2017
Immobilie // Bau

Ankündigung von Mehrmengen im Einheitspreisvertrag vor Ausführung der Arbeiten grundsätzlich nicht erforderlich

OLG Naumburg, Urteil vom 09. April 2015 – 6 U 19/14


Der Einheitspreisvertrag stellt die im Baugeschehen am häufigsten vorkommende Vertragsart dar. Sofern die Parteien nicht ausdrücklich eine andere Berechnungsart der Vergütung des Unternehmers vereinbaren, wird gemäß § 2 Abs. 2 VOB/B nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen abgerechnet. Der Vertragstyp des Einheitspreisvertrages ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die Angebotssumme zunächst auf der Grundlage eines (regelmäßig vom Auftraggeber bzw. dessen Planern aufgestellten) Leistungsverzeichnisses und der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erwarteten Mengen und Massen berechnet. Da der Angebotspreis daher regelmäßig als lediglich vorläufige Auftragssumme anzusehen ist, richtet sich die nach Abschluss der Bauleistungen zu zahlende Vergütung nicht nach dieser vorläufigen Angebotssumme, sondern nach den durch bestenfalls gemeinsames Aufmaß ermittelten tatsächlich ausgeführten Leistungen (Ingenstau/Korbion/Keldungs, B § 2 Abs. 2, Rn. 4).

Aufgrund der Vorläufigkeit der im Angebot ausgewiesenen Mengenansätze stellte es den Regelfall dar, dass Mengenabweichungen, häufig Mengenüberschreitungen, anfallen. Gerade im Falle nicht ganz unerheblicher Mehrmengen kommt es häufiger bei Schlussrechnungsstellung zu Abrechnungsschwierigkeiten, weil sich einzelne Auftraggeber immer wieder darauf berufen, die Mehrmengen hätten vor Ausführung angezeigt werden müssen und seien daher nicht zu vergüten. 

Mit dieser Argumentation kann die Auftraggeberseite jedoch regelmäßig nicht durchdringen. In einem vergleichbaren Fall, in welchem der Auftragnehmer Mehrmengen im Falle der Lieferung einer Photovoltaikanlage abrechnete, ohne diese dem Auftraggeber zuvor anzuzeigen, entschied das OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 09. April 2015 (6 U 19/14 – IBR 2016, 2916) , dass dieser Einwand der beklagten Auftraggeberin nicht durchgreift. Die Beklagte hatte argumentiert, der Anspruch für die Mehrmengen sei in der Klageschrift bereits nicht ausreichend dargelegt, da die Mehrmengen ihr gegenüber nicht angezeigt wurden. Das OLG Naumburg führte zutreffend aus, dass auch eventuell anfallende Mehrmengen gegenüber dem im Angebot geschätzten Mengenansatz mit Beauftragung der Einheitspreispositionen bereits in Auftrag gegeben worden seien. Aus diesem Grunde sei es nicht erforderlich gewesen, dass der klagende Auftragnehmer die Mehrmengen vor Ausführung der Leistungen anzeigte.

Diese Argumentation entspricht dem allgemeinen Verständnis der Abrechnung von Leistungen im Einheitspreisvertrag sowohl im VOB/B - Vertrag als auch im BGB - Werkvertrag. Es handelt sich bei der Ausführung von Mehrmengen gerade um keine anzeigepflichtigen Nachträge im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B. Lediglich bei „im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen" ist es erforderlich, dass der Auftragnehmer den zusätzlichen Anspruch dem Auftraggeber vor Ausführung der Leistungen ankündigt, damit dieser über die Ausführung der weiteren kostenbegründenden Leistungen entscheiden kann. Solche zusätzlichen Leistungen liegen nach der Argumentation des OLG Naumburg im Falle von reinen Massenmehrungen gerade nicht vor.

Hinzuweisen ist jedoch auf eine abweichende Entscheidung des OLG Celle (Urteil vom 09. August 2012 – IBR 2013, 7). Das OLG Celle entschied, dass im Falle einer „Explosion“ der im Einheitspreis beauftragten Mengen und Massen der Auftragnehmer (bei Beauftragung von Betonierungsarbeiten hatten sich einzelne Positionen verdrei- bzw. verfierfacht) nicht ohne weiteres davon ausgehen könne, dass der Auftraggeber mit der Ausführung der exorbitant gestiegener Mehrmengen einverstanden sei. Aus diesem Grunde verneinte das OLG Celle den Vergütungsanspruch für die unstreitig angefallenen Mehrmengen.

Auch wenn die Entscheidung des OLG Celle in der Literatur kritisiert wurde (vgl. Oberhauser, IBR 2013, 7) und auch sonst keine Rechtsprechungstendenzen erkennbar sind, dass Mehrmengen in Einheitspreisverträgen zwingend anzukündigen sind, sollte in Fällen, in welchen der Auftragnehmer erkennt, dass sich einzelne Leistungspositionen vervielfachen sicher gehen und den Auftraggeber hierüber unterrichten, um späteren Abrechnungsschwierigkeiten vorzubeugen. Wenn der Auftraggeber die vorläufigen Mengenansätze im Angebot selber ermittelt hat, dürfte der Hinweis des Auftragnehmers zweckdienlich sein, dass jedenfalls zur Erbringung einer vollständigen, vertragsgemäßen Bauleistung die Erbringung der Mehrmengen notwendig sind und das Massenermittlungsrisiko im Verantwortungsbereich des Auftraggebers lag. Anders dürfte sich der Fall darstellen, wenn der Auftragnehmer mit der Ermittlung der Mengen und Massen beauftragt war. In diesem Falle dürfte das Planungsrisiko regelmäßig beim Auftragnehmer liegen. Hier dürfte bei Ermittlung der Mengen und Massen durch den Auftragnehmer ein Kostenvoranschlag im Sinne des § 650 BGB vorliegen. In diesen Fällen hat der Auftragnehmer gemäß § 650 Abs. 2 BGB unverzüglich Anzeige über die Überschreitung der Mengen im Kostenvoranschlag zu machen. Dem Auftraggeber steht sodann ein Kündigungsrecht zu.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedoch die Vorschrift des § 650 BGB nicht auf den in der Baupraxis typischen Fall anzuwenden, in dem der Auftraggeber dem Auftragnehmer unzutreffende Angaben über den Umfang des herzustellenden Werks zur Verfügung gestellt hat (vgl. BGH, IBR 2011, 192). Das betrifft insbesondere den Fall, in dem der Auftraggeber das Leistungsverzeichnis erstellt und dem Auftragnehmer zur Angebotsabgabe übermittelt hat. In diesem regelmäßig anzutreffenden Fall ist davon auszugehen, dass im Falle üblicher Mengenmehrungen um einige Prozentpunkte die erbrachten Leistungen nach Aufmaß abzurechnen sind. Dies gilt auch ohne dass ein förmlicher Hinweis auf Mehrmengen erfolgt ist. Aufgrund der Entscheidung des OLG Celle, welchem ein Fall von einer Vervielfachung einzelner Mengenpositionen zugrunde lag, sind Auftragnehmer jedoch gut beraten, bei gravierenden Mengenabweichungen den Anspruch beim Auftraggeber anzumelden. Diese Anmeldung sollte zur Beweiserleichterung stets schriftlich erfolgen.

Ulrich Zimmermann
Rechtsanwalt
2. Januar 2017

Referent: Ulrich Zimmermann

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