von Geldern verbundener Unternehmen – also Schwester-, Mutter- oder Tochtergesellschaften – sowie von Banken nicht als Einlagengeschäft anzusehen ist.

Die BaFin verneint den Tatbestand des Einlagengeschäfts, wenn bestimmte bankaufsichtsrechtlich anerkannte, der Art nach "bankübliche Sicherheiten" für die angenommenen Gelder bestellt werden, die dem Anleger im Einzelfall so bestellt werden, dass er sich im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d. h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann. Dabei werden jedoch im Wesentlichen nur Bankbürgschaften, Bankgarantien und verpfändete Bankguthaben anerkannt.

Wann brauche ich eine Erlaubnis?

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden bereits dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. Auf die äußere Form kommt es nicht an. Für ein auf Dauer angelegtes Betreiben genügt es nach Auffassung der Rechtsprechung bereits, wenn Bankgeschäfte in ähnlicher oder gleicher Weise geschäftsmäßig wiederholt werden.

Lediglich ein einzelnes oder mehrere einzelne bei Gelegenheit vorgenommene Bankgeschäfte sind davon ausgenommen. Die Schwelle ist hier denkbar niedrig, bereits die zweite oder dritte typisierte Transaktion wird regelmäßig den Tatbestand des gewerblichen Bankgeschäfts erfüllen. Genau hier liegt das Gefahrenpotential, da den Beteiligten häufig gar nicht bewusst ist, dass sie bereits den Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit verwirklichen. Auf eine positive Kenntnis kommt es in diesem Zusammenhang aber gerade nicht an.

Praxistipp

Die Vergabe und Entgegennahme von Gelddarlehen an/von Nicht-Banken sollte kritisch hinterfragt werden, sobald sich solche Transaktionen außerhalb der Konzernstruktur von verbundenen Schwester-, Tochter- oder Muttergesellschaften bewegen. Von Vermittlungsunternehmen als besonders lukrativ beworbene Anlage- und Finanzierungsmöglichkeiten sollten mit wachem Auge darauf geprüft werden, ob sie nicht den Tatbestand des (erlaubnispflichtigen) Bankgeschäfts verwirklichen. Zugleich sollte die eigene Finanzplanung auf gewährte/entgegengenommene Darlehen überprüft werden, die bei näherem Hinsehen den Tatbestand des gewerblichen Bankgeschäfts erfüllen. Sollte dies der Fall sein, ist unverzügliche Abwicklung dieser Transaktionen geboten.

Siegfried Weitzel
Rechtsanwalt

Referent: Siegfried Weitzel

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