2016
Immobilie // Bau

Keine Nachforderung von Unterlagen, die erst nach Angebotsabgabe gesondert ver-langt werden – OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016, VII-Verg 37/14

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat mit Beschluss vom 17.02.2016 (VII-Verg 37/14) entschieden, dass die Nachforderungspflicht bezüglich Erklärungen oder Nachweise gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A nicht Konstellationen umfasst, bei denen erst nach Angebotsabgabe und auf gesondertes Verlangen durch die Vergabestelle Dokumente von dem Bieter verlangt werden.

Der Sachverhalt:

In einem offenen Verfahren nach VOB/A-EG schrieb die Vergabestelle den Bau einer Was-seraufbereitungsanlage aus. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Im Rahmen der Eignungsprüfung waren von den Bietern Angaben und Nach-weise zu mindestens drei Referenzen vorzulegen. Hierzu verwendete die Vergabestelle das Formblatt 124 des Vergabehandbuchs des Bundes (VHB). Hiernach reichte es aus, dass die Bieter mit Angebotsabgabe mittels einer Eigenerklärung bestätigen, dass in den letzten drei Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt wurden. Falls das Angebot dann in die engere Wahl kommt, ist für drei Referenzen je eine Referenzbescheinigung u.a. mit einer Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung vorzulegen.

Die Bieterin mit dem niedrigsten Angebotspreis, die Beigeladene im Beschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf, sollte den Zuschlag erhalten und wurde aufgefordert, die Refe-renzbescheinigungen nach Maßgabe des Formblatts 124 VHB zu übermitteln. Die Beigela-dene reichte daraufhin weitere Eigenerklärungen zu den Referenzen ein, mit detaillierter Be-schreibung von Art und Inhalt der vormaligen Leistungen. Referenzbestätigungen der jewei-ligen Auftraggeber waren aber nicht beigefügt, was die Vergabestelle aber nicht monierte. Die Bieterin mit dem zweitniedrigsten Angebotspreis, die Antragstellerin in dem Beschwer-deverfahren, rügte gegenüber der Vergabestelle u.a. die fehlende Eignung der Beigeladenen, nachdem sie das Informationsschreiben über die beabsichtigte Zuschlagserteilung nach § 101 a GWB erhalten hatte. Der öffentliche Auftraggeber half der Rüge der Antragstellerin nicht ab, woraufhin diese bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag stellte. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag wegen offensichtlicher Unzulässigkeit nach Lage der Akten zurück, was die Antragstellerin mit der Sofortigen Beschwerde angriff. Im Beschwerdeverfahren wandte die Antragstellerin wie bereits zuvor u.a. mangelnde Eignung der Beigeladenen ein, woraufhin die Vergabestelle, die Antragsgegnerin, nunmehr die noch fehlenden Referenzbestätigungen bei der Beigeladenen nachforderte. Die Refe-renzbestätigungen wurden innerhalb der gesetzten Frist bei der Vergabestelle eingereicht.   

Die Entscheidung:

Die Sofortige Beschwerde der Antragstellerin war erfolgreich. Nach Auffassung des Verga-besenats war das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, zwar nicht wegen fehlender Eignung im materiellen Sinne aber wegen nicht rechtzeitig vorgelegter, von der Antragsgeg-nerin aber wirksam geforderter Erklärungen.

Die Nachforderung der Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen, fehlende Referenz-bescheinigungen vorzulegen, war nach Auffassung des Vergabesenats unzulässig. § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A sei auf den Streitfall nicht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift können öffentliche Auftraggeber fehlende Erklärungen und Nachweise nachfordern, wenn Angebote nicht aus anderen Gründen bereits auszuschließen sind. Der Anwendungsbereich der Nachforderung sei ausschließlich bezogen auf solche Erklärungen oder Nachweise, die von den Bietern bereits mit dem Angebot vorzulegen sind. Dies folge bereits aus dem Wortlaut der Norm („Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht … ausgeschlossen, …“). Überdies streite auch der Sinn und Zweck der Vorschrift für diese Lesart. Die Bieter befänden sich bei der Aufforderung, Erklärungen oder Nachweise bereits mit dem Angebot einzureichen, in einer anderen Situation als im Streitfall. Denn die Vorbereitung der Angebote versetze die Bieter erfahrungsgemäß in einen hohen Zeitdruck. Wird mit dem Einreichen eines Angebots zugleich die Vorlage zahlreicher Erklärungen und Nachweise verlangt, stünden Bieter typischerweise in der Gefahr, die eine oder andere Erklärung oder die Vorlage eines Nachweises zu versäumen, ohne dass ihnen dies zum Vorwurf gemacht werden könne.

Anders sei dies im Streitfall zu beurteilen. Stellt der Auftraggeber nach Angebotseinreichung gesondert das Verlangen, bestimmte Unterlagen einzureichen, könnten sich die Bieter unter Anwendung der gebotenen Sorgfalt auf die Bearbeitung des gesonderten Verlangens ein-stellen und konzentrieren. Eine analoge Anwendung der Vorschrift es § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A scheide daher wegen der nicht vergleichbaren Sachlage aus.

Anderer Ansicht sind allerdings das OLG Celle (Beschluss vom 16.06.2011, 13 Verg 3/11) und das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 28.02.2012, 11 Verg 11/11). Danach sollen im Anwendungsbereich der VOB/A-EG auch auf gesondertes Verlangen des Auftraggebers nicht vorgelegte Unterlagen der Nachforderungspflicht nach VOB/A-EG unterfallen. Die Not-wendigkeit, die Sache dem Bundesgerichtshof im Wege der Divergenzvorlage vorzulegen, sah der Vergabesenat allerdings nicht, da die Ansichten der OLG Celle und Frankfurt am Main für die getroffenen Entscheidungen jeweils nicht tragend gewesen seien.   

Praxistipp und Ausblick:

Die Auffassung des Vergabesenats kann als durchaus sehr formal beurteilt werden und die durch den Vergabesenat vorgenommene Auslegung der Norm des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist meines Erachtens nicht zwingend. Auch das gesonderte Verlangen nach Ange-botsabgabe, bestimmte Dokumente vorzulegen, kann den Bieter unter gewissen Zeitdruck setzen, zumal es der Bieter bei dem Verlangen, Referenzbestätigungen durch die vormaligen Auftraggeber vorzulegen, nicht selbst in der Hand hat, dass diese die Bestätigungen auch fristgerecht übermitteln. Die Vergabepraxis wird sich aber nach der Entscheidung, die u.a. auch dem OLG Koblenz (Beschluss vom 19.01.2015, Verg 6/14) folgt, richten müssen.

Durch die Vergaberechtsreform 2016 wird die Diskussion zu dieser Problemstellung ohnehin abgeschlossen sein. Der neue § 16 EU Nr. 4 VOB/A schreibt nämlich vor, dass Angebote auszuschließen sind, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat. Für eine Nachforderung bleibt in diesem Fall kein Raum.    

David Poschen
Rechtsanwalt
8. März 2016

 

 

Referent: David Poschen

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