2017
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„Schulnotenrechtsprechung“ im Vergaberecht: Der BGH spricht ein Machtwort

Der Bundesgerichtshof hat sich nach der Divergenzvorlage des OLG Dresden (02.02.2017, Verg 7/16) in dem Beschluss vom 04.04.2017 (X ZB 3/17) mit der sog. „Schulnotenrechtsprechung“ befasst und eine der derzeit umstrittensten Fragestellungen des Vergaberechts (vorerst) geklärt. Die Karlsruher Richter entschieden, dass es mit den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) bei der Auftragsvergabe in der Regel vereinbar ist, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen nähere Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. 

Der Sachverhalt:

Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenverträgen über Postdienstleistungen aus. Als Zuschlagskriterien wurden mit jeweils 50 % der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere waren in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien benannt und diese mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gewichtet worden. Die schriftlichen Darstellungen der Bieter zum Konzept der Leistungserbringung sollten auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte), über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte) bewertet werden. 

Die Antragstellerin und mit ihr die Vergabekammer Sachsen vertraten die Auffassung, dass dieser Bewertungsmethode die Prinzipien der Transparenz und des Wettbewerbs entgegenstünden. Die Bewertung der Qualität eines Angebotes anhand von Schulnoten, die im Vorhinein keinen Schluss darauf zuließen, welchen Erfüllungsgrad oder Zielerreichungsgrad die Angebote bezüglich einzelner Qualitätskriterien aufweisen müssen, sei intransparent.      

Die Entscheidung:

Der BGH entschied demgegenüber im Sinne des Vergabesenats des OLG Dresden und der Antragsgegnerin. Die gewählte Bewertungsmethode sei rechtmäßig. Zur Begründung führt der BGH aus, dass eine Bewertungsmethode, in deren Rahmen die Erfüllung von Qualitätskriterien nach Maßgabe von Konzepten bemessen wird, einer Vergabe mit funktionaler Leistungsbeschreibung ähnlich sei. Kennzeichnend sei hier aber, dass es Aufgabe der Bieter ist, Lösungen für die Fragestellung der Vergabestelle zu erarbeiten. Sinnwidrig wäre es, von der Vergabestelle abzufordern, den Bietern in den Vergabeunterlagen direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Der Vergabestelle könne nicht auferlegt werden, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie auf die Bieter übertragen wollte.

Die Vorgaben des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen zur Wertung der Angebote im Rahmen des qualitativen Zuschlagskriteriums hält der BGH für hinreichend transparent. Durch die Aufstellung der Unterkriterien sowie ergänzender Informationen in den Vergabeunterlagen könnten sich die Bieter ein Bild davon machen, wofür ihr Konzept eine taugliche Lösung anbieten muss.      

Dies stehe im Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 14.07.2016, C-6/17, „Dimarso“) zum alten Richtlinienrecht, also zur Richtlinie 2004/18/EG. Einer in Bezug auf die Anforderungen an die Aufstellung von Wertungsmethoden bei qualitativen Zuschlagskriterien strengen Spruchpraxis, insbesondere des OLG Düsseldorf (u.a. Beschluss vom 16.12.2015, Verg 25/15), erteilt der BGH eine Absage. Freilich hatte das OLG Düsseldorf im Lichte des „Dimarso“-Urteils des EuGH bereits zuvor, mit Beschluss vom 08.03.2017 (VII-Verg 39/16), seine bisherige strenge Rechtsprechung relativiert, allerdings ausdrücklich beschränkt auf das Vergaberecht basierend auf der Richtlinie 2004/18/EG. Die BGH-Entscheidung bezieht sich nun auf das neue Vergaberecht.

Praxistipp und Ausblick:

Die Entscheidung des BGH sorgt für Klarheit, insbesondere bei Vergabestellen, die bei der Erarbeitung der Vergabeunterlagen eine Bewertungsmethode für qualitative Zuschlagskriterien entwickeln müssen. Die diesbezüglich strenge Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wurde in der vergaberechtlichen Diskussion mitunter als überzogen und praktisch unerfüllbar bewertet.

Trotzdem ist weiterhin Vorsicht geboten bei der Aufstellung von Bewertungsmethoden. Zwar muss der Auftraggeber nun regelmäßig keine Erfüllungsgrade bzw. Zielvorgaben (mehr) benennen, doch begegnet ein reines „Schulnotensystem“ weiterhin Bedenken im Hinblick auf den Transparenzgrundsatz. Wenn nämlich hinsichtlich eines unkonkreten Qualitätskriteriums erläuternde Unterkriterien bzw. Informationen gänzlich fehlen sollten, hätte der Bieter keinen Anhaltspunkt dafür, worauf es der Vergabestelle bei der Wertung ankommt.

Auch lässt der BGH eine Hintertür für strengere Anforderungen an ein Bewertungssystem im Einzelfall offen. Am Ende der Entscheidung hält er insoweit fest, dass es möglicherweise außergewöhnliche Umstände geben könnte, die es gebieten, die Vorstellungen des Auftraggebers zum denkbaren Zielerreichungsgrad in den Vergabeunterlagen zu erläutern und damit konkrete Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorzugeben, was aber nicht zu entscheiden war. Ein außergewöhnlicher Umstand könne z.B. die Komplexität des Auftragsgegenstands sein, die besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht. 

Überdies betont der BGH, dass bei der Verwendung eines offenen Wertungsschemas wie des Schulnotensystems besondere Sorgfalt zu legen ist auf die Durchführung der Benotung der vorgelegten Konzepte sowie auf die Dokumentation des Wertungsprozesses. Die ex post-Transparenz darf also nicht vernachlässigt werden.

David Poschen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
15. Mai 2017

Referent: David Poschen

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